Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2011 г. N 17АП-13824/2010.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2011 г. N 17АП-13824/2010

г. Пермь

25 февраля 2011 г.

Дело N А50-20858/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Щеклеиной Л.Ю., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя (Пермская таможня) (ОГРН 1025900913884, ИНН 5902290177): Васильева О.Л., доверенность от 20.10.2010, Ямлиханова М.А., доверенность от 05.08.2010, предъявлены удостоверения;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю) (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Рудаков В.Ю., доверенность от 11.01.2011, Николаева Е.Н., доверенность от 11.01.2011, предъявлены удостоверения;

от третьих лиц (Закрытое акционерное общество "РОСТЭК-Нижний Новгород" (ОГРН 1035205007067, ИНН 5257062840), Общество с ограниченной ответственностью "ИПК "АСТРОН-КОМФОРТ" (ОГРН 1065902047232, ИНН 5902154216): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 30 ноября 2010 года

по делу N А50-20858/2010,

принятое судьей Виноградовым А.В.,

по заявлению Пермской таможни

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

с участием третьих лиц: Закрытого акционерного общества "РОСТЭК-Нижний Новгород", Общества с ограниченной ответственностью "ИПК "АСТРОН-КОМФОРТ"

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

В Арбитражный суд Пермского края обратилась Пермская таможня с требованием о признании недействительными решения и предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по рассмотрению дела о нарушениях антимонопольного законодательства (далее по тексту УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) от 18.06.2010 года по делу N 290-10-а.

Решением Арбитражного суда от 30.11.2010 года (резолютивная часть объявлена 25.11.2010) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Пермской таможни, ссылаясь в обоснование жалобы на неправильное применение судом положений действующего законодательства.

В апелляционной жалобе ее подателем приведены доводы об отсутствии у антимонопольного органа законодательно предусмотренной обязанности по проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения, в том числе ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ N О защите конкуренции". Факт нарушения законодательства о защите конкуренции, выразившийся во включении в один лот ряда разнообразных работ, которые могут выполнять различные хозяйствующие субъекты при условии разделения работ на отдельные лоты очевиден исходя из содержания технических заданий и не требует доказывания; объединив работы в один лот Пермская таможня неправомерно ограничила круг потенциальных участников открытого аукциона; предписание выдано антимонопольным органом в рамках предоставленных полномочий и в соответствии с действующим законодательством.

Заявитель представил письменный отзыв с возражениями на доводы апелляционной жалобы, оснований для отмены судебного акта не усматривает, считает решение суда законным и обоснованным. Возражая против доводов апеллятора, Пермская таможня указывает, что все работы, поименованные в техническом задании, связаны с технической эксплуатацией здания и объектов таможни, являются технологически взаимосвязанным и имеют единое функциональное назначение - поддержание их в работоспособном состоянии; привлечение для выполнения работ субподрядных организаций не противоречит требованиям законодательства.

Третьими лицами отзывы на апелляционную жалобу не представлены, в суд апелляционной инстанции указанные участники дела представителей не направили, что в соответствии с п. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон по делу, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда не установил.

Как следует из материалов дела, по результатам плановой проверки деятельности Пермской таможни за период с 01.01.2009 по 31.03.2010 и рассмотрения заявления Пермской транспортной прокуратуры от 15.04.2010 N 4376-10 УФАС по Пермскому краю выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении открытых аукционов: 1) 19.12.2008 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию в чистоте служебных помещений Пермской таможни, очистке и уборке прилегающих к его зданию территорий, техническому обслуживанию здания, оборудования и внутренних сетей водоснабжения, теплоснабжения, электроснабжения; 2) 31.12.2009 года на право заключения государственного контракта на выполнение работ по эксплуатации объектов Пермской таможни по содержанию в чистоте служебных помещений таможни, арендованных нежилых помещений, очистке и благоустройству прилегающих к зданию таможни территорий, пуску, наладке и техническому обслуживанию кондиционеров, установленных в здании таможни, Пальниковского таможенного поста, таможенного поста "Аэропорт-Пермь", техническому обслуживанию электроосветительной, отопительной, водопроводной, канализационной систем, содержанию водостоков и их очистке, вывозу твердых бытовых отходов, проведению санитарно - профилактических мероприятий, прочих работ.

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом 05.07.2010 принято решение, которым признан факт нарушения Пермской таможней ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в ограничении конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, выполнение которых являлось предметом торгов при проведении открытых аукционов 19.12.2008, 31.12.2009, что приводит или может привести к ограничению конкуренции.

На основании данного решения Пермской таможне выдано предписание, которым предложено в срок до 15.12.2010 года:

- прекратить нарушение ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в ограничении конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являлось предметом торгов при проведении открытых аукционов 19.12.2008г. и 31.12.2009г., что приводит или может привести к ограничению конкуренции;

- принять меры, направленные на обеспечение конкуренции, в том числе при проведении соответствующих торгов не допускать включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являлось предметом торгов при проведении открытых конкурсов (аукционов) (т.1 л.д.9, 13).

Не согласившись с решением и предписанием, Пермская таможня обратилась в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Рассматривая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа положениям Федерального закона "О защите конкуренции" и нарушении прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право граждан, организаций и иных лиц обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правоотношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Согласно п. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Постановлением Правительства от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что функции по контролю за соблюдением законодательства при размещении заказов возложены на Федеральную антимонопольную службу.

Антимонопольные требования к торгам предусмотрены ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту Закон о защите конкуренции).

В силу ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Как следует из материалов дела, 19.12.2008 года Пермской таможней проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию в чистоте служебных помещений Пермской таможни, очистке и уборке прилегающих к его зданию территорий, техническое обслуживание здания, оборудования и внутренних сетей водоснабжения, теплоснабжения, электроснабжения (т.1 л.д. 57).

Победителем аукциона было объявлено ЗАО "РОСТЭК-Нижний Новгород", с которым заключен государственный контракт на выполнение указанных работ сроком с 01.01.2009 года по 31.12.2009 года (т.1 л.д.69).

31.12.2009 года Пермской таможней проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по эксплуатации объектов Пермской таможни по: содержанию в чистоте служебных помещений таможни, арендованных нежилых помещений, очистке и благоустройству прилегающих к зданию таможни территорий, пуску, наладке и техническому обслуживанию кондиционеров, установленных в здании таможни, Пальниковского таможенного поста, таможенного поста "Аэропорт-Пермь", техническому обслуживанию электроосветительной, отопительной, водопроводной, канализационной систем, содержанию водостоков и их очистке, вывозу твердых бытовых отходов, проведению санитарно -профилактических мероприятий, прочие работы (столярно-плотницкие работы, мелкий ремонт, утилизация (демеркуризация) люминесцентных ламп).

Победителем аукциона было объявлено ООО "ИПК Астрон-Комфорт", с которым заключен государственный контракт на выполнение указанных работ сроком с 01.01.2010 года по 31.12.2010 года (т.1 л.д.146).

Проведение Пермской таможней вышеуказанных аукционов обусловлено необходимостью проведения работ по техническому обслуживанию административных помещений иных объектов, используемых для выполнения возложенных на таможенный орган функций.

Нарушение законодательства о защите конкуренции, допущенные при проведении вышеуказанных аукционов, антимонопольный орган усматривает в том, что заказчиком в аукционную документацию единым лотом включены работы, которые могут выполняться различными хозяйствующими субъектами в рамках конкурентной среды. В оспариваемом решении антимонопольный орган ссылается на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, согласно которому работы, предусмотренные техническим заданием аукционной документации имеют различные коды экономической деятельности. Включение целого ряда различных работ в один лот, по мнению УФАС по Пермскому краю, приводит к тому, что победитель открытого аукциона получает возможность выступать в качестве заказчика и привлекать субподрядные организации, оказывающие услуги, необходимые для выполнения условий государственного контракта (стр. 3 решения).

Требования к аукционной документации закреплены в ст.34 Закона о размещении заказов, согласно которой документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2); не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 2.1).

Частью 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об аукционе не может содержать требования к работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела на антимонопольный орган возлагается обязанность представить неопровержимые доказательства, подтверждающие факт несоответствия аукционной документации требованиям законодательства о защите конкуренции.

Под конкуренцией в силу п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Действительно, исходя из содержания Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" проведение анализа состояния конкуренции в случае возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ст.17 Закона о защите конкуренции не является обязательным. Вместе с тем, поскольку ограничивающие конкуренцию действия могут быть совершены на определенном товарном рынке, правовое значение приобретает установление продуктовых и географических границ такого рынка, состава его участников с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды. Такого анализа, результаты которого могли быть положены в основу решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, не проводилось.

В данном случае в оспариваемом решении антимонопольным органом не исследован вопрос о том, каким образом примененный заявителем порядок формирования лотов повлиял на состояние конкурентной среды.

Как пояснил заявитель по делу, объединение в один лот работ, поименованных в техническом задании, обусловлено тем, что все работы связаны с технической эксплуатацией здания и объектов таможни, являются технологически взаимосвязанными и имеют единое функциональное назначение - поддержание их в работоспособном состоянии.

В данном случае Пермской таможней (заказчиком аукциона) учтены и рекомендации, изложенные в ведомственном нормативном акте - Единые ведомственные методические указания, утвержденные ГТК России 29.03.2004 N 393 (далее по тексту Методические указания).

Согласно п.1.3 Методических указаний, под техническим обслуживанием понимают работы по контролю технического состояния, поддержанию работоспособности или исправности, наладке и регулировке, подготовке к сезонной эксплуатации объектов таможенной инфраструктуры, а также по обеспечению санитарно-гигиенических требований к помещениям и прилегающей территории.

Данное положение позволяет расценить поименованные в техническом задании виды работ как технологически взаимосвязанные, направленные на выполнение общего (единого) результата - нормальное функционирование и эксплуатация используемых таможней объектов.

Таким образом, включение в один лот работ, указанных в аукционной документации, не является ограничением конкуренции и не противоречит ч.3 ст.17 Закона о защите конкуренции. Следует отметить, что при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов, ограничений в данном случае Закон размещении заказов не содержит.

Данная позиция согласуется с изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 года N 11017/10 о том, что основной задачей законодательства о размещении заказов является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения п. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Ссылка заинтересованного лица на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 не может быть принята во внимание, поскольку указанный классификатор разработан в иных целях.

Утверждение антимонопольного органа о невозможности выполнения работ исключительно силами победителя торгов судом апелляционной инстанции расценено как необоснованное, поскольку доказательств в его подтверждение антимонопольным органом не представлено.

Кроме того, условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, с привлечением субподрядных организаций или напротив без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона о защите конкуренции в случае, если антимонопольный орган докажет, что такое условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае антимонопольным органом подобных доказательств не представлено.

Аналогичная позиция также изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации по вышеуказанному делу.

Принимая во внимание изложенное суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказаны законность и обоснованность решения 18.06.2010 года, поэтому арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал данное решение и выданное в соответствии с решением предписание недействительными.

Соответствующие доводы апеллятора коллегией апелляционного суда отклонены по вышеизложенным мотивам.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, арбитражным судом первой инстанции не допущено.

При изложенных обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 30 ноября 2010 года по делу N А50-20858/20110 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

О.Г. Грибиниченко Л.Ю. Щеклеина