Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2010 г. N А40-37674/10-111-199

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2010 г. N 09АП-22191/2010

г. Москва

30.09.2010 г.

Дело N А40-37674/10-111-199

Резолютивная часть постановления объявлена 23.09.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.09.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.В. Румянцева,

Судей Л.Г. Яковлевой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной налоговой службы и Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5

на решение Арбитражного суда города Москвы от "05" июля 2010 года

по делу N А40-37674/10-111-199, принятое судьей Огородниковым М.С.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Нижнетагильский металлургический завод" (ОАО "НТМК")

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5, Федеральной налоговой службе России

о признании частично недействительными решения от 09.02.2009 N 56-12-07/11-07 и требования N 324 по состоянию на 11.03.2010,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Тумановой В.А. дов. N HTMK/V-3 от 18.02.2010;

от заинтересованных лиц: МИФНС по КН N 5 -Гуськова Р.Н. дов. N б/н от 31.12.2009; ФНС - Шаронина В.Ю. дов. N ММВ-29-7/394 от 13.09.2010.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат" (далее - заявитель, общество, ОАО "НТМК") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - инспекция, налоговый орган) от 09.02.2009 N 56-12-07/11-07 в части доначисления налогов, пеней и штрафов пунктам 1.2.; 1.4.; 1.5.; 2.1.; 2.2; 2.4.; 2.5.; 2.7.; 2.3; 4.4 мотивировочной части решения; требования от 11.03.2010 N 324 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 75 824 629 рублей, соответствующие пени, штраф в размере 8 525 642 рубля, налог на добавленную стоимость в размере 95 064 521 руб., соответствующие пени, штраф в размере 7 104 010 рублей, единый социальный налог в размере 415631 рубль, соответствующие пени, пени и штраф по НДФЛ, а также штраф по статье 126 НК РФ в размере 629 150 рублей.

Заявитель также просил признать недействительным решение ФНС России от 02.03.2010 N 9-1-03/0202@ в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2010 требования ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат" удовлетворены в части. Признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, решение Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 09.02.2009 N 56-12-07/11-07 в части доначисления налогов, пеней и штрафов по следующим пунктам мотивировочной части решения: 1.2.; 1.4.; 1.5.; 2.1.; по пункту 2.2. за исключением доначисления налога на добавленную стоимость и пеней за сентябрь-декабрь 2005 года и июнь 2006 года; по пунктам 2.4.; 2.5.; 2.7. и 2.3; по пункту 4.4. за исключением доначисления пеней по налогу на доходы физических лиц и налоговых санкций.

Признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, требование Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 11.03.2010 N 324 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 75 824 629 рублей, соответствующие пени, штраф в размере 8 525 642 рубля, налог на добавленную стоимость в размере 91 954 305 рублей, соответствующие пени, штраф в размере 7 104 010 рублей, единый социальный налог в размере 415 631 рубль, соответствующие пени, а также штраф по статье 126 НК РФ в размере 629 150 рублей.

Признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, решение ФНС России от 02.03.2010 N 9-1-03/0202@ в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы за исключением выводов о доначислении налога на добавленную стоимость и пеней за сентябрь-декабрь 2005 года и июнь 2006 года по пункту 2.2. и доначислении пеней по налогу на доходы физических лиц и налоговых санкций по пункту 4.4. мотивировочной части решения от 09.02.2009 N 56-12-07/11-07.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части признания недействительным решения налогового органа и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Не согласившись с принятым решением, ФНС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором, не соглашаясь с доводами жалоб, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей налоговых органов, поддержавшие доводы и требования апелляционных жалоб, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим изменению в части.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам исчисления и уплаты налогов за 2005-2006 годы инспекцией было вынесено решение, оспариваемой частью которого заявителю доначислены указанные выше налоги, пени и налоговые санкции.

Оспариваемым требованием, выставленным на основании оспариваемого решения, заявителю предложено уплатить указанную в решении недоимку по налогам, пеням и штрафам.

Оспариваемым решением ФНС России, принятым по апелляционной жалобе общества, указанное решение инспекции в оспариваемой заявителем части оставлено без изменения.

По пунктам 1.2. и 2.1. решения.

Инспекцией указано на неправомерность отнесения затрат на консультационные услуги, оказанные ЗАО "Центр экономических экспертиз "Налоги и финансовое право". В связи с этим ОАО "НТМК" был доначислен налог на прибыль за 2005 год в сумме 53 695 рублей и за 2006 год в сумме 58 576 рублей.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на экономическую необоснованность данных расходов. Однако ни в оспариваемом решении, ни в ходе судебного заседания, ни в самой апелляционной жалобе каких-либо доказательств или доводов необоснованности приведено не было. Более того данный довод не выдвигался, поскольку согласно решению данные затраты были исключены из расходов Заявителя, так же как и вычеты по НДС были признанны необоснованными в виду отсутствия отчетов об оказанных услугах, а также не соответствия актов выполненных работ, требованиям п. 2 ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Именно данный довод был исследован судом первой инстанции и ему дана соответствующая оценка.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

Между ОАО "НТМК" (Заказчик) и ЗАО "Центр экономических экспертиз "Налоги и финансовое право" (Исполнитель) был заключен Договор на консультационное и информационное обслуживание от 31.12.2004 N Д 1025/05.

В соответствии с п. 2 указанного Договора Исполнитель в устной и письменной форме оказывает Заказчику информационно-консультационные услуги следующего содержания:

- консультирование и предоставление информации по вопросам налогового, гражданского, финансового и хозяйственного законодательства, а также по вопросам экономического анализа и бухгалтерского учета;

- представительство и методика взаимоотношений с налоговыми органами;

- представление необходимой юридической информации;

-составление необходимых проектов документов по вопросам консультирования.

В соответствии с п. 3.5 Договора Исполнитель 2 раза в месяц обязуется проводить для Заказчика семинары.

Ежемесячная стоимость услуг по договору составила 22 000 руб.

В рамках данного договора в течение 2005-2006 г.г. Исполнителем оказывались услуги в виде проведения семинаров для работников ОАО "НТМК". Также по запросам Исполнитель давал письменные разъяснения по вопросам налогового и бухгалтерского законодательства.

В рамках проведения проверки ОАО "НТМК" на основании требования N 6 от 18.12.2006 инспекции были представлены документы, подтверждающие оказание Исполнителем услуг в рамках договора: счета-фактуры, акты приемки выполненных работ и темы семинаров, проводившихся дважды в месяц, в которых принимали участие сотрудники ОАО "НТМК".

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под документальным подтверждением затрат понимается подтверждение затрат документами, составленными в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В п. 3.8 Договора сторонами было установлено, что выполнение консультационных услуг, подтверждается актами приемки выполненных работ. Во исполнение данного пункта договора стороны ежемесячно составляли отчеты о принятии выполненных работ.

Довод Инспекции о несоответствии актов выполненных работ требованиям п. 2 ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" не основан на номах действующего законодательства.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы в целях принятия к учету должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.

Акт приемки выполненных услуг является документом, который подтверждает факт оказания услуги. Какие-либо иные требования к содержанию этого документа ни нормы гражданского, ни нормы налогового законодательства не устанавливают.

Характер оказанных услуг раскрывается в п. 2.1 договора, а также в программах семинаров, в которых участвовали сотрудники ОАО "НТМК" и письменных заключениях, подготовленных сотрудниками Исполнителя по сложным вопросам налогового и бухгалтерского учета. Все документы по семинарам, а также часть письменных разъяснений были представлены ОАО "НТМК" в налоговую инспекцию с возражениями на акт проверки.

Представленные заявителем акты выполненных работ соответствуют требованиям п. 2 ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и могут быть приняты в подтверждение проведения хозяйственной операции.

Сам факт оказания услуг в рамках исполнения обязательств по договору инспекцией не оспаривается.

С учетом изложенного, отказ в применении налоговых вычетов по НДС по мотиву недостаточной детализации актов оказанных услуг противоречит статьям 171, 172 и 169НКРФ.

Судом также учтено, что в оспариваемом решении не содержится претензий относительно неисполнения контрагентом общества своих налоговых обязательств в части исчисления и уплаты налогов с полученной от заявителя выручки от оказания услуг.

С учетом изложенного, инспекцией не доказано, что результат от совместной деятельности заявителя и его контрагента приводит к занижению налога, подлежащего уплате в бюджет.

Таким образом, оценивая все обстоятельства дела в совокупности, суд приходит к выводу, что инспекцией в установленном порядке не доказано получение заявителем либо его контрагентом необоснованной налоговой выгоды, что является существенным обстоятельством (Постановления Президиума ВАС РФ от 28.10.2008 N 6272/08, 6273/08 и от 09.04.2009 N 15585/08).

Как следует из указанных судебных актов, уменьшение налоговых обязательств у покупателя (налоговые вычеты по НДС либо расходы по налогу на прибыль) при приобретении у контрагентов товаров (работ, услуг) само по себе не означает получения им необоснованной налоговой выгоды, так как каждый участник сделок несет свою долю налогового бремени.

Праву налогоплательщика (покупателя) на применение налоговых вычетов по НДС (расходов по налогу на прибыль) корреспондирует обязанность налогоплательщика (продавца) по уплате названных налогов с дохода от реализации.

При таких обстоятельствах Президиум ВАС пришел к выводу об обоснованности получения налоговой выгоды. В постановлениях указано, что иной подход к разрешению спора означал бы нарушение установленного Кодексом порядка исчисления налогов по мотиву нецелесообразности взаимоотношений хозяйствующих субъектов, что недопустимо в публичных правоотношениях.

Следовательно, применительно к настоящему делу, заявленным обществом расходам по налогу на прибыль и вычетам по НДС корреспондирует уплаченные его контрагентом налоги с полученного дохода (операций по реализации).

Таким образом, решение инспекции в данной части подлежит признанию недействительным.

По пунктам 1.4. и 2.5. решения.

Инспекция в апелляционной жалобе выдвигает довод о том, что поскольку металл, полученный в ходе производственной деятельности, в последующем передается снова в производство по цене лома, то такой металл является не браком, а возвратным отходом. В пункте 2.5 был сделан вывод о восстановлении сумм НДС по данной бракованной продукции.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

В силу подп. 47 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся потери от брака.

В подтверждение понесенных потерь от брака общество представило: предъявки, стеллажные ведомости по прокатным цехам, паспорта плавок, накладные, акты о браке по сталеплавильным цехам, которые отражаются в месячных отчетах, а впоследствии в налоговых регистрах по строке "Потери по браку".

В процессе обнаружения брака организация учитывает в первичных документах забракованные изделия в количественном выражении".

Претензий к данным документам оспариваемое решение не содержит.

В соответствии с п. 6 ст. 254 НК РФ сумма материальных расходов уменьшается на стоимость возвратных отходов. При этом под возвратными отходами понимаются остатки сырья (материалов), полуфабрикатов, теплоносителей и других видов материальных ресурсов, образовавшиеся в процессе производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), частично утратившие потребительские качества исходных ресурсов (химические или физические свойства) и в силу этого используемые с повышенными расходами (пониженным выходом продукции) или не используемые по прямому назначению.

Не относятся к возвратным отходам остатки материально-производственных запасов, которые в соответствии с технологическим процессом передаются в другие подразделения в качестве полноценного сырья (материалов) для производства других видов товаров (работ, услуг), а также попутная (сопряженная) продукция, получаемая в результате осуществления технологического процесса.

Понятие "брак" Налоговый кодекс не содержит, следовательно, в соответствии со ст. 11 НК РФ, необходимо обратиться к законодательству, дающему такое понятие.

Поскольку ОАО "НТМК" является металлургическим заводом, то при уяснении содержания соответствующего понятия следует обратиться к Методическим рекомендациям Министерства промышленности, науки и технологий РФ "По планированию, формированию и учету затрат на производство и реализацию продукции (работ, услуг) предприятий металлургического комплекса" от 03.12.2001.

Согласно данным Методическим рекомендациям браком литейного производства являются отливки и трубы, не удовлетворяющие по своим качествам требованиям установленных стандартов или технических условий; браком прокатного и сталеплавильного производств - слитки, литые заготовки и жидкая сталь для литья, не соответствующие по качеству установленным стандартам или техническим условиям.

ОАО "НТМК", в соответствии с п. 1.1 "Положения по учету и распределению брака при производстве металлопродукции" от 01.02.1999, относит к забракованной продукции (браку) продукцию, показатели качества которой не соответствуют требованиям нормативных документов по заказу для готовой продукции, стандартов предприятия и технологических регламентов для полуфабриката, и если она не может быть реализована по другому назначению. К браку также относится металл, полученный на промежуточных стадиях производства цеха, который не может быть использован для дальнейшей работы.

В соответствии с п.п. 1.2.1, 1.2.2 указанного Положения к браку относятся:

1) В сталеплавильных цехах:

- скрап аварийный, полученный вследствие ухода металла из сталеплавильного агрегата, ковша, прошиба при разливке, а также металл, не слитый в кристаллизатор из промежуточного ковша при аварии на МНЛЗ;

- слитки, отлитые с нарушением технологии в соответствии с ТИ 102-СТ-148-92;

- не извлеченные из изложниц слитки;

- недоливки: при разливке сверху - свыше одного ковша, при сифонной разливке - общей массой свыше одного слитка, принятой для данной плавки;

- литые заготовки, отлитые с нарушением технологии;

- литые заготовки в виде товарной продукции или полуфабриката, которые не могут быть использованы для дальнейшей переработки.

2) В прокатных цехах:

- слитки, развалившиеся при прокате;

- сверхнормативная (дополнительная) обрезь из-за сверхнормативной глубины залегания дефектов;

- дефектные участки заготовки из-за сверхнормативной глубины залегания дефектов;

- негодный прокат в виде целой заготовки, штанги или их частей;

- недокаты, которые не могут быть использованы для дальнейшей переработки.

Представленным обществом в материалы дела нормативным актам отнесение указанных категорий продукции к браку не противоречит.

Как указал заявитель, первичным документом в прокатных цехах, на основании которого составляется отчет по качеству выпускаемой продукции, является, в зависимости от цеха, предьявка или стеллажная ведомость, которые формируются в процессе приемки продукции и заверяются контролером или контрольным мастером. После осмотра металла на соответствие его требованиям ГОСТ в данном документе учитывается продукция, соответствующая требованиям ГОСТ и продукция, являющаяся браком, с указанием его причины. Процент брака считается за сутки - от объема сданной продукции, за месяц - от количества отгруженной продукции.

В сталеплавильных цехах, в зависимости от цеха, первичным документом является паспорт, накладная, акт о браке.

В сталеплавильных цехах брак делится на брак, полученный по собственным причинам (аварийный скрап, брак слитка по химическому составу, технологии, отставшие слитки) и брак по дефектам металла, выявленный в прокатных цех. Процент брака за сутки и месяц считается от количества полученной годной стали.

На основании обработки первичных документов учетчики УТК формируют данные по браку за сутки и от начала месяца, которые затем отражаются в месячном отчете. Отчет подписывается старшим контрольным мастером участка УТК.

После того, как учетчики УТК сформируют данные по браку за месяц, в соответствии с Положением о формировании и расчете фактической себестоимости продукции (работ, услуг), утвержденного приказом Управляющего директора ОАО "НТМК" N 1299 от 24.12.2004, бракованная продукция снимается с объемов годного производства по плановой себестоимости и приходуется на склад по цене лома.

Фактически при обнаружении брака в том или ином цехе он оценивается по себестоимости продукции, изготавливаемой данным цехом, для того чтобы на эту сумму уменьшить общую себестоимость всей продукции этого цеха (поскольку брак изымается из общего количества изготовленной продукции).

Поскольку браком цехов ОАО "НТМК" является металл, который можно пустить в переработку, то он передается на склад цеха, его перерабатывающего, как лом металла. Данный лом передается на переработку уже не по стоимости выявленного брака, а по стоимости, определяемой в соответствии с ценником на лом и отходы черных, цветных металлов и попутной продукции, утвержденным директором по финансам и экономике.

Затраты на производство бракованной продукции (себестоимость) всегда больше, чем стоимость, по которой этот брак передается в переработку в качестве лома. Таким образом, только разница между этими суммами относится ОАО "НТМК" на потери от брака, а не полная стоимость выявленного брака.

Такой порядок положениям главы 25 НК РФ не противоречит и соответствует экономическому содержанию операций по отбраковыванию продукции.

Вывод инспекции о том, что бракованная продукция подлежит квалификации по ст. 254 НК РФ как возвратные отходы, основан исключительно на умозаключениях самих проверяющих и противоречит нормативной документации в области сталелитейного производства.

Кроме того, такая логика решения инспекции сводится к выводу о том, что у заявителя в принципе отсутствует брак, что противоречит обычной деятельности в области производства.

Вывод инспекции о необходимости восстановления налога к уплате по бракованной продукции противоречит положениям ст. 173 НК РФ.

Дальнейшая квалификация по правилам главы 25 НК РФ расходов на производство продукции (брак, возвратные отходы) не влияет на право заявителя применить налоговые вычеты по НДС.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что решение инспекции подлежит признанию недействительным в данной части.

По пункту 1.5 и 2.4 Решения

Инспекцией указано на неправомерность отнесения затрат на консультационные услуги, оказанные ООО "Провинция плюс".

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на экономическую необоснованность данных расходов. Однако ни в оспариваемом решении, ни в ходе судебного заседания, ни в самой апелляционной жалобе каких-либо доказательств или доводов необоснованности приведено не было. Более того данный довод не выдвигался, поскольку согласно решению данные затраты были исключены из расходов Заявителя, так же как и вычеты по НДС были признанны необоснованными в виду отсутствия отчетов об оказанных услугах, а также не соответствия актов выполненных работ, требованиям п. 2 ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

Между ОАО "НТМК" и ООО "Провинция плюс" заключен договор от 01.07.2004 N Д2425/04.

В соответствии с п. 1.1. договора ООО "Провинция Плюс" обязуется по заданию ОАО "НТМК" изготавливать и размещать в средствах массовой информации: в газетах и на ТВ материалы информационного характера, освещающие хозяйственную и социальную деятельность заказчика, разрабатывать и проводить PR-компании, а Заказчик обязуется оплачивать эти услуги.

Инспекция в обоснование неправомерности отнесения затрат по данному договору на прочие расходы, связанные с производством и реализацией, указывает на то, что данные расходы не соответствуют требованиям абз. 2-4 п. 4 ст. 264 НК РФ.

Вместе с тем, абз. 5 п. 4 ст. 264 НК РФ предусмотрено, что расходы налогоплательщика на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором - четвертом настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

Действующим налоговым законодательством понятие "реклама" не раскрывается, поэтому в соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ необходимо обратиться к понятию "реклама", данному в Законе "О рекламе".

В соответствии с абз. 2 ст. 2 Закона РФ "О рекламе" от 18.07.1995 N 108-ФЗ (действовавшем в проверяемый период) рекламой признается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и признана формировать или поддерживать интерес к юридическому лицу.

В рамках исполнения договора N Д2425/04 от 01.07.2004 ООО "Провинция плюс" (Исполнитель) по заданию ОАО "НТМК" (Заказчика) распространяло в средствах массовой информации (в газетах, на радио и на телевидении) информацию о производственной и социальной деятельности ОАО "НТМК".

Распространяемая в рамках вышеназванного договора информация в полной мере соответствует понятию "реклама" и расходы, понесенные ОАО "НТМК" в соответствии с абз. 5 п. 4 ст. 264 НК РФ могут быть отнесены к прочим расходам, связанным с производством и реализацией с учетом суммовых ограничений, установленных в абз. 5 п. 5 ст.264 НК РФ, а именной в размере, не превышающим 1 % выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

Превышения данных суммовых ограничений инспекцией в ходе проверки не установлено.

ОАО "НТМК" представлены первичные бухгалтерские документы, оформляемые в рамках договора с ООО "Провинция Плюс": акты сдачи-приемки услуг, платежные поручения на оплату услуг, счета-фактуры.

Претензий к данным документам, а также к уплате налогов ООО "Провинция Плюс" с выручки от реализации услуг заявителю инспекцией в решении не приведено.

Реальности оказанных услуг инспекцией не оспорено.

Обществом представлялась часть документов (статьи из газет, расшифровка выполненных работ по договору), подтверждающих выполнение ООО "Провинция Плюс" своих обязательств по договору. В качестве доказательств правомерности отнесения затрат ОАО "НТМК" представило ряд статей, опубликованных в печатных изданиях в рамках исполнения договора N Д2425/04 от 01.07.2004.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что решение инспекции в данной части подлежит признанию недействительным.

По пункту 2.2. решения.

Решением было установлено неправомерное принятие к вычету за 2005-2006 годы НДС в размере 4 658 798 руб. в связи с тем, что на момент выездной налоговой проверки общество не представило счетов-фактур.

Как пояснил заявитель, они были уничтожены в связи с истечением сроков хранения.

В обоснование своей позиции по спору общество сослалось на следующие обстоятельства.

В соответствии с подп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Согласно законодательству, действующему до 01.01.2006, налогоплательщик имел право на применение вычетов по НДС только при выполнении следующих условий (ст. 172 НК РФ):

- наличие счета-фактуры;

- наличие оплаты (платежное поручение или иной документ);

- оприходование товара (работы услуги).

Исходя из толкования вышеуказанной нормы следует, что на момент принятия к вычету сумм НДС у налогоплательщика должны быть в наличии счета-фактуры и документы, подтверждающие оплату.

Все товары (работы, услуги), приобретенные по счетам-фактурам, перечисленным инспекцией были оплачены ОАО "НТМК" в 2005-2006 г.г., и по мере оплаты суммы НДС по данным документам был предъявлен к вычету (декларации по НДС за январь, февраль, май, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2005 г., июнь 2006 г.). Счета-фактуры были уничтожены в соответствии с подп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ только в 2006 г., по истечении более чем 4-х летнего срока хранения (все счета-фактуры были датированы 1996-1999 и 2002 годом).

Таким образом, на момент предъявления ОАО "НТМК" вычетов по спорным счетам-фактурам и отражению этих вычетов в налоговых декларациях все документы, необходимые для принятия НДС к вычету у организации имелись на руках, что подтверждается также отсутствием претензий со стороны налоговых органов при проведении камеральных проверок налоговых деклараций за 2005 г.

Данные доводы признаны судом необоснованными по следующим основаниям.

В силу п. 4 ст. 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Выездная проверка, решение по итогам которой оспаривается по настоящему делу, проведена в пределах указанных сроков.

Согласно п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6-8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N8686/07.

С учетом названных норм являются необоснованными доводы сторон о сроках хранения счетов-фактур.

С учетом сроков и налоговых периодов, в которых общество воспользовалось правом на применения налоговых вычетов по спорным счетам-фактурам, оно обязано было обеспечить представление данных счетов-фактур налоговому органу для проверки.

Суд полагает, что довод общества о наличии у него права на налоговую выгоду в виде применения налоговых вычетов на основании уничтоженных счетов-фактур (т.е. в отсутствие какого-либо документального подтверждения) с учетом сроков проведения мероприятий налогового контроля противоречит главе 21 НК РФ и постановлению Пленума ВАС РФ N 53.

Вместе с тем, общество в материалы дела представило копии решений инспекции, вынесенных по результатам камеральных проверок деклараций общества по НДС за спорные налоговые периоды 2005-2006 годов.

Из решений, вынесенных по проверкам за январь, февраль и май 2005 г. следует, что счета-фактуры представлялись для проверок. Претензии к полноте и объему представленных счетов-фактур в решениях отсутствуют

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что обществом доказано наличие у него счетов-фактур за данные месяцы, в том числе и на момент проведения камеральных налоговых проверок, что инспекцией не оспаривается.

Сумма вычетов по НДС, признанных инспекцией необоснованными по указанным налоговым периодам составляет 3 110 216 руб.

В данной части решение инспекции подлежит признанию недействительным.

С учетом постановления Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 8686/07 суд также полагает неправомерным привлечение общества к налоговой ответственности в целом по указанному основанию.

В силу ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в Определениях от 04.07.2002 N 202-О и от 18.06.2004 N 201-О, отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения ст. 109 НК РФ относит к обстоятельствам, исключающим привлечение его к ответственности. Следовательно, необходимость установления вины налогоплательщика для привлечения его к ответственности прямо предписана Налоговым кодексом РФ.

Суд первой инстанции обосновано полагает, что отсутствие у общества счетов-фактур по причине их уничтожения, само по себе не свидетельствует о наличии вины в форме умысла либо неосторожности в неуплате соответствующих налогов по причине неправомерности применения налоговых вычетов.

В этой связи, привлечение к ответственности заявителя по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС по рассматриваемому основанию осуществлено инспекцией в отсутствие вины заявителя.

По пункту 2.7. решения.

Инспекцией указано на неправомерность вычета НДС, уплаченного подрядным организациям, осуществившими демонтаж основных средств в размере 27 161 911руб., в связи с тем, что демонтированные основные средства перестали использоваться в облагаемой НДС деятельности, и не были реализованы как основные средства.

Данный вывод не основан на законодательстве о налогах и сборах.

ОАО "НТМК" в период 2005-2006 года силами подрядных организаций демонтированы основные средства: доменная печь N 5 и коксовая батарея N 5.

В ходе демонтажа основных средств был оприходован металлолом, который в дальнейшем был использован для операций, подлежащих налогообложению НДС, а именно передан в переработку (переплавку) и частично реализован другим лицам.

К возражениям на акт проверки обществом были приложены первичные документы, подтверждающие указанные факты. Указанные обстоятельства являются основанием для принятия НДС к вычету со стоимости демонтажных работ.

Инспекция пришла к выводу о том, что в соответствии с положениями ст. 170, 171, 265 НК РФ уплаченный НДС по работам и демонтажу как сторонней организацией, так и собственными силами, либо предъявляется к вычету, если демонтаж связан с реализацией основных фондов, либо относится на затраты по списанию (ликвидации) основных фондов в составе стоимости работ по демонтажу.

Вместе с тем, в НК РФ отсутствуют положения, свидетельствующие о возможности вычета НДС с демонтажных работ только в случае реализации демонтированных основных средств.

Претензий к представленным обществом первичным документам по спорным расходам оспариваемое решение не содержит.

Инспекцией не учтено, что использование объекта основных средств в хозяйственной деятельности имеет комплексный характер и включает в себя установку, эксплуатацию, а при возникновении производственной необходимости ликвидацию основного средства. Инспекцией не оспаривается, что спорные основные средства имели производственное назначение, их эксплуатация была направлена на получение продукции, реализуемой обществом.

При таких обстоятельствах общество вправе было заявить в налоговой декларации вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных по счетам-фактурам поставщику работ по демонтажу объектов основных средств, а у инспекции отсутствовали основания для отказа в применении налогового вычета.

Такая позиции изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 17969/09.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что решение инспекции подлежит признанию недействительным в указанной части.

По пункту 3.2. решения.

В решении инспекции указано на то, что в нарушение п. 1 ст. 236 и п. 1 ст. 237 НК РФ ОАО "НТМК" в 2005 году неправомерно не включило в налоговую базу по ЕСН сумму авторских вознаграждений (вознаграждения за передачу исключительных прав на изобретение) в размере 2 263 575 руб. В связи с этим был доначислен ЕСН в размере 588 530 руб., а также пени на эту сумму.

Решение в данной части обосновано подлежало признанию недействительным по следующим основаниям.

В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В то же время в соответствии с абз. 3 пункта 1 статьи 236 НК РФ, не относятся к объекту налогообложения выплаты, производимые в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество (имущественные права), а также договоров, связанных с передачей в пользование имущества (имущественных прав).

В соответствии со статьей 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

В соответствии со статьей 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Согласно ст. 6 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", а также ст. 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Изобретения, полезные модели и промышленные образцы, в свою очередь, относятся к объектам патентных прав ("Патентный закон Российской Федерации" от 23.09.1992 N 3517-1 и ст. 1349 ГК РФ).

ОАО "НТМК" заключались с авторами изобретений договоры, которые, не смотря на свое название, договорами на передачу авторских прав в смысле, предаваемом гражданским законодательством, не являлись.

Фактически данные договоры предусматривали передачу исключительных прав на научно-техническую продукцию предмета изобретения от авторов изобретений к ОАО "НТМК". В том числе соглашениями предусматривалась передача заводу права на подачу заявки и получение патента по изобретениям.

В соответствии с гражданским законодательством РФ все исключительные права на изобретение первоначально принадлежат автору этого изобретения. При этом неотчуждаемым правом является только право авторства. Остальные права могут быть переданы другим лицам в соответствии с законодательством, в том числе и по договору, что и было сделано авторами изобретений в рамках соглашений с ОАО "НТМК". При этом, несмотря на то, что патенты получались на имя ОАО "НТМК", во всех них были указаны авторы запатентованных изобретений.

При этом ОАО "НТМК", являясь патентообладателем, не был работодателем авторов изобретений, а приобретал право на получение патента именно в рамках гражданско-правовых договоров, за что уплачивал авторам вознаграждение. Отсутствие трудовых отношений с авторами изобретений подтверждается справкой отдела кадров ОАО "НТМК". Следовательно, вознаграждения выплачивались вне связи с трудовыми отношениями общества и авторов.

Таким образом, вознаграждения лицам, перечисленным в п. 3.2. решения, выплачивались в рамках договоров на передачу имущественных прав (исключительных прав на изобретения), и данные лица не являлись работниками ОАО "НТМК". Следовательно, согласно абз. 3 п. 1 ст. 236 НК РФ указанные выплаты не признаются объектом обложения ЕСН.

Кроме того, на основании п. 3 ст. 238 НК РФ в налоговую базу (в части налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования РФ) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Решением инспекции данная норма права была нарушена. Доначисление ЕСН в части ФСС составило 51 154 руб. ((2 263 575 - 664 997) * 3,2%).

По пункту 4.4. решения.

Инспекцией сделан вывод о том, что в нарушение п.1 ст. 209 и п.1 ст.210 НК РФ ОАО "НТМК" в 2005 году неправомерно не удержало НДФЛ с сумм авторских вознаграждений в размере 294 265 руб.

Суд первой инстанции обосновано поддержал позицию инспекции по данному вопросу и признал законность и обоснованность претензий налогового органа.

В связи с этим довод инспекции о том, что суд первой инстанции сделал не обоснованный вывод о том, что общество правомерно не удерживало НДФЛ с сумм авторских вознаграждений, является ошибочным.

По вопросу привлечения к ответственности по ст. 120 (126) НК РФ.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что общество письменно не уведомило проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течении которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки в обязательном порядке указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Таким образом, в соответствии с положениями налогового законодательства, лицо может быть привлечено к ответственности, если совершенное им правонарушение установлено проведенной налоговой проверкой и нашло отражение в акте этой проверки.

В акте проверки от 01.12.2008 г. совершение ОАО "НТМК" какого-либо правонарушения, предусмотренного ст. 126 или 120 НК РФ, не установлено.

Инспекция указывает, что "пункте 2.1.4 мотивировочной части акта от 01.12.2008 г. N 56-12-26/11-07 указан факт непредставления документов по требованию. А в п. 3.2.4 резолютивной части акта предложено привлечь Общество к ответственности".

Однако ни в одном пункте мотивировочной части акта не указано за непредставление каких именно документов, в каком объеме Заявителя предлагается привлечь к ответственности по ст. 126 НК РФ. В п. 2.1.4 мотивировочной части акта проверяющие описывают совершенно другое правонарушение, а именно необоснованное отнесение к расходам затрат по выявленному браку. Описание правонарушения - непредставление документов по требованию, как в этом пункте, так и в других пунктах отсутствует.

Существо правонарушения не было описано ни в акте проверки N 56-12-26/11-07 от 01.12.2008 г., ни в самом оспариваемом Решении от 09.02.2009 г. Следовательно, нарушено право ОАО "НТМК" на принесение своих возражении по указанному правонарушению.

В Решении ФНС РФ Заявителю разъяснено за непредставление каких именно документов он был привлечен к ответственности по ст. 126 НК РФ.

В адрес Заявителя поступило требование о предоставлении документов N 10 от 01.10.2008 г. Пунктом 1 данного требования Инспекция затребовала документы, подтверждающие правомерность отнесения в состав расходов потерь от брака, в т.ч. справки расчета процента брака, акты о браке, технические условия, листы восполнения брака, технологические регламенты, положения о производственном браке, листы операционного контроля, листы учета выработки и др. документы.

ОАО "НТМК" в ответ на требование Инспекции предоставило документы с сопроводительным письмом от 13.10.2008 г. N 12-61-1502. В частности, Заявителем в письме было указано, что для формирования сводного отчета по браку по всем подразделениям комбината только за 1 месяц обрабатывается в среднем 125 000 документов. Таким образом, в связи с большим объемом запрашиваемых документов по п. 1 требования, в адрес инспекции были направлены расшифровки по счетам, технические отчеты по цехам, аналитические данные по цехам за один месяц работы, всего 173 листа документов.

В связи с тем, что в акте Инспекция признала расходы по браку документально неподтвержденными, Заявитель к возражениям представил следующие документы по браку с 2005-2006 г.г.: протоколы испытаний колес, технические отчеты, паспорта плавок (Опись вложений N 1 к Возражениям). Данные документы были приняты Инспекцией и, согласно пояснениям ФНС РФ, именно за несвоевременное представление этих документов был исчислен штраф пост. 126НКРФ.

Однако представленные документы не соответствовали по наименованию перечню, предусмотренному в требовании N 10 от 01.10.2008 г.

Привлекая Заявителя к ответственности за непредставление 12 583 документов, Инспекция взяла не количество представленных документов (поскольку их количество гораздо меньшее), а количество листов в этих документах. Кроме того, количество документов было определено только после их представления Заявителем, из требования количество запрашиваемых документов не усматривается.

В абзаце 4 статьи 88 и пункте 1 статьи 93 НК РФ предусмотрено право должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку, истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налога.

Данному праву налогового органа корреспондирует обязанность налогоплательщика, установленная подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 и абзацем 2 пункта 1 статьи 93 НК РФ, представлять налоговым органам и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Согласно части 2 статьи 93 НК РФ отказ от представления запрашиваемых документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Решение Инспекции от 09.02.2009 г N 56-12-07/11-08 не содержит ссылок на документы и иные сведения, подтверждающие обоснованность предъявленного по ст. 126 НК РФ штрафа по размеру.

В решении Инспекции не конкретизирован перечень документов, которые не представлены, а также отсутствует обоснование расчета суммы штрафа, что не позволяет определить, за непредставление каких конкретно 12 583 документов Общество привлечено к ответственности.

Таким образом, размер штрафа не обоснован по размеру.

Форма и содержание требования о представлении документов налоговому органу утверждены приказом Федеральной налоговой службы РФ от 31 мая 2007 N ММ-3-06/338@. Из приложения N 5 к указанному документу следует, что в требовании налогового органа о представлении документов должны быть указаны наименования, реквизиты, иные индивидуализирующие признаки документов, период, к которому они относятся; полное и сокращенное наименования организации, ИНН/КПП или полное и сокращенное наименования организации и филиала (представительства) организации, ИНН/КПП; указывается, при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации).

В направленном налоговым органом требовании N 10 от 01.10.08 не был определен перечень истребуемых документов, в связи с чем не представляется возможным определить точное количество затребованных документов. Расчет штрафных санкций произведен на основании представленных Заявителем документов уже после окончания проверки.

Таким образом, привлечение к налоговой ответственности по ст. 120 (либо 126) НК РФ в виде наложения штрафа в размере 629 150 руб. незаконно.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает на то, что суд первой инстанции отменил оспариваемое решение в части п. 2.3 мотивировочной части (НДС в размере 5 996 280 руб.), несмотря на то, что Заявитель доначисления по указанному пункту не оспаривал.

Инспекция в апелляционной жалобе оспаривает решение суда первой инстанции в той части, в которой им удовлетворены требования Заявителя, однако жалоба не содержит каких-либо доводов незаконности судебного акта в части признания недействительным доначисления ЕСН по п. 3.2 Решения МИ ФНС по КН N 5.

Кроме того, представитель заявителя пояснил, что в резолютивной части решения суда имеется арифметическая ошибка, пункт 2.3. не обжаловался обществом, вместо п. 2.3 необходимо было указать п. 3.2.

Довод ФНС России о том, что оспариваемое решение (письмо) не нарушает прав заявителя как налогоплательщика, поскольку в данном случае его права затрагиваются, в первую очередь, решением инспекции, а не письмом вышестоящего налогового органа, подлежит отклонению.

В соответствии с п. 3 ст. 31 НК РФ вышестоящие налоговые органы вправе отменять или изменять решения нижестоящих налоговых органов в случае несоответствия решений законодательству о налогах и сборах.

В силу п. 2 статьи 140 НК РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение налогового органа вышестоящий налоговый орган вправе отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение.

С учетом требований вышеназванных норм права, вышестоящий налоговый орган при рассмотрении апелляционной жалобы на решение нижестоящего налогового органа, проверяет указанное решение на соответствие его законодательству о налогах и сборах.

Поскольку управление не изменило решения инспекции, принятого, как установлено судом, с нарушением законодательства о налогах и сборах, данное обстоятельство явилось основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с требованием о признании недействительными названного решения инспекции, оставленного без изменения ФНС России.

В связи с изложенным, решение суда подлежит изменению в первом и втором абзаце резолютивной части решения суда.

В остальной части решение изменению не подлежит, как основанное на полно и правильно установленных обстоятельствах дела.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "05" июля 2010 года по делу N А40-37674/10-111-199 изменить.

Изложить первый и второй абзац резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Признать недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 09.02.2009 N 56-12-07/11-07 в части доначисления налогов, пеней, штрафов по пунктам 1.2, 1.4, 1.5, 2.1 мотивировочной части решения инспекции, пункт 2.2 за исключением доначисления НДС и пеней за сентябрь-декабрь 2005 года и июнь 2006 года; по пунктам 2.4, 2.5, 2.7, 3.2; по пункту 4.4 за исключением доначисления пеней по НДФЛ и соответствующих налоговых санкций по НДФЛ.

Признать недействительным требование Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 11.03.2010 N 324 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 75 824 629 рублей, соответствующие пени, штраф в размере 8 525 642 рубля; НДС в размере 85 958 025 рублей, соответствующие пени, штраф в размере 7 104 010 рублей; ЕСН в размере 415 631 руб., соответствующие пени; штраф в размере 629 150 рублей".

В остальной части оставить решение суда без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

П.В. Румянцев

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева