Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2007 г. N 17АП-1469/07

г. Пермь

17 апреля 2007 г.

N дела 17АП-1469/2007-АК

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Сафоновой С.Н., Полевщиковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аникиной Н.В.,

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Профит "Северо-Запад"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09.01.2007 г..

по делу N А71-8489/2006-А17, принятое судьей Смаевой С.Г.,

по заявлению ООО "Управляющая компания Профит "Северо-Запад"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Удмуртской Республике

о признании решения налогового органа недействительным

при участии:

от заявителя: Крюков В.И. - по доверенности от 02.10.2006 г.., паспорт 9403 184236;

от заинтересованного лица: Рассамахина Е.В. - по доверенности N 3 от 09.01.2007 г.., удостоверение УР N 109532, Слюсарева Е.В. - по доверенности N 6 от 09.01.2007 г.., паспорт 9402 7934534;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Профит "Северо-Запад" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения N 14-20/9168 от 09.10.2006 г.., принятого Межрайонной инспекцией ФНС России N 8 по Удмуртской Республике.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09.01.2007 г.. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Управляющая компания Профит "Северо-Запад" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, полагает, что суд неверно истолковал п. 6 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ). Общество осуществляет деятельность по оптовой торговле ломом черных металлов, которая не подлежит лицензированию, следовательно, не имеет права на освобождение от налогообложения в силу п. 6 ст. 149 НК РФ, в связи с чем, считает правомерным применение налоговых вычетов, предусмотренных п. 2 ст. 171 НК РФ.

В судебном заседании представитель ООО "Управляющая компания Профит "Северо-Запад" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель налогового органа в судебном заседании просил решение суда отставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил в материалы дела отзыв на жалобу, полагает, что Общество до момента представления в налоговый орган заявления об отказе от освобождения от налогообложения НДС реализации лома и отходов черных и цветных металлов должно пользоваться льготой, предусмотренной п.п. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ, в связи с чем, предъявление налогоплательщиком вычетов, предусмотренных п. 2 ст. 171 НК РФ, неправомерно.

Изучив материалы дела, заслушав стороны, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налога на добавленную стоимость и пени.

Как следует из материалов дела, Общество осуществляет оптовую торговлю ломом черных металлов путем приобретения и последующей реализации (л.д. 76-97). Указанные операции в июне 2006 г.. осуществлялись Обществом в общем режиме налогообложения с применением налоговой ставки 18 процентов по налогу на добавленную стоимость.

20.07.2006 г.. ООО "Управляющая компания Профит "Северо-Запад" представило в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России N 8 по Удмуртской Республике налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 г..

Налоговый орган провел камеральную налоговую проверку представленной налоговой декларации. В ходе проведения налоговой проверки налоговым органом было установлено, что в представленной декларации Обществом заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 1715394 руб., предусмотренные п. 2 ст. 171 НК РФ, из которых Инспекцией была принята сумма в размере 707992,05 руб. Налоговые вычеты в виде сумм НДС, уплаченных Обществом поставщикам при приобретении лома и отходов черного металла, не были приняты налоговым органом, поскольку в силу п.п. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ, указанные операции не подлежат налогообложению.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение N 14-20/9168 от 09.10.2006 г.. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 163880,60 руб. за неполную уплату НДС, ему также предложено уплатить в бюджет НДС в сумме 1007403 руб. и пени за несвоевременную уплату налога сумме 31279,86 руб.

Не согласившись с решением налогового органа Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований Общества, судом первой инстанции установлено, что у Общества в проверяемом периоде не имелось права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по операциям по реализации лома и отходов черных металлов.

Указанные выводы суда являются правильными в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 24 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению НДС на территории Российской Федерации операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов.

В данном подпункте перечислены как операции для осуществления которых требуется наличие лицензии, так и операции, для которых ее наличие не требуется, и по всем этим операциям применяется льгота.

Согласно п. 6 ст. 149 НК РФ указанные в данной статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из анализа данной нормы в совокупности с п. 3 ст. 149 НК РФ следует, что если освобождаемые от налогообложения операции подлежат лицензированию в соответствии с законодательством, то освобождение от налогообложения предоставляется только при наличии соответствующей лицензии. Если же освобождаемые от налогообложения операции не подлежат лицензированию, то для предоставления освобождения от налогообложения наличие лицензии не требуется.

В силу п.п. 81 и 82 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежат заготовка, переработка и реализация лома цветных и черных металлов.

Согласно п. 1 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 553 от 23.07.2002г., заготовка, переработка и реализация лома черных металлов включают в себя сбор, скупку (закупку) лома черных металлов у физических и юридических лиц, сортировку, хранение, отбор, извлечение, измельчение, резку, разделку, прессование, брикетирование, переплав, а также продажу или передачу лома черных металлов на возмездной или безвозмездной основе.

Пункт 2 Положения устанавливает, что оно не распространяется на реализацию лома черных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства, а также оптовую торговлю ломом черных металлов (без его хранения и (или) переработки, а также без передачи этого лома на хранение и (или) переработку третьим лицам).

Из материалов дела видно, что Общество осуществляло оптовую торговлю ломом и отходами черных металлов без его хранения и переработки (л.д.76-97), следовательно, на основании п. 2 Положения указанный вид деятельности не подлежит лицензированию.

С учетом положений пункта 6 статьи 149 НК РФ следует, что поскольку вид деятельности, который осуществляло Общество в проверяемом периоде, не подлежал лицензированию, то операции, производимые Обществом по реализации лома и отходов черных и цветных металлов, в силу п.п. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ подлежали освобождению от налогообложения НДС при отсутствии лицензии на этот вид деятельности.

Согласно п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 данной статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Из материалов дела следует, что заявление об отказе от освобождения операций по реализации лома черных металлов от налогообложения было подано Обществом в налоговый орган 14.07.2006 г.., следовательно, Общество было вправе не применять льготу только с августа 2006 г..

В июне 2006 г.. деятельность Общества по оптовой торговле ломом черных металлов, не подлежала обложению налогом на добавленную стоимость, в связи с чем, у него отсутствовало право на предъявление налоговых вычетов, предусмотренных п. 2 ст. 171 НК РФ.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании действующего законодательства.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что в действиях Общества отсутствует вина в совершении правонарушения по п. 1 ст.122 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом РФ установлена ответственность.

В силу п. 6 ст. 108 НК РФ и ст. 65 АПК РФ обязанность по доказыванию наличия налогового правонарушения и виновности лица в его совершении возложена на налоговые органы.

В соответствии с указанными нормами в предмет доказывания входит установление виновности лица и обстоятельств совершения налогового правонарушения, а именно того, что неуплата налога произошла в результате виновного занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления или других неправомерных действий (бездействий).

Судом первой инстанции установлено, что факт уплаты Обществом сумм налога в размере 1007403 руб. поставщикам металла не отрицается налоговым органом, все документы, подтверждающие уплату НДС поставщикам, были представлены Обществом налоговому органу.

Из решения налогового органа о привлечении Общества к налоговой ответственности не видно, какие виновные неправомерные действия (бездействие) налогоплательщика повлекли неуплату налога.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции установлено, что налоговый орган в нарушение требований п. 3 ст. 101 НК РФ не доказал состав правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 163880 руб. 60 коп. является недействительным.

Решение суда первой инстанции подлежит изменению в вышеуказанной части.

Определением суда апелляционной инстанции от 20.03.2007 г.. по указанному делу ООО "Управляющая компания Профит "Северо-Запад" была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

Поскольку апелляционная жалоба частично удовлетворена, в соответствии со ст. 110 АПК РФ, ст. 333.21 НК РФ с ООО "Управляющая компания Профит "Северо-Запад" и Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Удмуртской Республике подлежит взысканию государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы пропорционально размеру удовлетворенных требований в сумме по 500 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 176, 258, 266, 268, 269, п. 1 и п. 2 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 9.01.2007 года изменить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС РФ N 8 по Удмуртской Республике N 14-20/9168 от 9.10.2006 года в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 163880,60 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС РФ N 8 по Удмуртской Республике, ООО "Управляющая компания Профит "Северо-Запад" госпошлину по апелляционной жалобе в размере по 500 рублей.

Исполнительные листы выдать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий:

Н.П. Григорьева

Судьи

С.Н. Сафонова С.Н. Полевщикова