Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 18АП-7341/11

г.Челябинск

06 сентября 2011 г.

Дело N А47-5460/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Дмитриевой Н.Н., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Барди" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.05.2011 по делу N А47-5460/2009 (судья Карев А.Ю.).

В заседании приняли участие представители:

Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Оренбурга - Кириченко Н.В. (доверенность от 10.10.2010 N 10).

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Барди" (далее - заявитель, ООО "ТД "Барди", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Оренбурга (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 20.03.2009 N 20-20/11122 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 12 130 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) в размере 693 655 руб. 69 коп., соответствующих сумм пени и штрафа (с учетом уточнения предмета заявленного требования, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - т.6, л.д.19-24).

Решением суда от 30.05.2011 требование в части оспаривания начисления налога на прибыль организаций в сумме 12 130 руб. оставлено без рассмотрения. В части оспаривания начисления ЕСН в размере 693 655 руб. 69 коп. в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателя апелляционной жалобы, действительность и заключенность договоров по предоставлению персонала (аутсорсинга) подтверждены решением Арбитражного суда Оренбургской области от 25.04.2006 по делу N А47-388/2006, которое имеет преюдициальное значение для настоящего дела. Настаивая на реальности исполнения указанных договоров, заявитель отмечает, что они содержат все существенные условия, трудовые же отношения складываются у исполнителя (организаций-аутсорсеров) и работника, а не у заказчика (ООО "ТД "Барди") и работника, у всех работников, уволенных из общества в порядке перевода, трудовой договор прекращался, работники были зачислены в штат организаций-аутсорсеров, которые и выплачивали им заработную плату.

Кроме того, ООО "ТД "Барди" отмечает, что заключение договоров по предоставлению персонала (аутсорсинга) имело реальные цели, направленные на оптимизацию работы кадровой службы, исключение издержек на поиск и подбор персонала с необходимой квалификацией, поддержку и повышение квалификации рабочих и служащих, своевременную замену временно отсутствующих, гибкое регулирование необходимого количества персонала и сроков его привлечения, эффективный механизм возмещения убытков в связи с несоответствием предоставляемого персонала предъявляемым требованиям.

ООО "ТД "Барди", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. Дело в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено в отсутствие представителей заявителя.

В судебном заседании 23.08.2011 представитель заинтересованного лица возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просил оставить решение суда без изменения.

Налоговый орган считает доказанным создание заявителем ситуации по формальному переводу трудового коллектива путем подачи заявлений об увольнении из данного общества в порядке перевода в закрытое акционерное общество "Орь-Аудит" (далее - ЗАО "Орь-Аудит") (на период с января 2005 г.. по апрель 2005 г..), в общество с ограниченной ответственностью "Сфера" (далее - ООО "Сфера") (на период с апреля 2005 г.. по июль 2007 г..), в общество с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - ООО "Вектор") (на период с июля 2007 г.. по октябрь 2007 г..), применяющие упрощенную систему налогообложения, при том, что такой перевод работников не изменил выполняемые ими трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности, что подтверждено, в том числе, допросами самих работников.

По мнению инспекции, договоры на предоставление персонала скрывали фактические трудовые отношения общества с работниками, совокупность выявленных обстоятельств свидетельствует о создании искусственной ситуации, направленной на незаконное освобождение от уплаты ЕСН, в связи с чем выплаты обществом в пользу "арендованного" персонала должны признаваться налоговой базой по ЕСН.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, находит основания для изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании решения от 11.09.2008 N 20-20/41289 в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты удержания и перечисления налогов, в том числе ЕСН и налога на прибыль организаций за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, о чем составлен акт от 10.02.2009 N 20-20/472 (т.1, л.д.65-83).

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 20.03.2009 N 20-20/11122 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым среди прочего доначислены оспариваемые суммы налогов, пени и штрафов (т.1, л.д.12-27).

Из вводной части решения инспекции следует рассмотрение материалов налоговой проверки с участием представителей налогоплательщика. Доводов о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки по пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) заявитель не приводит.

Основанием для доначисления ЕСН за 2005 г.., 2006 г.., 2007 г.. в размере 693 655 руб. 69 коп., соответствующих пени и штрафа по статье 122 НК РФ явился вывод проверяющих о создании налогоплательщиком искусственной ситуации с целью минимизации уплаты ЕСН, поскольку им была создана ситуация по формальному переводу трудового коллектива в другие организации, применяющие упрощенную систему налогообложения (ЗАО "Орь-Аудит", ООО "Сфера", ООО "Вектор").

Не согласившись с решением инспекции по существу вменяемых налоговых претензий в части ЕСН, налогоплательщик обжаловал его в этой части в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 26.05.2009 N 17-17/08987 решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (т.1, л.д.28-31).

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования об оспаривании доначисления ЕСН, пени и штрафа по нему, пришел к выводу о недобросовестном характере действий налогоплательщика, направленных на использование схемы с целью получения налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой обязанности по уплате ЕСН. Требование об оспаривании доначисления налога на прибыль организаций в размере 12 130 руб. оставлено судом без рассмотрения на основании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора, поскольку решение инспекции в этой части в вышестоящем налоговом органе до обращения в суд не обжаловалось.

Выводы суда являются правильными, соответствующими конкретным обстоятельствам, материалам дела и законодательству.

В проверяемом периоде общество находилось на общей системе налогообложения и в силу статьи 235 НК РФ являлось плательщиком ЕСН.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

Налоговая база по ЕСН для указанных налогоплательщиков определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (пункт 1 статьи 237 НК РФ).

В целях установления единообразной судебной практики в делах с признаками уклонения от налогообложения или минимизации налоговой обязанности Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принято Постановление от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Применяя Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 к обстоятельствам рассматриваемого налогового спора, суду необходимо оценить достоверность представленных сторонами доказательств на предмет их влияния во взаимной связи и совокупности на решение вопроса об обоснованности принятого налоговым органом решения.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В пунктах 3 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Как неоднократно указывалось Конституционным Судом Российской Федерации, при рассмотрении налоговых споров суды должны исследовать все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы (Постановления от 28.10.1999 N 14-П, от 14.07.2003 N 12-П, Определение от 15.02.2005 N 93-О).

Применение положений НК РФ при рассмотрении споров об обоснованности налоговых выгод связано с казуальным толкованием, при котором учитываются фактические обстоятельства каждого конкретного дела.

В пункте 1.6 общих положений акта выездной налоговой проверки отражено, что фактически за проверяемый период общество осуществляло оптовую торговлю прочими строительными материалами, оказывало услуги аренды помещений.

Налоговой проверкой установлено, что ООО "ТД "Барди" с ЗАО "Орь-Аудит", ООО "Сфера", ООО "Вектор" подписаны договоры возмездного оказания услуг от 11.01.2005 N 1, от 31.03.2005, от 01.07.2007, согласно которым заявитель получал услуги по предоставлению работников в период с января 2005 г.. по апрель 2005 г.. от ЗАО "Орь-Аудит", в период с апреля 2005 г.. по июль 2007 г.. от ООО "Сфера", в период с июля 2007 г.. по октябрь 2007 г.. от ООО "Вектор".

Налоговым органом в ходе проверки изучены ведомости на выплату заработной платы за 2005-2007 гг., расшифровки к актам выполненных работ за услуги по предоставлению персонала, списки направляемого персонала, индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, кадровые приказы, платежные поручения об оплате по договорам аренды персонала.

В 2005-2007 гг. заявителем перечислены денежные средства за услуги по предоставлению персонала в адрес ЗАО "Орь-Аудит" в сумме 1 071 898 руб. 43 коп., в адрес ООО "Сфера" в сумме 1 804 585 руб. 14 коп., в адрес ООО "Вектор" в сумме 387 860 руб. 36 коп., что подтверждается выпиской по операциям на счете в банке и заявителем не оспаривается.

Руководителем ООО "ТД "Барди" является Воронцов Б.Ф., который является и учредителем ООО "Сфера", главным бухгалтером ООО "ТД "Барди" в период с 31.12.2001 по 23.10.2006 являлась Кашинская Л.В., которая до 01.09.2005 являлась и руководителем и учредителем ЗАО "Орь-Аудит"; учредителями ООО "ТД "Барди" являются Воронцов Б.Ф., Воронцов Д.Б., при этом Воронцов Д.Б. является руководителем и учредителем ООО "Сфера".

Судом первой инстанции на основании представленных в дело документов установлено, что работники, предоставленные обществу по договорам возмездного оказания услуг, были уволены в порядке перевода из ООО "ТД "Барди" и ООО "Сфера" в ЗАО "Орь-Аудит", в последующем в ООО "Сфера" и ООО "Вектор".

При этом перевод работников не изменил выполняемые ими трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности.

В частности, из протоколов допроса свидетелей Ивановой Н.Г., Лепехова А. А., Корнилова В.Н., проведенного в порядке статей 90, 99 НК РФ, следует, что они были уволены в порядке перевода из ООО "ТД "Барди" без их согласия в ЗАО "Орь-Аудит", затем переведены из ЗАО "Орь-Аудит" в ООО "Сфера", а в дальнейшем в ООО "Вектор". При этом все это время они выполняли одни и те же трудовые функции по одному адресу: г. Оренбург, ул. Беляевская, д. 6 (юридический адрес ООО "ТД "Барди").

Проверкой также зафиксировано, что, несмотря на перевод работников в другие организации и их увольнение из общества, на них по-прежнему продолжалось оформление путевых листов и доверенностей от общества, командировочные расходы выплачивались обществом (протокол допроса Корнилова В.Н. от 17.10.2008 N 65).

ЗАО "Орь-Аудит", ООО "Сфера", ООО "Вектор" применяли упрощенную систему налогообложения, что соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ предусматривает их освобождение от обязанности по уплате ЕСН.

Кроме того, проверкой установлено и заявителем не опровергнуто, что доход от оказания услуг в ЗАО "Орь-Аудит", ООО "Сфера" и ООО "Вектор" по предоставлению персонала для ООО "ТД "Барди" составляет всего 5 %, а сумма затрат по заработной плате и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование составила 95 %.

Заявитель не спорит, что оплата труда работникам, числящимся в штате организаций-аутсорсеров, производилась из сумм общества и покрывала вознаграждения за оказанные услуги по договорам. По сути, транзитные выплаты по договорам о предоставлении персонала являлись выплатами по трудовому договору фактическим работодателем (заявителем по делу). Доказательств того, что организации-аутсорсеры осуществляли активную специализированную деятельность по поиску, подбору и предоставлению персонала, материалы дела не содержат.

Таким образом, судом верно установлено, что, заключая договоры с ЗАО "Орь-Аудит", ООО "Сфера" и ООО "Вектор", заявитель фактически преследовал цель получения необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налоговой базы по ЕСН посредством перевода работников в организации, освобожденные от уплаты данного налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Российское гражданское законодательство в настоящее время не содержит определения предметов общераспространенных в иных странах разновидностей договоров о предоставлении персонала (аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала). Договоры об оказании услуг по предоставлению персонала, заключенные между заявителем и названными организациями, хотя и не предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации, но не противоречат ему. Между тем из представленных в материалы дела доказательств усматривается формальность трудовых отношений работников и организаций-исполнителей, а также фактическое продолжение исполнения работниками исполнителей трудовых обязанностей у заказчика (ООО "ТД "Барди").

При этом судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя относительно приведенных им целей заключения договоров аутсорсинга, поскольку уволенные работники ранее числились в штате ООО "ТД "Барди" и в последующем те же работники были предоставлены налогоплательщику, но уже по договору найма персонала. Кроме того, договоры аутсорсинга заключены в отношении одних и тех же работников, но в разные периоды времени без перерыва во времени, что не соотносится с доводом заявителя о наличии сезонной необходимости привлечения персонала.

Ссылка заявителя на преюдициальное значение обстоятельств и выводов суда, содержащихся в решении Арбитражного суда Оренбургской области по делу N А47-388/2006, для разрешения спора по настоящему делу, не может быть принята во внимание, поскольку: спор по делу N А47-388/2006 рассматривался судом в отношении двух контрагентов заявителя: ЗАО "Орь-Аудит" и ООО "Сфера", в настоящем деле доначисления были произведены по трем контрагентам: ООО "Вектор", ООО "Сфера", ЗАО "Орь-Аудит"; в настоящем споре проверялся период 2005 г.., 2006 г.., 2007 г.., а в деле N А47-388/2006 - 4 квартал 2005 г..; в деле N А47-388/2006 проверялась законность решения налогового органа, принятого по результатам камеральной налоговой проверки, в то время как в настоящем деле решение инспекции вынесено на основе результатов выездной налоговой проверки, имеющей более глубокие предмет изучения и методы выявления нарушений. Кроме того, в решении по делу N А47-388/2006 суд признал незаконным доначисление заявителю налога на прибыль организаций в силу реальности понесенных затрат, решение суда от 25.04.2006 по делу N А47-388/2006 вынесено до определения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации правовых позиций в рассмотрении аналогичных настоящему делу споров (постановления от 25.02.2009 N 12418/08, от 30.06.2009 N 1229/08).

Соответствующее экономическое обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода является исключительным мотивом заключения договоров аутсорсинга в деятельности налогоплательщика, является значимым при разрешении вопроса об обоснованности получения им налоговой выгоды (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/08).

Однако подобное убедительное экономическое обоснование в материалы дела не представлено, как и доказательств того, что налоговая выгода не является исключительным мотивом применения в рамках настоящего дела договоров об оказании услуг по предоставлению персонала при такого рода деятельности общества. Заявитель не представил должного обоснования тому, каким именно образом взаимоотношения с указанными организациями повлекли за собой возникновение у налогоплательщика именно экономической, а не налоговой выгоды.

Из материалов дела следует, что приводимый заявителем экономический эффект получен налогоплательщиком за счет налоговой выгоды в виде незаконной минимизации налоговой базы по ЕСН. Заключив договоры аутсорсинга, общество уменьшило налоговую базу по ЕСН, расходы на оплату труда, облагаемые ЕСН, заменены расходами на оплату услуг по предоставлению персонала, что исключило для общества объект налогообложения ЕСН по более высокой, нежели по налогу на прибыль, ставке.

Деятельность общества, связанная с выводом за свой штат персонала и заключением с указанными организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с этими организациями, фактически выполняет свои, в том числе прежние, трудовые обязанности в обществе, квалифицируется с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 как деятельность, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по ЕСН через созданную и применяемую для этого искусственную юридическую конструкцию.

Суд первой инстанции при разрешении данного эпизода спора не ограничился проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а оценил все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 243 НК РФ сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет).

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в редакции, действовавшей в спорном периоде) объектом обложения страховыми взносами и базой для их начисления являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные главой 24 НК РФ с особенностями, предусмотренными пунктом 3 указанной статьи.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации при исчислении ЕСН необходимо учитывать вычеты в виде страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисленных с выплат, произведенных обществом через организации-аутсорсеры. При этом не имеет значения обстоятельство, что страховые взносы на обязательное пенсионное страхование исчислялись и перечислялись не заявителем, а организациями-аутсорсерами, объектом обложения ЕСН в настоящем деле явились выплаты, произведенные обществом через эти организации-аутсорсеры (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/08, от 22.06.2010 N 1997/10, от 29.09.2010 N 2341/10).

Между тем суд первой инстанции не проверил факт применения инспекцией при начислении недоимки по ЕСН указанных налоговых вычетов.

При рассмотрении дела в апелляционном суде налоговому органу было предложено представить доказательства применения при исчислении ЕСН налогового вычета в сумме страховых взносов, начисленных с выплат, произведенных через организации-аутсорсеры.

В судебном заседании 23.08.2011 представитель заинтересованного лица признал, что при вынесении оспариваемого решения названные налоговые вычеты не применялись.

Согласно расчету ЕСН, представленному инспекцией 29.08.2011, с учетом налогового вычета в сумме страховых взносов, начисленных с выплат, произведенных аутсорсерами, начисления ЕСН за 2005 г.. должны составлять 75 393 руб. 49 коп., за 2006 г.. - 41 541 руб. 72 коп., за 2007 г.. - 43 139 руб. 18 коп., всего в сумме 160 074 руб. 39 коп.

Таким образом, начисление по решению инспекции ЕСН в оставшейся сумме 533 581 руб. 30 коп. (693 655 руб. 69 коп. - 160 074 руб. 39 коп.) следует признать некорректным и неправомерным.

В уточненных требованиях заявитель указывает на оспаривание соответствующих сумм пени и штрафа по ЕСН без выделения их сумм.

С учетом изложенного суд первой инстанции при рассмотрении данного эпизода спора не принял во внимание и не учел изложенные выше правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о необходимости учитывать вычеты в виде страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисленных с выплат, произведенных через организации-аутсорсеры, что привело к неполному выяснению обстоятельств, имеющих значение для дела, и влечет изменение решения суда. Решение инспекции подлежит признанию недействительным в части начисления ЕСН в сумме 533 581 руб. 30 коп., соответствующих сумм пени и штрафа, в остальной части этих требований следует отказать.

Решение суда в части оставления без рассмотрения требования об оспаривании налога на прибыль организаций в сумме 12 130 руб. является правильным.

Пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно пункту 5 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Из представленной в материалы дела апелляционной жалобы налогоплательщика в вышестоящий налоговый орган (т.6, л.д.84-85) и содержания решения последнего следует, что решение инспекции оспаривалось в административном порядке только в части начисления ЕСН по отношениям с переводом работников. В просительной части жалобы прямо сформулировано требование только в этой части, из чего следует не отрицаемая самим обществом действительная воля и намерение обжаловать решение инспекции только в указанной части. Иного в материалах дела не содержится и заявителем в отношении обжалования этой части решения суда не приводится.

В связи с вышеизложенным доводы апелляционной жалобы по существу данного эпизода спора рассмотрению в апелляционном суде не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба заявителя подлежит частичному удовлетворению, решение суда следует изменить с изложением его резолютивной части в соответствующей редакции.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несмотря на частичное удовлетворение требований заявителя, его судебные расходы по уплате государственной пошлины по первой инстанции (2 000 руб. по заявлению и 1 000 руб. по принятым судом обеспечительным мерам) и апелляционной жалобе (1 000 руб.) подлежат возмещению с налогового органа в полном размере (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Барди" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.05.2011 по делу N А47-5460/2009 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

Требование общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Барди" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Оренбурга от 20.03.2009 N 20-20/11122 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части, касающейся доначисления налога на прибыль в сумме 12 130 руб., оставить без рассмотрения.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Барди" требования удовлетворить частично.

Признать решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Оренбурга от 20.03.2009 N 20-20/11122 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Барди", недействительным в части начисления единого социального налога в общей сумме 533 581 руб. 30 коп., соответствующих сумм пени и штрафа, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Оренбурга в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Барди" в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины 3 000 руб. по первой инстанции и 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

Н.Н. Дмитриева Ю.А. Кузнецов