Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2011 г. N 09АП-31991/2010

Город Москва

24.01.2011 г.

N А40-65606/10-76-284

Резолютивная часть постановления объявлена 17.01.2011.

Полный текст постановления изготовлен 24.01.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

Судей Е.А. Солоповой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2010

по делу N А40-65606/10-76-284, принятое судьей Чебурашкиной Н.П.,

по заявлению ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" (ИНН 7728029110)

к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве (ИНН 7710286205)

о признании незаконным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лебедевой Ю.А. по дов. N 01-7/351 от 10.06.2010, Сергеева А.В. по дов. N01-7/351 от 10.06.2010, Рыковой Н.В. по дов. N 01-7/288 от 30.05.2010;

от заинтересованного лица - Опанасюка В.В. по дов. N 03-11/11-7 от 11.01.2011, Штыхно К.Д. по дов. N 03-11/11-6 от 11.01.2011, Ухановой С.В. по дов. N 03-11/11-15 от 13.01.2011.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2010 удовлетворены требования ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 30.12.2009 N 370/24-15/205 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 160 662 453 руб. и НДС в размере 28 073 432 руб. и соответствующих сумм пени и штрафов по п. 1.1. - 1.24, 1.25, 2.1 - 2.24 мотивировочной части и 1-3 резолютивной части решения.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверки общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также по вопросу правильности исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, результаты которой оформлены актом от 04.12.2009 N 242/24-15/86.

Заявитель, не согласившись с актом проверки, представил в налоговый орган письменные возражения.

Налоговым органом на основании материалов проверки, а также возражений заявителя вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.2009 N 370/24-15/205, которое обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 23.03.2010 N 21-19/029935 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения, а жалобу заявителя - без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что общество необоснованно учло в составе расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС суммы, уплаченные ООО "Сластина", ООО "Норфолк", ООО "Атлантик", ООО "ПраймТех", ООО "Мегаполис", ООО "Альянс 2002", ООО "Неотек", ООО "Концерн "Крафт", ООО "ПКП "Персона проект", ООО "Крафт", ООО "Флэит", ООО "Легпром", ООО "Кадровые технологии", ООО "Диалит", ООО "Техностиль", ООО "Велта", ООО "Путина Севера", ООО "Лотос", ООО "Пилар", ООО "Омега", ООО "ЖилКомИндустрия", ООО "Баунти", ООО "Оникс", ООО "ХладМаркет в связи с тем что: общество не осуществляло реальных операций с указанными контрагентами; хозяйственные операции с контрагентами являются документально неподтвержденными в связи с подписанием документов неуполномоченными лицами; при выборе контрагентов не проявлено должной осмотрительности, в связи с чем неправомерен учет соответствующих расходов и вычетов по НДС.

Указанные доводы были предметом рассмотрения судом первой инстанции и обоснованно отклонены по следующим основаниям.

Довод об отсутствии реальности произведенных хозяйственных операций является незаконным и необоснованным.

Судом первой инстанции установлено, что обществом в составе расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС учтены реальные хозяйственные операции, подтвержденные представленными документами.

Обществом правомерно учтены в составе расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС суммы, уплаченные контрагентам заявителя. Операции с контрагентами подтверждены первичными документами и счетами-фактурами, оформленными в соответствии с установленными требованиями.

Кроме того, в подтверждение реальности произведенных операций обществом представлены дополнительные документы, подтверждающие факт последующей реализации товаров, приобретенных с целью перепродажи, и получение прибыли от этих операций, факт постановки на учет приобретенных основных средств, факт использования результатов выполненных работ в деятельности общества и т.д.

По контрагенту ООО "Сластина".

ООО "Сластина" осуществляло поставку в адрес общества кондитерских изделий по договору N 04-3-0673 от 25.08.2005 г., в частности, торт "Вишня", пирог "Ягодный", кекс "Ягодное лукошко с вишней", торт "Мишка", торт "Магия-Абрикос" и т.п.

Поставка осуществлялась в период 2006-2007 гг. Приобретенные товары впоследствии реализованы через сеть магазинов "Перекресток".

В результате последующей реализации приобретенного товара общество в 2006-2007 гг. получило прибыль в размере 109 498 443, 90 руб., которая включена в налогооблагаемую базу, что подтверждается соответствующей бухгалтерской справкой (т.167 л.д.1-3).

Факт произведенных обществом хозяйственных операций подтверждается: товарными накладными, актами приема на склад (т. 43 л.д. 42-53); счетами-фактурами (т. 49 л.д. 30-37); отчетами по бухгалтерским проводкам, подтверждающими принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76); бухгалтерскими справками по последующей реализации товаров (т. 167 л.д. 1-3); спецификациями в отношении поставляемых товаров и цен на них (т. 167 л.д.4-8); платежными поручениями на оплату товаров (т. 178-198); аналитической таблицей с обобщающей информацией об оплате поставляемых ООО "Сластина" товаров и их закупкой у производителя - ОАО "Хлебный дом".

Довод инспекции об отсутствии у контрагента имущества и производственных мощностей отклоняется на основании следующего.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "Сластина" за период 2006-2007(вх. N 23419-0 от 11.09.2008, т. 3 л.д. 91, т.4 л.д. 1-142, т.5 л.д. 1-91) основные расходные операции произведены в адрес ОАО "Хлебный Дом" (ИНН 7830001483), который является крупнейшим производителем в отрасли хлебопечения.

Общество направило в ОАО "Хлебный Дом" письмо от 22.07.2010 г. исх. N 01-2/570 с просьбой подтвердить, что ОАО "Хлебный Дом" осуществляло отгрузку кондитерских изделий в адрес ООО "Сластина" (т. 167 л.д. 9).

В ответ ОАО "Хлебный Дом" предоставило акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 01.08.2010 г., в соответствии с которым между ОАО "Хлебный Дом" и ООО "Сластина" осуществлялись регулярные операции по реализации кондитерских изделий.

Таким образом, ООО "Сластина" осуществляла перепродажу кондитерских изделий, приобретенных у ОАО "Хлебный дом". Для осуществления подобной деятельности какие-либо производственные мощности не требуются.

По контрагенту ООО "Норфолк".

ООО "Норфолк" оказывало обществу услуги по обеспечению размещения информации о спонсоре по договору N 35/08 от 15.08.2005. Согласно указанному договору ООО "Норфолк" размещало рекламные материалы общества в эфире ОАО "Первый канал" в программе "Доброе утро" в период с 01 августа 2005 г. по 30 июня 2006 г.

Так, в рамках данной телепередачи в рубрике "ОТК" в одном оригинальном (время трансляции по будним дням в 07:15) и одном повторном выпуске (время трансляции по будним дням в 08:45) на регулярной основе размещались следующие спонсорские рекламные материалы: демонстрация вывески магазина "Перекресток", ценники товаров с логотипом "Перекресток", фирменная одежда продавцов с логотипом "Перекресток", комментарии специалистов, оформление витрин, прилавков магазинов "Перекресток" и т.п.

Факт произведенных обществом хозяйственных операций подтверждается: договором N 35/08 от 15.08.2005 г. (т.40 л.д.1-6); актами сдачи-приемки работ (т.44 л.д. 27-41); журналом учета полученных счетов-фактур (т. 49 л.д. 1-29); счетами-фактурами (т.49 л.д.38-52); отчетами по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76,); видеокассетами с записью телепередач.

Кроме того, общество направило в ОАО "Первый Канал" письмо от 22.07.2010 г. исх. N 01-2/571 с просьбой подтвердить, что материалы общества размещались в эфире (т. 167 л.д. 17).

В ответ ОАО "Первый канал" письмом от 10.09.2010 г. N 109/9-108 предоставило обществу эфирные справки, подтверждающие размещение в рамках программы "Доброе утро" спонсорских рекламных материалов общества в период 2005-2007 г.г. на регулярной основе.

По контрагенту ООО "Атлантик".

ООО "Атлантик" оказывало обществу услуги по размещению в эфире телеканала ОАО "Первый Канал" спонсорской рекламы общества по договору от 14 марта 2007 г. Так согласно приложению N 1 к договору спонсорские рекламные материалы с логотипом общества размещались в эфире ОАО "Первый канал" в программе "Доброе утро" в период с апреля по декабрь 2007 г.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждается: договором N 784-01 от 14.03.2007 г (т.40 л.д.7-14); счетами-фактурами (т.49 л.д.53-84); отчетами по бухгалтерским проводкам, подтверждающими принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76); видеокассетами с записью телепередач.

Общество направило в ОАО "Первый Канал" письмо от 22.07.2010 г. исх. N 01-2/571 с просьбой подтвердить, что спонсорские рекламные материалы общества размещались в эфире в проверяемый период (т. 167 л.д. 17).

В ответ ОАО "Первый канал" письмом от 10.09.2010 г. N 109/9-108 предоставило обществу эфирные справки, подтверждающие размещение в рамках программы "Доброе утро" спонсорских рекламных материалов общества в период 2005-2007 г.г. на регулярной основе.

По контрагенту ООО "ПраймТех".

ООО "ПраймТех" осуществляло ремонтно-строительные работы в магазинах сети "Перекресток" по договорам N 07-1387-4 от 04.12.2006, 07-164-4 от 03.03.2006, 07-232-4 от 23.03.2006, 07-1362-4 от 30.11.2006, 07-1345-4 от 24.11.2006, 07-1318-4 от 16.11.2006, 07-1305-4 от 15.11.2006, 07-1116-4 от 04.10.2006, 07-1050-4 от 21.09.2006, 07-1039-4 от 07-1013-4 от 12.09.2006, 07-1012-4 от 12.09.2006, 07-963-4 от 05.09.2006, 07-827-4 от 31.07.2006, 07-818-4 от 28.07.2006, 07-782-4 от 20.07.2006, 07-775-4 от 17.07.2006, 07-743-4 от 11.07.2006, 07-715-4 от 04.07.2006, 07-711-4 от 03.07.2006, 07-686-4 от 27.07.2006, 07-572-4 от 13.06.2006, 07-565-4 от 09.06.2006, 07-564-4 от 09.06.200607-524-4 от 01.06.2006, 07-506-4 от 30.05.2006, 07-457-4 от 18.05.2006, 07-268-4 от 04.04.2006, 07-656-4 от 22.06.2006, 07-633-4 от 20.06.2006, 07-655-4 от 22.06.2006, 16-751 от 19.04.2007, 16-034 от 22.02.2007, 16-113 от 02.04.2007, 16-137 от 16.04.2007 в 2006-2007 гг.

ООО "ПраймТех" выполняло: работы по устройству дополнительного отгрузочного дебаркадера, работы по ремонту дверного проема при заносе оборудования, работы по ремонту фасада здания, работы по текущему, косметическому ремонту помещений, работы по демонтажу, монтажу новых окон, строительству металлических стеллажей и т.п.

Все работы производились в соответствии с прилагаемыми к договорам сметами.

Решение о привлечении ООО "ПраймТех" для выполнения ремонтных работ принималось в том числе на основании заявок, поступавших от магазинов и регистрировавшихся в системе программы Сервисной службы "OPEN NEW". Так, например, было разбито витринное стекло на центральном входе. Для осуществления работ по замене стекла наружной витрины приглашены сотрудники ООО "ПраймТех" (внутренние распечатки звонков из системы "OPEN NEW", прилагающиеся к актам выполненных работ от 06.12.2006 и от 24.07.2006).

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждается: договорами (т.40 л.д.15-148, т. 41 л.д. 1-71); актами приемки-сдачи работ (т.44 л.д. 42-150, т.45 л.д. 1-13); счетами (т. 46 л.д. 62); справками стоимости выполненных работ и затрат (т. 47 л.д. 1-2); журналами учета полученных счетов-фактур (т. 49 л.д. 1-29); счетами-фактурами (т.49 л.д. 85-150, т.50 л.д. 1-54); отчетами по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76).

По контрагенту ООО "Мегаполис".

ООО "Мегаполис" осуществляло поставку упаковочных материалов по договору N 06-080-1 от 12.10.2006 г. В частности, общество приобретало пленку ПВХ, полиэтиленовые и бумажные пакеты в период с сентября 2006 г. по ноябрь 2007 гг.

Приобретенные материалы использовались для упаковки товаров, реализованных через сеть магазинов "Перекресток".

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждается: договором N 06-080-1 от 12.10.2006 г. (т.41 л.д.72-77); товарными накладными (т.43 л.д. 54-61); журналом учета полученных счетов-фактур (т. 49 л.д. 1-29); счетами-фактурами (т.50 л.д.55-85); отчетами по бухгалтерским проводкам, подтверждающими принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76); заявками на оплату товаров; платежными поручениями на оплату товаров (т. 170 л.д. 112-117); аналитической таблицей с обобщающей информацией об оплате поставляемых ООО "Мегаполис" товаров и их закупкой у производителя.

По контрагенту ООО "Альянс 2002".

ООО "Альянс 2002" осуществляло поставку товаров по договорам N 07-2-0330 от 11.04.2005 г., N 07-2-0346 от 14.04.2005 г., N 07-2-0784 от 22.08.2005 г., N 07-2-0723 от 08.08.2005 г., N 07-2-0721 от 08.08.2005 г., N 07-2-0722 от 08.08.2005г., N 07-2-0643 от 18.07.2005 г., N 07-2-0580 от 30.06.2005 г., N 07-2-0543 от 23.06.2005 г., N 07-2-0513 от 10.06.2005 г., N 07-2-0785 от 22.08.2005 г., N 07-2-0348 от 15.04.2005 г., N 07-2-0467 от 30.05.2005 г., N 07-2-0458 от 25.05.2005 г., N 07-2-0429 от 14.05.2005 г.

В частности, общество приобретало мойки, производственные и обвалочные столы, металлические стеллажи и т.п., которые устанавливались в магазинах сети "Перекресток".

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: договоры (т.41 л.д.78-131); товарные накладные (т.43 л.д.62-83); акты приемки-сдачи работ (т 45 л.д. 14-26); журнал учета полученных счетов-фактур (т. 49 л.д. 1-29); счета-фактуры (т.50 л.д.55-85); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76); инвентарные карточки учета объектов основных средств по форме ОС-6 (т.171, л.д.1-145); бухгалтерская справка о наличии установленного оборудования (т. 103, л.д.54-65).

По контрагенту ООО "Неотек".

ООО "Неотек" осуществляло поставку пакетов-маек с логотипом "Перекресток" по договору N 06-045-1 от 08.06.2006 г. в июле, ноябре и декабре 2006 г. Приобретенные пакеты впоследствии использовались для упаковки товаров, реализованных через сеть магазинов "Перекресток".

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают счета-фактуры (т.51 л.д.33-36) и отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76).

По контрагенту ООО "Концерн "Крафт".

ООО "Концерн Крафт" производило различные ремонтные работы в магазинах сети "Перекресток" на основании договоров подряда .N 16-417 от 24.08.2007 г., N 16-277 от 07.06.2007 г., N 16-304 от 25.06.2007 г., N 16-305 от 25.06.2007 г., N 16-338 от 02.07.2007 г., N 16-339 от 02.07.2007 г., N 16-352 от 09.07.2007 г., N 16-361 от 18.07.2007 г., N 16-412 от 21.08.2007 г., N 16-413 от 21.08.2007 г., N 16-382 от 03.08.2007 г. в 2007 г.

К таким работам относились, например, работы по косметическому ремонту торгового зала, помещений менеджерских, туалетов универсама "Новослободская", ремонт помещений магазинов, работы по устройству контейнерной площадки и ремонт асфальтового покрытия аппарели дебаркадера магазина и т.п. Все работы производились в соответствии с прилагаемыми к договорам сметами.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: договоры (т.41 л.д.132-150, т.42 л.д. 1-67); акты приемки-сдачи работ (т.45 л.д. 27-135); счета (т.46 л.д.63-64); справки о стоимости выполненных работ и затрат (т. 47 л.д. 3-95); счета-фактуры (т.51 л.д. 37-73); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76).

По контрагенту ООО "ПКП "Персона проект".

ООО "ПКП "Персона проект" оказывало обществу услуги по абонентской телефонной разводке и установке мини АТС, системных телефонов в магазинах, работы по монтажу ЛВС, розеток в магазинах сети "Перекресток" по договорам N 3-12-2005 от 20.12.2005 г., N 1-12-2006 от 01.12.2006 г., N 1-09-2006 от 01.09.2006 г., N 2-12-2005 от 14.12.2005 г. в течение мая, ноября, декабря 2005 г. и января, февраля, мая, сентября - декабря 2006 г.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: договоры (т. 42 л.д. 68-88); акты приемки-сдачи работ (т. 45 л.д. 136-148); счета (т. 46 л.д. 65-68); журнал учета полученных счетов - фактур (т. 49 л.д. 1-29); счета- фактуры (т. 51, л.д. 74-90); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76); бухгалтерская справка о наличии приобретенного оборудования (т. 103, л.д.66-68).

По контрагенту ООО "Крафт".

ООО "Крафт" оказывало обществу информационные и консультационные услуги по договору N 07.028-4 от 23.01.2006 г. Так в течение 2006 г. ООО "Крафт" оказывало услуги по предоставлению информации о состоянии рынка торговых услуг, мониторингу цен в продовольственных магазинах розничной сети, а так же на оптовых рынках в г. Москве.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: договор N 07.028-4 от 23.01.2006 г. (т.42 л.д.89-91); акты приемки-сдачи работ (т.46 л.д. 1-12); счета-фактуры (т.51 л.д.91-102); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76).

По контрагенту ООО "Флэит".

ООО "Флэит" осуществляло поставку дизельного топлива в октябре-ноябре 2005 г.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: товарные накладные (т.43 л.д.84-89); журнал учета полученных счетов-фактур (т. 49 л.д. 1-29); счета-фактуры (т.51 л.д. 103-108); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76).

По контрагенту ООО "Легпром".

ООО "Легпром" оказывало обществу комплекс услуг по эксплуатации и обслуживанию объекта, арендуемого обществом и мест общего пользования в здании в целом на основании договора подряда N 218 от 22.10.2007 г. в октябре 2007 г.

Указанный договор заключен во исполнение требований п.4.2 договора аренды нежилого помещения N 01-3/569 от 1.10.2005 г. При этом согласно п. 1.1 дополнительного соглашения о замене стороны в договоре аренды нежилого помещения от 20 августа 2007 г. общество приняло права и обязанности ООО "Метрономъ АГ" по договору аренды N 01-3/569 от 01.10.2005 г. в полном объеме.

Услуги, оказанные ООО "Легпром" состояли в генеральной уборке помещений, мойке стекол и витрин, обработке у уборки полов, мероприятий по дезинфекции и т.п., которые были необходимы для начала деятельности магазина торговой сети "Перекресток".

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: договор N 218 от 01.09.2007 г. (т.42 л.д.92-95); акт приемки-сдачи работ (т.46, л.д. 13); журнал учета полученных счетов- фактур (т. 49 л.д. 1-29); счета-фактуры (т.51 Л.Д.109); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76,); договор N 01-3/569 от 1.10.2005 г., дополнительное соглашение от 20.08.2007 г.

По контрагенту ООО "Кадровые технологии".

ООО "Кадровые технологии" предоставляло информационно-рекламное обслуживание по договору N 45 от 08.10.2007 г. Так ООО "Кадровые технологии" оказывало следующие услуги: печать стикеров 48x16 см, размещение стикеров в автобусе, размещение объявления в газете "Копейка", размещение рекламных плакатов на остановках и т.п. в июле, августе, октябре-ноябре 2007 г.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: договор N 45 от 08.10.2007г. (т.42л.д. 96-109); акты приемки-сдачи работ (т. 46 л.д. 14-21); счета (т. 46 л.д. 69-78); журнал учета полученных счетов фактур от ООО "Кадровые технологии" (т. 49 л.д. 1-29); счета-фактуры (т. 51 л.д. 110-125); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76).

По контрагенту ООО "Диалит".

ООО "Диалит" оказывало обществу услуги по проведению фотосессий для оформления упаковочных материалов. В частности общество заказывало фотосъемку для упаковки 8 позиций сухофруктов, орехов и цукатов, фотосъемку 4х видов попкорна и т.п.

Фотосессии проходили в течение июля-сентября 2006 г.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: акты приемки-сдачи работ (т. 46 л.д. 22-28); журнал учета полученных счетов фактур (т. 49 л.д. 1-29); счета-фактуры (т. 51 л.д. 126-132); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76).

По контрагенту ООО "Техностиль".

ООО "Техностиль" изготовило в соответствии с утвержденным обществом дизайном и техническим заданием мобильные стенды и поставило их по договору N 06 ЛВ 08/001 от 10.08.2006 г.

Поставка осуществлялась в течение сентября - октября 2006 г.

Впоследствии мобильные стенды с рекламой размещались на внешней стороне магазинов сети "Перекресток", что подтверждается представленными в дело фотографиями.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: договор N 06 ЛВ 08/001 от 10.08.2006 г. (т. 42 л.д. 110-116); журнал учета полученных счетов фактур от ООО "Техностиль" (т. 49 л.д. 1-29); счета-фактуры (т. 51 л.д. 133-135); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т. л.д. 1-76); заявки на оплату товаров; платежные поручения на оплату товаров (т. 178-198); аналитическая таблица с обобщающей информацией об оплате поставляемых ООО "Техностиль" товаров и их закупкой у производителя.

По контрагенту ООО "Велта".

ООО "Велта" осуществляло поставку текстильных изделий по договору N 04-4-0858 от 16.12.2005 г. В частности общество приобретало женские джемперы, юбки, носки, перчатки и т.п.

Поставка осуществлялась в январе-декабре 2006 г. Приобретенные товары впоследствии реализованы через сеть магазинов "Перекресток".

В результате последующей реализации приобретенного товара общество получило прибыль в размере 300 230 руб., которая включена в налогооблагаемую базу. Полученная прибыль за 2006-2007 гг. составила 1,887,578.12 руб.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: счета-фактуры (т. 51, л.д. 136-146); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76.); бухгалтерская справка по последующей реализации товаров (т. 176, л.д. 1 -7).

По контрагенту ООО "Путина Севера".

ООО "Путина Севера" осуществляло поставку икры различных сортов рыб по договору N 04-3-0104е от 01.04.05. В частности общество приобретало икру лососевую, икру палтуса "Кольская", икру "Царская" из мяса осетровых рыб.

Поставка осуществлялась в течение января 2006 г. Приобретенные товары впоследствии реализованы через сеть магазинов "Перекресток".

В результате последующей реализации приобретенного товара общество получило прибыль в размере 1,446,714.76 руб., которая включена в налогооблагаемую базу. Полученная прибыль за 2006-2007 гг. составила 2,829,587 руб.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: товарные накладные (т. 43 л.д. 100-104); счета-фактуры (т.52 л.д. 1-8); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76); бухгалтерская справка по последующей реализации товаров (т. 176, л.д.8).

По контрагенту ООО "Лотос".

ООО "Лотос" осуществляло обществу поставку колготок (ажурных, с рисунком, однотонных), носков, джемперов и т.п. различных размеров. Поставка осуществлялась в течение августа, октября 2006 г. и марта 2007 г.

Приобретенные товары впоследствии реализованы в магазинах "Перекресток".

В результате последующей реализации приобретенного товара общество в 2006-2007 г.г. получило прибыль в размере 238,570.50 руб., которая включена в налогооблагаемую базу.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: товарные накладные (т. 43 л.д. 105-113); счета-фактуры (т.52 л.д. 9-14); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76); бухгалтерская справка по последующей реализации товаров (т. 176, л.д. 10-11).

По контрагенту ООО "Пилар".

ООО "Пилар" осуществляло обществу поставку носочно-чулочных изделий по договору N 171Ю-05 от 10.10.2005 г. В частности общество приобретало у ООО "Пилар" колготки таких марок как Teens 20 vitabassa пего 2, Attiva 20 daino 2 и т.п.

Поставка осуществлялась в течение марта-декабря 2006 г. Приобретенные товары впоследствии реализованы через сеть магазинов "Перекресток".

В результате последующей реализации приобретенного товара общество в 2006-2007 г.г. получило прибыль в размере 41,462,563.20 руб., которая включена в налогооблагаемую базу.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: товарные накладные (т. 43 л.д. 114-121); счета-фактуры (т. 52 л.д. 15-28 ); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76); бухгалтерская справка по последующей реализации товаров (т. 176, л.д. 13-26); платежное поручение на оплату товаров (т.219-224); аналитическая таблица с обобщающей информацией об оплате поставляемых ООО "Пилар" товаров и их закупкой у производителя.

По контрагенту ООО "Омега".

ООО "Омега" осуществляло монтаж табачных диспенсеров в магазинах сети "Перекресток", например, по адресам ул. Новокосинская, д. 14 а, г. Мытищи, ул. Щербакова, д. 2, г. Щелково, Пролетарский пр-т, д. 10 и т.п. Работы производились в течение октября, ноября, декабря 2005 г. и января, февраля, апреля 2006 г.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: акты приемки-сдачи работ (т. 44 л.д. 1-26); журнал учета полученных счетов фактур от ООО "Омега" (т. 49 л.д. 1-29); счета-фактуры (т. 52 л.д. 15-28); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76); бухгалтерская справка о наличии приобретенных табачных диспенсеров в магазинах общества.

По контрагенту ООО "ЖилКомИндустрия".

ООО "ЖилКомИндустрия" производило работы по очистке канализации в магазинах сети "Перекресток", которые включали: комплексную очистку и одиагностическое обследование ранней канализационной сети, комплексную очистку внутренней канализационной сети и т.п.

Все работы производились в соответствии с прилагаемыми к актам выполненных работ сметами. Кроме того, ООО "ЖилКомИндустрия" составлялись наряды на исполнение работ, где указывались виды загрязнений, время начала-окончания работ, сотрудники, выполнявшие работы и т.п.

Услуги оказывались в июне, июле, сентябре, октябре, декабре 2005 .г, а так же в течение всего 2006 г.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: акты приемки-сдачи работ, сметы на проведение работ, наряд на выполнение работ (т.46 л.д.37-53); счета-фактуры (т.52 л.д. 48-55); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76).

По контрагенту ООО "Баунти".

ООО "Баунти" оказывало обществу услуги по подбору исполнителей заказов по стимулированию продаж на основании договора N 11/25/05-2 от 25.11.2005 в период 2005-2006 гг.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: договоры (т.42 л.д. 127-143; т.43 л.д. 1-16); акты приемки-сдачи работ (т.46, л.д.29-36); счета (т.46, л.д. 79-90); счета-фактуры (т.52 л.д.56-74); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76).

По контрагенту ООО "Оникс".

Согласно договору субаренды от 01.06.2006 г. ООО "Оникс" предоставило обществу в аренду помещение в здании по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Революционная, д. 52а общей площадью 3 986,9 кв.м. В указанном помещении открыт один из магазинов сети "Перекресток".

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждают: договор субаренды от 01.06.2006 и акт приема передачи помещения (т.43 л.д. 17-28); акты приемки-сдачи работ (т.46 л.д.54-61); счета-фактуры (т.52, л.д.75-146); отчеты по бухгалтерским проводкам, подтверждающие принятие товаров на учет (т. 53 Л.Д. 1-76).

Кроме того, в подтверждение реальности произведенных хозяйственных операций обществом представлено Уведомление N 4754 о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения филиала "Самарский" ЗАО "Торговый дом "Перекресток" (т. 176 л.д. 77).

При этом в соответствии с Разделом 5 Учетной политики на 2006 г., Разделом 3 Учетной политики на 2007 г. общества не производится распределение прибыли по каждому обособленному подразделению.

Сумма налога определяется исходя из доли прибыли, исчисленной из совокупности показателей обособленных подразделений, находящихся на территории субъекта РФ. При этом общество самостоятельно выбирает то обособленное подразделение, через которое осуществляется уплата налога в бюджет этого субъекта РФ, уведомив об этом налоговый орган.

В соответствии с уведомлениями в МИ ФНС N 2 по Самарской области уплата налога на прибыль осуществлялась в бюджет Самарской области, в том числе и в отношении обособленного подразделения "Русь на Волге" в 2006 г. через обособленное подразделение общества "Парк-Хаус".

Также общество в качестве подтверждения осуществления филиалом факта реальной хозяйственной деятельности представило декларации по налогу на прибыль за 2006-2007 г.г., подававшиеся обособленным подразделением "Парк Хаус".

По контрагенту ООО "ХладМаркет".

ООО "ХладМаркет" осуществляло поставку оборудования на основании договора N 07-536-2 от 06.06.2006 г. В частности, общество приобретало среднетемпературную витрину ARNEG, холодильную горку ARNEG, тепловой прилавок с водяным подогревом ASPEN, воздухоохладитель FRIGA-BOHN MRE и т.п. Поставка производилась в период 2006-2007 гг.

Факт произведенных хозяйственных операций подтверждается: договором (т.43 л.д. 29-41); счетами-фактурами (т.52 л.д.56-74); товарными накладными (т.43 л.д. 122-130); справками о стоимости выполненных работ и затрат (т.47 л.д. 1-2); инвентарными карточками по учету объектов основных средств по форме ОС-6 (т. 48 л.д. 1-119); отчетами по бухгалтерским проводкам, подтверждающими принятие товаров на учет (т.53 л.д. 1-76).

Указанные выше документы и обстоятельства по всем контрагентам заявителя исследованы судом первой инстанции и отражены в судебном акте.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество при взаимоотношениях с контрагентами учло реальные хозяйственные операции.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что контрагенты общества в проверяемый период не осуществляли общехозяйственные расходы, а также не обладали производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности. Таким образом, инспекция пришла к выводу, что указанные организации реально не осуществляют финансово-хозяйственную деятельность. В обоснование своей позиции инспекция ссылается на анализ банковских выписок по счетам контрагентов.

Данный довод инспекции не может быть принят судом и подлежит отклонению по следующим основаниям.

Как указал заявитель, запросы на предоставление банковских выписок направлены инспекцией задолго до начала выездной налоговой проверки, проводившейся в период с 24.03.2009 г. по 04.12.2009 г. и содержали не соответствующую действительности информацию о проведении выездной налоговой проверки общества за 2005-2007 гг.

Решения о проведении выездной проверки за данный период инспекцией не представлено. Предыдущая выездная проверка общества проводилась за 2005 г. на основании решения начальника МРИ ФНС России N 48 по г. Москве от 21 декабря 2006 г. N 230/16.

Последняя выездная налоговая проверка общества проводилась за 2006-2007 гг.

Так в силу положений ст.ст. 82, 89, 90 НК РФ и ст. 68 АПК РФ банковские выписки, полученные вне рамок налоговой проверки, не могут являться допустимыми доказательствами.

Кроме того, довод инспекции о том, что согласно банковским выпискам контрагентов ими не производилась оплата необходимых услуг и расходов (аренда помещения, зарплата сотрудников и руководителя и т.д.) не может свидетельствовать о фиктивном характере произведенных обществом операций, поскольку контрагенты могли осуществлять такие выплаты наличными денежными средствами и не отражать эти сведения в первичных учетных документах.

При этом отсутствие согласно банковским выпискам выплат в адрес физических лиц не исключает того, что контрагенты привлекали для производства товаров, оказания услуг и проведения работ другие организации на основании гражданско-правовых договоров. В этом случае выплаты в пользу физических лиц могут отсутствовать.

Также заявитель указал, что в большинстве случаев контрагенты не являлись непосредственными производителями поставлявшихся обществу товаров (не оказывали услуги, не производили работы). Как показывает анализ банковских выписок, контрагенты приобретали товары (работы, услуги) у их производителей, а затем перепродавали товар другим компаниям, в т.ч. обществу. Этим объясняется малая численность сотрудников компаний-контрагентов, а также отсутствие на балансе основных средств, поскольку для посреднической деятельности большая численность сотрудников и наличие какого-либо оборудования не требуется.

Ссылки инспекции на незначительность сумм уплаченных контрагентами налогов не имеют юридического значения, поскольку выявление занижения налоговой базы налогоплательщиком возможно исключительно в рамках проведения мероприятий налогового контроля. При этом инспекция не приводит ссылок на соответствующие решения налоговых органов о привлечении контрагентов к ответственности за нарушение норм налогового законодательства.

Таким образом, представленные в дело банковские выписки не могут опровергать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

Довод инспекции о документальной неподтвержденности понесенных расходов и вычетов по НДС в связи с подписанием документов неуполномоченными лицами, также подлежит отклонению.

Вывод об отсутствии документальной подтвержденности понесенных расходов сделан инспекцией на основании: опросов лиц, являющихся в соответствии с данными из ЕГРЮЛ, руководителями организаций-контрагентов, которые показали, что фактическими руководителями указанных организаций не являлись и документы от их имени не подписывали; запросов в налоговые органы по месту учета организаций-контрагентов, согласно которым установлено, что контрагенты уплачивают налоги в "минимальных" размерах, не подают налоговую отчетность, зарегистрированы по адресам "массовых регистрации", а также обладают иными признаками организаций - "однодневок".

Между тем запросы в налоговые органы по месту учета контрагентов сделаны инспекцией до начала проведения выездной налоговой проверки.

Пункт 4 статьи 82 НК РФ предусматривает, что при осуществлении налогового контроля не допускается сбор информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений Конституции РФ, НК РФ, иных федеральных законов.

Статья 89 НК РФ определяет порядок и сроки проведения налоговой проверки, согласно п. 8 которой срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведении проверки.

Из содержания указанной нормы, с учетом положений ст. 90, 93.1 НК РФ следует, что опрос свидетелей, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для налогового контроля, а также истребование документов (информации) о налогоплательщике (не связанной с истребованием информации о конкретной сделке), могут осуществляться только в пределах срока проведения выездной налоговой проверки.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что доказательства, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Кроме того, следует отметить, что показания свидетелей противоречат иным доказательствам, представленным в дело.

Свидетели отрицают факт учреждения указанных организаций.

Между тем, согласно выпискам из ЕГРЮЛ (т. 39 л.д. 39-141), свидетели являлись учредителями и руководителями соответствующей организации, а также заявителями при государственной регистрации контрагентов общества, т.е. они непосредственно осуществляли процедуру государственной регистрации.

При этом исходя из смысла положений, закрепленных в ч. 1.2. ст. 1 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", ст. 80 "Основ законодательства РФ о нотариате", утвержденных ВС РФ 11.02.1993 N4462-П., в процессе создания юридического лица и внесения сведений в ЕГРЮЛ участвуют должностные лица налоговых органов, а также нотариусы, которые устанавливают личность заявителя при оформлении заявления о регистрации юридического лица, проверяют его полномочия, а также удостоверяют подлинность подписи заявителя.

Действительность и законность записей в ЕГРЮЛ в отношении контрагентов в установленном порядке не оспорены. В результате этого показания свидетелей фактически противоречат сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, которые в соответствии с п. 4 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

В то же время установленные инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельства прямо свидетельствуют о том, что от имени контрагентов действовали лица, которые имели надлежащим образом оформленные полномочия.

Согласно данным об операциях по банковским счетам контрагентов, контрагенты получали денежные суммы, а также переводили их на счета других организаций. Между тем, осуществление банковского платежа от имени юридического лица возможно лишь физическим лицом, полномочия которого на осуществление указанных действий надлежащим образом подтверждены, в т.ч. путем удостоверения нотариусом образца подписи уполномоченного физического лица и печати организации в соответствующей карточке. При проведении каждого платежа банк обязан проверить соответствие подписи и печати на платежном документе образцу, указанному в карточке. Указанные обязанности установлены п. 8.4 "Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации", утвержденных ЦБ РФ 03.10.2002 N 2-П.

При проведении налоговой проверки инспекция не истребовала у банков, в которых у контрагентов открыты расчетные счета, указанные карточки с образцами подписи уполномоченных лиц, т.е. данные обстоятельства инспекцией не исследовались.

В связи с изложенным, показания свидетелей, с учетом их противоречия иным доказательствам, имеющимся в деле, не могут с достоверностью подтверждать факты, на основании которых инспекция обосновала свою позицию.

Кроме того, следует отметить, что экспертиза подписей на представленных первичных учетных документах и счетах-фактурах в рамках проверки инспекцией не проводилась.

Довод инспекции о том, что общество получило необоснованную налоговую выгоду, поскольку не проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов, является необоснованным и подлежит отклонению в связи со следующим.

В соответствии п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности либо деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Инспекцией в ходе проверки ни одного из указанных обстоятельств не установлено.

Инспекцией не приведено доказательств согласованного характера действий общества и компаний-контрагентов, направленного на незаконное обогащение за счет бюджетных средств. Также не представлены доказательства того, что общество на момент совершения хозяйственных операций знало или должно было знать о нарушениях, допущенных контрагентами.

Согласно п. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания (его государственной регистрации (п. 2 ст. 51 ГК РФ) и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

По смыслу п. 4 ст. 5 и ст. 12 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, считаются достоверными.

Руководствуясь вышеуказанными нормами, общество, заключая гражданско-правовые договоры с контрагентами, исходило из того, что рассматриваемые компании были зарегистрированы в качестве юридических лиц в порядке, установленном Федеральным законом от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", и состояли на налоговом учете в качестве налогоплательщиков. Данное обстоятельство установлено обществом перед заключением с ними договоров путём проверки контрагентов на сайте ФНС http://egn.il.naiog.ru/fns/.

Кроме того, факт государственной регистрации организаций-контрагентов в проверяемый период подтверждается представленными в дело выписками из ЕГРЮЛ по указанным организациям (т. 39 л. д. 39-141).

Также, в проверяемый период (2006-2007 гг.) общее количество контрагентов общества превышало 9 500.

Общая сумма денежных средств, уплаченных поставщикам товаров (работ и услуг) за 2006-2007 гг., составляет 88 045 659 тыс. руб. В то же время сумма денежных средств, уплаченных в адрес контрагентов, которые по данным инспекции не выполняют свои обязанности перед бюджетом, составляет лишь 188 460 тыс. руб.

Таким образом, на "спорных" поставщиков приходится лишь 0.2526 % от общего объема денежных средств, уплаченных поставщикам общества (см. бухгалтерскую справку Общества, т. 37 л.д. 1-150 - т. 39 л.д. 1-38), что однозначно свидетельствует о проявлении обществом осмотрительности при выборе контрагентов.

Кроме того, с большинством контрагентов, расходы и вычеты по которым сняты инспекцией, общество имело длительные хозяйственные отношения.

Ссылка инспекции на арбитражную практику в обоснование своей правовой позиции является необоснованной.

Между тем, акты N ВАС-7759/10 от 28.07.2010 г., N ВАС-5023/10 от 07.05.2010 г., на которые ссылается налоговый орган, являются определениями ВАС РФ об отказе в передаче дел в Президиум ВАС РФ. Таким образом, в указанных актах ВАС РФ выразил свое мнение об отсутствии предусмотренных ст. 304 АПК РФ оснований для пересмотра в порядке надзора Президиумом ВАС РФ соответствующих судебных актов. Президиум ВАС РФ своей позиции по существу рассматриваемых дел не выражал.

Кроме того, в судебных актах, которые обжаловались по указанным делам, рассматривались фактические обстоятельства, отличающиеся от рассматриваемых в настоящем деле, и данные дела не могут рассматриваться как аналогичные. Так, свидетельские показания, на которые ссылались налоговые органы, получены в рамках проверки, а нотариусы подтвердили, что не удостоверяли карточки с образцами подписей руководителей.

В Постановлении ВАС РФ N ВАС-505/10 от 17.05.2010 г., на которое ссылается инспекция, также рассматривались обстоятельства не аналогичные обстоятельствам настоящего дела, а именно сделки совершены до регистрации контрагентов в ЕГРЮЛ, налоговыми органами проведена почерковедческая экспертиза подписей руководителей.

Инспекция в жалобе также ссылается на постановления ФАС МО от 31 августа 2010 г. N КА-А40/9836-10 и ФАС СЗО от 7 июня 2010 г. по делу N А66-5342/2009.

Однако, по обстоятельствам данных дел налогоплательщик не смог подтвердить доставку товара товарно-транспортными накладными (по форме ТОРГ-12), расчеты между контрагентами осуществлялись наличными денежными средствами при отсутствии зарегистрированной контрольно-кассовой техники, должностные лица налогоплательщика во время опросов не смогли подтвердить взаимоотношений с контрагентами. Указанные обстоятельства также не могут быть признаны аналогичными.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на неправомерность отнесения к затратам по налогу на прибыль стоимость: товаров, списанных в связи с истечением срока годности; товаров, списанных в связи с их повреждением (боем, порчей) при продаже; потерь, образующихся при подготовке товаров к продаже (срезы, зачистки овощей и т.п.).

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что: уничтожение просроченных товаров, не относится к предпринимательской деятельности и не является экономически обоснованным, поскольку расходы осуществлены в связи с осуществлением деятельности, не направленной на получение дохода; акты на списание товаров за декабрь 2007 г., а также акты по форме ТОРГ-15, ТОРГ-16 не соответствуют установленным требованиям; товар поступал в магазин заведомо для списания; акты о порче, бое, ломе товарно-материальных ценностей, (форма ТОРГ-15) имеют недостатки; представленные обществом документы свидетельствуют об отсутствии контроля за списаниями; общество не соблюдало технологию списания.

Указанные доводы подлежат отклонению по следующим основаниям.

Общество является оператором одной из крупнейших в России сетей магазинов розничной торговли "Перекресток".

При осуществлении предпринимательской деятельности, связанной с реализацией продуктов питания и непродовольственных товаров повседневного спроса, неизбежны потери при списании товаров (нереализованные до истечения их срока годности; потери от брака, боя, порчи, потри при предпродажной подготовке товаров (срезов, зачисток и т.д.).

Дальнейшая реализация указанных товаров в магазинах розничной торговли невозможна в силу положений действующего законодательства РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 5 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" на продукты питания, парфюмерно-косметические товары, медикаменты, товары бытовой химии и иные подобные товары (работы) изготовитель (исполнитель) обязан устанавливать срок годности (период, по истечении которого товар (работа) считается непригодным для использования по назначению).

Продажа товара (выполнение работы) по истечении установленного срока годности запрещается.

В соответствии с абз. 5 п. 2 ст. 3 ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" от 02.01.2000 N 29-ФЗ, не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, сроки годности которых истекли.

При этом владелец некачественных и (или) опасных пищевых продуктов, материалов и изделий обязан изъять их из оборота самостоятельно или на основании предписания органов государственного надзора и контроля (ст. 24 Закона N 29-ФЗ).

Согласно п. 8.24 "Санитарно-эпидемиологических требований к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов. СП 2.3.6.1066-01" (утв. Главным государственным санитарным врачом РФ 06.09.2001, зарегистрировано в Минюсте РФ 28.09.2001 N 2956) в организациях торговли запрещается реализация товаров с истекшим сроком годности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, согласно которому действующее законодательство РФ содержит запрет на реализацию товаров с истекшим сроком годности и возлагает на владельца таких товара обязанность по их изъятию из оборота.

Товары, которые были повреждены при хранении и перемещении в залах и на складах, являются бракованными и не могут быть реализованы.

Чаще, повреждение товара связано с нарушением его упаковки (тары), деформацией, загрязнением, потерей товарного вида и т.д.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 481 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке (за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки). Ст. 482 ГК РФ установлено, что когда подлежащий затариванию и (или) упаковке товар передается покупателю в ненадлежащей таре и (или) упаковке, покупатель вправе предъявить к продавцу требования, вытекающие из передачи товара ненадлежащего качества.

В соответствии с ч.1 ст. 4 Закона РФ о защите прав потребителей продавец обязан передать потребителю товар, качество которого соответствует договору.

Таким образом, товары с непоправимыми дефектами упаковки являются некачественными и не могут быть реализованы покупателю.

Списание потерь, образующихся при предпродажной подготовке товара (срезы, зачистки, оформление витрин и т.п.), также обусловлено выполнением обществом установленных правил осуществления розничной торговли.

В частности, в соответствии с пп. 33 - 35 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55, продовольственные товары должны быть освобождены от промышленной тары и проверены на качественность по внешним признакам, отбракованы и рассортированы. В связи с проведением предпродажной подготовки у общества возникают соответствующие потери в виде срезов товаров, зачисток т.д. Дальнейшая реализация таких остатков также невозможна.

При этом во всех указанных выше случаях, несмотря на дальнейшее списание, изначально товар приобретается исключительно в целях его последующей розничной реализации и, следовательно, извлечения прибыли от указанной предпринимательской деятельности. Появление рассматриваемых потерь обусловлено объективными причинами (в т.ч. требованиями законодательства РФ) и является неизбежным при осуществлении розничной торговли продовольственными товарами и товарами повседневного спроса. Такие потери возникают у всех организаций розничной торговли. При этом в целом предпринимательская деятельность общества по розничной торговле является прибыльной.

В соответствии с положениями ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П, нормы, содержащиеся в абз. втором и третьем п. 1 ст. 252 НК РФ требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли.

При этом в соответствии с подп. 47 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся потери от брака. Кроме того, перечень прочих расходов, связанных с производством и реализацией, является открытым. В соответствии с подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ к этим расходам относятся и другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией. Данные расходы уменьшают налогооблагаемую прибыль организации (ст. 247, п. 1 ст. 274 НК РФ).

В магазинах общества действуют единые правила списания товаров, установленные Технологией списания в ЗАО "Торговый дом "Перекресток" (утв. Приказом директора от 30.12.2005, далее также "Технология списаний"). Данные правила детально регулируют процедуру выявления и списания товаров, порядок действия должностных лиц общества, а также порядок документального оформления списания товаров.

В частности, устанавливается порядок списания товаров на ежедневной основе (п. 1.2), конкретные основания, по которым товар может быть признан испорченным (п. 2.7), закреплен комиссионный порядок принятия решения о списании товара, при этом генеральный директор общества назначает комиссию по списанию товарно-материальных ценностей в соответствующих филиалах компании (п. 2.6)

Кроме того, технология списаний ориентирует должностных лиц общества, участвующих в процедуре, внимательно подходить к решению вопроса о списании стоимости бракованных товаров, а также товаров с истекшим сроком годности устанавливая, в частности, общее правило о том, что каждое подразделение должно знать условия договоров с поставщиками на предмет возможности осуществления возвратов (п. 1.1. Технологии списаний).

Наличие унифицированной процедуры списания товара во всех магазинах "Перекресток" позволяет эффективно контролировать списания, выявлять причины несвоевременной реализации и порчи товаров и, соответственно, снижать указанные издержки.

Эффективность действующей в обществе процедуры списания товаров подтверждается соответствующими показателями.

Так, согласно представленной бухгалтерской справке (т. 176, л. д. 80-81) соотношение стоимости списанных товаров к общей стоимости реализованных товаров составляет 0,37 % (т.е. в среднем на 300 реализованных товаров приходится лишь 1 списанный).

Каких-либо доказательств того, что этот процент списаний превысил предел разумных, экономически оправданных затрат, инспекцией не представлено.

Кроме того, письмом от 08.07.2008 N 03-03-06/1/397 Минфин РФ подтвердил экономическую обоснованность расходов на списание товаров по истечения сроков годности.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что понесенные обществом затраты обоснованны, поскольку, появление потерь при списании товара с истекшим сроком годности, бракованного товара, а также потерь от предпродажной подготовки товаров является неизбежным следствием осуществления деятельности по розничной торговле, а также направленность подобных затрат на извлечение прибыли, учет таких затрат в составе расходов по налогу на прибыль соответствует ст. 252, пп. 47. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ.

В соответствии с п. 2.5 Технологии списаний при списании товара составляются следующие документы: при установлении брака (по причине повреждения упаковки, боя, порчи) - акт о порче, бое, ломе товарно-материальных ценностей (унифицированная форма ТОРГ-15, утв. Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 г.) а также акт о списании товаров (унифицированная форма ТОРГ-16, утв. Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 г.); при истечении срока годности и предпродажной подготовки товаров - акт о списании товаров (унифицированная форма ТОРГ-16, утв. Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 г.).

Акты подписываются комиссией по списанию товарно-материальных ценностей по каждому виду потерь после удостоверения в том, что собранный в зоне испорченного, просроченного товара товар действительно подлежит списанию по установленным критериям (п. 2.7 Технологии списаний).

Технология списаний, действовавшая до 01.01.2006 г. (утв. Приказом директора от 23 мая 2005 г.), предусматривала подготовку актов списания товаров с истекшим сроком годности, актов списания испорченных товаров (бой-порча), актов списания потерь, образующихся при подготовке товара к продаже (не по унифицированным формам ТОРГ-15, ТОРГ-16).

В ходе проведения проверки общество по требованиям инспекции N 27 от 14.10.2009 и N 29 от 29.10.2009 представило акты на списание товаров по форме ТОРГ-15, ТОРГ-16 за 2006-2007 гг. (на 30 906 листах).

Кроме того, за декабрь 2007 г. общество представило акты на списание товара по ранее действовавшим формам (т.д. 54 л.д. 1-140, т.д. 75).

Указанные акты составлены в полном соответствии с установленными требованиями и содержат все обязательные реквизиты первичных учетных документов, установленные ч. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ. Данные документы содержат информацию о количестве списанного товара, его стоимости в денежном выражении, причине списания, а также подразделении (магазине), в котором произошло списание. Акты на списание подписаны членами комиссии, пронумерованы и датированы. Кроме того, акты на списание утверждены соответствующими приказами руководителя общества (т.д 67-70).

Таким образом, расходы общества по списанию товаров с истекшим сроком годности, бракованных товаров, потерь при предпродажной подготовке документально подтверждены и полностью соответствуют требованиям, установленным ст. 252 НК РФ.

Довод инспекции о том, что списание товаров не относится к предпринимательской деятельности общества и не направлено на получение дохода, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как указано судом, появление потерь от списания продовольственных товаров с истекшим сроком годности, бракованных товаров, технологических потерь от предпродажной подготовки товара обусловлено объективными причинами и является неизбежным при осуществлении розничной торговли.

Изначально товар приобретается исключительно в целях его последующей розничной реализации. Предпринимательская деятельность общества является прибыльной.

Таким образом, указанный довод инспекции не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Довод инспекции о том, что акты на списание товаров за декабрь 2007 г., а также акты по форме ТОРГ-15, ТОРГ-16 не соответствуют установленным требованиям, отклоняется, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Инспекция в жалобе ссылается на то, что представленные акты на списание товаров с истекшим сроком годности, акты списания испорченных товаров, акты списания потерь, образующихся при подготовке товаров к продаже за декабрь 2007 г., не соответствуют межотраслевым формам N ТОРГ-15 и ТОРГ-16, не содержат всей требуемой информации.

Между тем, помимо актов, составленных в соответствии с Технологией списания от 23 мая 2005 г. инспекции в ходе проверки представлены акты по форме ТОРГ-15, ТОРГ-16 за 2006-2007 гг. (на 30 906 листах) (т. 55-65, т. 66 л.д.1-117).

Кроме того, акты на списание и акты по форме ТОРГ-15, ТОРГ-16 полностью соответствуют требованиям, предъявляемым к первичным учетным документам в соответствии с ч. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ и содержат следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Кроме того, в представленных инспекции документах содержится информация о причинах списания: в частности, акты, составленные не по унифицированным формам, содержат информацию о списании товаров по причине истечения срока годности, а также по причине предпродажной подготовки. Акты, составленные по формам ТОРГ-15, ТОРГ-16 содержат информацию о причинах брака (нарушение целостности, плесневение, загрязнение поверхности, трещины и т.п.), а также информацию о списании товаров по причине истечения срока годности и предпродажной подготовки товаров.

Таким образом, из представленных документов возможно установить все данные о списанном товаре: его наименование, количество, стоимость, причины списания.

Довод инспекции о том, что списываемые товары поступают в магазины заведомо для списания, поскольку дата на актах передачи товара в магазин совпадает с датой на актах на списание товаров, отклоняется в связи со следующим.

Судом первой инстанции установлено, что товары поступают в магазины для их последующей реализации и получения прибыли. Совпадение даты поступления товара в магазин с датой списания имело место только по некоторым товарам и было обусловлено объективными причинами, в т.ч. короткими сроками годности этих товаров.

Также заявитель пояснил, что в данном случае имеет место фактическая ошибка инспекции, поскольку на основании актов передачи товаров в магазин, на которые ссылается инспекция, указанный товар не принимался в магазин, а наоборот списывался со склада по причинам утраты качества (бой-порча, истечение срока годности, предпродажная подготовка).

Указанные акты передачи товара в магазин содержат отличительную маркировку "TR" и в графе "Клиент" содержат указание на причину списания (например, "потери вследствие порчи товара"). Данные акты передавались инспекции по требованию о предоставлении документов, подтверждающих именно списание товара, а не его поступление на склад. При этом в ходе мероприятий налогового контроля инспекция не просила дать каких-либо пояснений относительно этих актов и их соотношения с другими документами по списанию (а в т.ч. актами по списанию).

Кроме того, в отношении каждого списанного наименования данные акты содержат ссылку на номер и дату складского документа, по которому данный товар оприходован на склад.

При этом как следует из анализа данной информации, товары в большинстве случаев поступают в магазин не в день списания, а значительно раньше (например, пиво "Невское", списанное по акту передачи товара в магазин TR N 3749 (бой-порча) от 30.12.2007 поступило в магазин 20 октября 2007; сухой завтрак Nestle, списанный по тому же акту, поступил в магазин 04 декабря 2007 г. и т.д.).

В редких случаях списание товара действительно происходит в день его поступления на склад, что связано с коротким сроком хранения отдельных категорий пищевых продуктов.

Так, например, в соответствии с утвержденными санитарно-эпидемиологическими правилами ("Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов. СанПиН 2.3.2.1324-03", утв. Главным государственным врачом РФ 21.05.2003, зарегистрировано в Минюсте РФ 06.06.2003 N 4654) срок хранения салатов из рыбы и морепродуктов без заправки составляет 12 часов (п. 50 Требований); срок хранения салатов с заправкой из майонеза (соуса) не превышает 18 часов (п. 86, 87 Требований); срок хранения свежей зачищенной капусты составляет 12 часов и т.д.

Кроме того, потери от предпродажной подготовки также образуются в день поступления товаров в магазин.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на недостатки в представленных актах (форма ТОРГ-15, ТОРГ-16), а именно: акты не утверждены руководителем организации; не указаны должности председателя и членов комиссии, а также лица, который произвел расчет; в актах отсутствует индивидуальный подход, поскольку во всех актах указаны 2 возможные причины: нарушение правил перемещения товаров на складе, порча при продаже в залах самообслуживания; во всех актах по форме ТОРГ-15 виновные лица отсутствуют; в актах по форме ТОРГ-16 отсутствует индивидуальный подход к решению вопроса об источнике погашения стоимости списанного товара; в отдельных документах, представленных обществом, отсутствуют характеристики дефекта; в ряде актов указаны причины порчи, которые могут быть устранены; в ряде актов указаны причины порчи, которые, по мнению инспекции, не могли иметь место.

Данные доводы отклоняются апелляционным судом в связи со следующим.

Акты, составленные по форме ТОРГ-15, ТОРГ-16, помимо подписания членами комиссии, утверждались приказами руководителя общества на ежемесячной основе (т.д. 66 л.д. 118-151).

Таким образом, утверждение инспекции о том, что акты не утверждены руководителем общества не соответствует действительности.

Должности председателя и членов комиссии, а также лица, который произвел расчет, указаны в приказах о назначении комиссий по списанию товарно-материальных ценностей. Так, например, на основании приказа N 17-Ц от 01.01.2007 (т.д. 66 л.д.130-138) в состав комиссии по списанию ТМЦ в магазине по адресу Москва, Протопоповский пер., д. 3 входили: Шахова Л.А. - начальник пекарного производства (председатель комиссии), Хренова С.Н. - старший кассир, Чижикова Н.С. - начальник КРУ. Указанные лица подписывали соответствующие акты по форме ТОРГ-15, ТОРГ-16 (например, акт о списании товаров по форме ТОРГ-16 N 3006 от 03.01.2007, акт о порче, бое, ломе товарно-материальных ценностей по форме ТОРГ-15 N 3006 от 03.01.2007, т.д. 55 л.д.1-6). В качестве лица, которое произвело расчет в акте по форме ТОРГ-15 указана Хренова С.Н., т.е. старший кассир. Таким образом, вопреки доводу инспекции, должности членов комиссии по списанию ТМЦ, а также лиц, производивших расчет, возможно установить из представленных на проверку документов.

Ссылка инспекции на отсутствие в актах индивидуального подхода к списанию также не соответствует материалам дела.

В частности, в актах по форме ТОРГ-16 указывается, в результате чего произошло повреждение товара: нарушение правил перемещения товаров на складе или же бой, лом, порча при продаже в залах самообслуживания. Более того, подробный перечень причин списания приведен в п. 2.7. Технологии списания. При этом комиссия по списанию ТМЦ подписывает акты по каждому виду потерь после удостоверения в том, что собранный в зоне испорченного, просроченного товара товар действительно подлежит списанию по указанным критериям (п.. 2.7. Технологии списания)

Инспекция также не приводит ссылок на какие-либо нормативные правовые акты, которые устанавливают обязанность налогоплательщика детально описывать причины порчи товара и примеры таких причин в актах по форме ТОРГ-15, ТОРГ-16. В то же время, ненормативные правовые акты государственных органов, возлагающие на организации какие-либо дополнительные обязанности, не предусмотренных законодательством, являются недействительными (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

Отсутствие в актах указания на виновных лиц связано с тем, что при выявлении виновных акты по форме ТОРГ-15, ТОРГ-16 не составлялись. При этом соответствующие потери относились обществом на виновных лиц в соответствии с трудовым законодательством и не учитывались в составе расходов по налогу на прибыль.

По этому же основанию является несостоятельным довод инспекции об отсутствии индивидуального подхода об источнике погашения стоимости испорченного товара в актах по форме ТОРГ-16, поскольку при отсутствии виновных лиц стоимость испорченного товара относилась на себестоимость, а акты по форме ТОРГ-16 не составлялись.

Что касается претензий об отсутствии описания дефекта в отдельных актах по форме ТОРГ-15, то, согласно пояснениям заявителя, такие случаи носят единичный характер.

При этом расходы без обоснования снимаются по всем видам списания.

Довод инспекции о том, что в ряде документов указаны причины брака, которые могут быть устранены (например, загрязнение поверхности пивных бутылок, фруктов (яблок, бананов, черешни и т.п.), перепелиных яиц и т.д.) не имеет правового значения и никак не может свидетельствовать о неправомерности произведенных списаний.

В ходе проверки инспекция не осматривала товары, которые списываются по таким основаниям. В то же время решение о списании принимается соответствующей комиссией после исследования отобранного в течение дня товара (п. 2.7. Технологии списания). Кроме того, инспекция не учитывает, что в ряде случае затраты на очищение товара могут значительно превышать стоимость самого товара. Подобный подход является убыточным и не связан с предпринимательской деятельностью общества, направленной на получение прибыли.

Что касается довода инспекции о том, что в ряде актов указаны причины порчи, которые не могли иметь место, то он также касается лишь отдельных актов по форме ТОРГ-15, на которые ссылается инспекция. В то же время расходы без обоснования снимаются по всем видам списания, в т.ч. и по тем товарам, которые списываются в связи с истечением срока годности и в связи с предпродажной подготовкой.

Необходимо отметить, что инспекция в ряде случае неверно указывает причину списания, в частности, соль, средство для мытья посуды, растения, батарейки, туалетная бумага и прочее списывались обществом не по причине "прогоркания" (появление горького вкуса), как указывает инспекция, а по причине "прокоркания", т.е. по причине усыхания, появления корки (в т.ч. и на упаковке товара с нарушением ее целостности). Кроме того, сомнения инспекции в достоверности данных в документах ничем не подтверждены и являются предположением. В то же время в соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны излагаться обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Как правильно указал суд первой инстанции, в ходе мероприятий налогового контроля инспекция не установила ни одного случая расхождения данных, указанных в документах на списание, с фактически списанным количеством. Более того, в рамках проверки инспекция затребовала у общества документы на инвентаризацию ТМЦ по ряду магазинов (требования N 26)). При этом по результатам их исследования каких-либо расхождений с данными о списании ТМЦ на основании представленных актов инспекцией обнаружено не было.

Между тем, ФАС Московского округа в своем постановлении от 22.04.2010 N КА-А40/2561-10 по делу N А40-25205/09-75-93 исходит из достаточности указания в документах на списание товара обязательных реквизитов, предусмотренных ст. 9 ФЗ ч. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ, без указания причины списания.

Инспекция в апелляционной жалобе ссылается на то, что общий анализ документов общества показывает, что уполномоченные сотрудники общества проверку качества продукции и списываемых ТМЦ, а также контроль за их уничтожением не осуществляли. Все представленные акты на списание являются типовыми. В актах отсутствуют случаи установления виновных лиц, решения об отправке товаров в переработку или откормочным предприятиям.

Однако утверждение инспекции об отсутствии контроля за списаниями противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, которые свидетельствуют о наличии такого контроля и его общей эффективности (унифицированная Технология списаний, невысокий процент списанного товара по отношению к реализованному, акты на списание и т.д.). При этом инспекция также не учитывает, что эффективность системы контроля за списаниями, действующая в обществе, основывается в первую очередь на внедрении единых правил осуществления таких списаний во всех магазинах торговой сети "Перекресток". При этом отдельные формальные недостатки единичных документов, которые были выявлены инспекцией в ходе проверки, не могут свидетельствовать об обратном.

Между тем, инспекция не учитывает тот факт, что любое списание товара уменьшает прибыль общества, подлежащую распределению между акционерами, на полную стоимость такого товара. В то же время отнесение затрат по списанным товарам на расходы общества уменьшает сумму налога на прибыль только на 24 % от общей стоимости списанного товара, т.е. ставку по налогу на прибыль. При таких обстоятельствах, общество не может получить никакой налоговой выгоды от "необоснованного" списания товара. Кроме того, в ходе проверки, в т.ч. по результатам исследования инвентаризационных ведомостей, инспекция не выявила ни одного случая списания обществом товара в завышенном размере.

Предположение инспекции о возможности дальнейшего использования списанного товара также не может свидетельствовать о необоснованности расходов общества, поскольку в данном случае речь идет об оценке инспекцией экономической целесообразности действий общества. Инспекция не учитывает, что расходы на транспортировку испорченного товара, а также проведение соответствующих экспертиз превышают доходы от дальнейшей реализации такого товара. В то же время, в соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, выраженной в определениях от 04.06.2007 N 320-О-П, N 366-0-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статья 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Кроме того, правила, установленные Технологией списания, ориентируют всех должностных лиц общества на принятие обоснованного решения о списании стоимости испорченного товара в расходы. В частности, п. 1.1. Технологии устанавливает общее правило о том, что каждое подразделение должно знать условия договоров с поставщиками на предмет возможности осуществления возвратов и их объемов.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что вывод инспекции о том, что представленные обществом документы свидетельствуют об отсутствии контроля за списаниями, не соответствует действительности.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что общество не соблюдало требования Технологии списания.

Указанный вывод инспекция делает на основании того, что списание товаров происходит на ежедневной основе, однако физически невозможно исследовать товар, подлежащий списанию и установить причины списания товара одновременно в нескольких магазинах одним и тем же физическим лицом.

Данный довод инспекции противоречит фактическим обстоятельствам дела и подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны излагаться обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Более того, в соответствии с действующей Технологией списания сбор товара, имеющего признаки испорченного осуществляется в течение дня работниками магазина (склада) (п. 2.2. - 2.4. Технологии списания). Таким образом, по приезду комиссии или ее отдельных членов (в том случае, если в комиссию входят работники из других подразделений) подлежащий списанию товар уже отсортирован и находится в специальной зоне, что в значительной степени ускоряет процедуру осмотра товара и принятие решения о его списании.

Относительно отсутствия актов, подписанных конкретными лицами, то данные акты в материалы дела представлены. В частности, в состав комиссии, подписавшей акты по форме ТОРГ-16 N 3006 от 03.01.2007, акт о порче, бое, ломе товарно-материальных ценностей по форме ТОРГ-15 N 3006 от 03.01.2007 (т.д. 55 л.д. 1-6) входила начальник КРУ Чижикова Н.С.; в состав комиссии, подписавшей акты по форме ТОРГ-16 N 1699 от 07.06.2007, N 1741 от 10.06.2007, акты о порче, бое, ломе товарно-материальных ценностей по форме ТОРГ-15 N 1699 от 07.06.2007, N 1739 от 10.06.2007, входила заведующая пекарным производством Заболуева Н.И.; в состав комиссии, подписавшей акты по форме ТОРГ-16 N 1659 от 27.01.2006, N 1500 от 04.01.2006, акты о порче, бое, ломе товарно-материальных ценностей по форме ТОРГ-15 N 1659 от 27.01.2006, N 1500 от 04.01.2006, входила заведующая пекарным производством Блинова Н.А. (т. 177, л. д. 1-30).

Довод инспекция относительно того, что списание испорченных товаров (бой-порча) и потерь, образующихся при подготовке товаров к продаже в целях налогообложения прибыли может быть учтено только в пределах норм естественной убыли в соответствии с пп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ, отклоняется по следующим основаниям.

Методические рекомендации по разработке норм естественной убыли, утвержденные Приказом Минэкономразвития РФ от 31.03.2003 N 95 устанавливают, что под естественной убылью товарно-материальных ценностей необходимо понимать потерю (уменьшение массы товара при сохранении его качества в пределах требований (норм), устанавливаемых нормативными правовыми актами), являющуюся следствием естественного изменения биологических и (или) физико-химических свойств товаров (абзац 3).

Кроме того, абзацем 6 названных методических рекомендаций прямо установлено, что к естественной убыли не следует относить технологические потери и потери от брака. В соответствии с п. 132 Государственного стандарта РФ "Торговля. Термины и определения" ГОСТ Р 51303-99 (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 N 242-ст) под естественной убылью понимаются товарные потери, обусловленные естественными процессами, вызывающими изменение количества товара (изменение количества товара может произойти за счет усушки, утруски, утечки, распыла и т.д.).

Потери товаров при их реализации, которые учтены обществом, не связаны с изменением биологических и (или) физико-химических свойств товаров, связаны с потерей качества товара вследствие его механического повреждения, нарушения целостности упаковки, утратой товарного вида, истечением срока годности, нарушением целостности кожуры овощей и фруктов, т.е. с внешними факторами.

Очевидно, что подобная убыль товара не может рассматриваться в качестве "естественной".

Таким образом, общество правомерно учло расходы на списание товаров на основании пп. 47, пп. 49 п, 1 ст. 264 НК РФ как потери от брака, а также другие экономически обоснованные расходы, связанные с производством и реализацией.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2010 по делу N А40-65606/10-76-284 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.В. Румянцев Е.А. Солопова