Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2011 г. N 09АП-19792/11

г. Москва

Дело N А40-49819/10-50-387

"30" августа 2011 г.

N 09АП-19459/2011-ГК N 09 АП-19792/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "29" августа 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "30" августа 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.А. Веденовой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Севералмаз" и ЗАО "КомпактПромСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июня 2011 г.., принятое судьей Козловым В.Ф.

по делу N А40-49082/10-53-347

по иску (заявлению) ЗАО "КомпактПромСтрой" (ИНН 7737514770, ОГРН 5067746864059) адрес: 115093, г. Москва, ул. Щипок ул., д.2, оф. 310

к ОАО "Севералмаз" (ИНН 29012019830, ОГРН 1022901494945) адрес: 163000, Архангельская обл., г. Архангельск, ул. Карла Маркса, 15

о взыскании 288 716 401, 05 руб.

При участии сторон:

Представитель ЗАО "КомпактПромСтрой": Гужва С. В. по дов. от 26.05.2011 г.. N 15, Мамаева О. И. по дов. от 17.05.2011 г.. N 140, Одинцова А. В. по дов. от 17.05.2011 г.. N 10

Представитель ОАО "Севералмаз": Самофалов В. Ю. по дов. от 27.12.2010 г.. N 0101/11, .лавров А. С. по дов. от 25.01.2011 г.. N 6201/11, Мошнов А. Е. по дов. от 25.01.2011 г.. N 6101/11

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "КомпактПромСтрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ответчику ОАО "Севералмаз" о взыскании первоначально 445 778 730,43 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого апелляционного арбитражного суда от 21.10.2010, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.02.2011 N КГ-А40/18063-10, судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При новом рассмотрении дела истец заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований, исключив из реального ущерба 4 864 246,00 руб. авансовых платежей в бюджет по налогу на прибыль, и из упущенной выгоды стоимость объема работ, выполненных в течение всего декабря 2008 г. (309 000 куб.м.), поскольку п.1 дополнительного соглашения установлено, что объем определен в период с 01.12.2008, а также исключив из состава условно-постоянных расходов сумму лизинговых платежей и страхования техники и сумму НДС.

Таким образом, истец уменьшил размер исковых требований в части реального ущерба до 142 506 336,05 руб., в части упущенной выгоды до 146 210 065,00 руб. и просит взыскать 288 716 401,05 руб.

Судом указанное заявление истца удовлетворено в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 15 июня 2011 г.. иск ЗАО "КомпактПромСтрой" к ответчику ОАО "Севералмаз" о взыскании 288 716 401,05 руб., удовлетворен частично.

Взыскано с ответчика 146 210 065 руб. убытков, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части взыскания упущенной выгоды в размере 146 210 065 руб., в остальной части решение оставить без изменения.

Указал, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам, что договор подряда не заключен, что истец не доказал размер упущенной выгоды, поскольку цена договора не согласована и оплата производилась за фактически выполненные работы.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований по реальному ущербу отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме. Считает, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Указал, что суд не учел того факта, что техника приобреталась именно для выполнения указанного договора, что реальный ущерб из-за отказа от исполнения договора составил 142.506.336, 05 руб., упущенная выгода - 146.210.065 руб.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал довод, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что спора в отношении оплаты выполненных работ не имеется. Просит апелляционную жалобу истца оставить без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит апелляционную жалобу ответчика оставить без удовлетворения. Пояснил, что упущенная выгода была рассчитана в соответствии с Временной методикой определения размера ущерба, приложение к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225, что плановая себестоимость рассчитана исходя из указанной методики, как и другие параметры, в том числе условно-постоянные затраты, недополученная прибыль и рост условно-постоянных расходов в связи со снижением объема производства. Ходатайств о проведении экспертизы с целью определения упущенной выгоды в судебных заседаниях истцом не заявлялось.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба ОАО "Севералмаз" подлежит удовлетворению, а доводы апелляционной жалобы ЗАО "КомпактПромСтрой" несостоятельны.

Принимая решение от 11.08.2010 года, первая инстанция признала, что между сторонами заключен договор подряда от 29.12.2006 N 0031106-СА, который по своему предмету является договором строительного подряда, однако в п. 2.2 договора стороны установили, что состав, содержание, объемы работ, состав технической документации и работам, иные характеристики работ согласовываются сторонами дополнительными соглашениями, что в п. 4.3 договора начало работ по договору стороны определили не позднее 1 января 2007 г., а в п. 4.1 и 4.2 договора установили, что начальные и конечные сроки выполнения работ дополнительно согласовываются сторонами при заключении дополнительных соглашений.

С учетом приведенных пунктов договора первая инстанция пришла к выводу о том, что договор подряда признается заключенным в совокупности с дополнительными соглашениями и действует в указанные в них сроки.

В постановлении ФАС МО от 02.02.2011 года указано:

"Этот вывод первой инстанции нельзя признать обоснованным в связи со следующим.

Стороны имели намерение заключить договор строительного подряда от 29 декабря 2006 г. N 0031106-СА именно на тех условиях, которые изложены в тексте договора, с учетом невозможности при заключении договора точно определить объем, виды и срок выполнения работ, необходимых для достижения необходимого ответчику результата горно-капитальных работ на карьере тр. Архангельская и тр. Им. Карпинского - 1 месторождение алмазов имени М.В. Ломоносова (Ломоносовского ГОКа), в связи с чем стороны определили в договоре не конкретные объемы, виды и сроки выполнения работ, а предусмотрели в договоре способ определения указанных условий договора - в дополнительных соглашениях, которые после их заключения являются неотъемлемой частью и приложениями к договору.

Согласно п. 2.3 договора дополнительные соглашения преимущественно определяют работы, подлежащие выполнению в течение календарного года с разбивкой по кварталам и месяцам.

Подобный способ определения в договоре подряда условий об объемах, видах и сроках выполнения работ закону не противоречит.

Первая инстанция не учла, что дополнительные соглашения возможны только к заключенному договору, поскольку при отсутствии (незаключенности) основного договора дополнительные соглашения не могут рассматриваться как неотъемлемые части и приложения к несуществующему договору, а могут при наличии в них всех необходимых условий по соглашению сторон признаваться самостоятельными договорами.

Таких обстоятельств первая инстанция не установила.

Кроме того, согласно п. 4.3 начало выполнения работ по договору от 29 декабря 2006 г. N 0031106-СА - не позднее 1 января 2007 г., а дополнительное соглашение N 1 к договору подписано лишь 8 февраля 2007 г.".

Указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, в силу ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, рассматривающего данное дело.

Арбитражный суд, выполняя указание кассационной инстанции, исследовав техническую документацию, предоставленный проект ГОКа, сделал обоснованный вывод, что истец не был привлечен на весь срок разработки месторождения, составляющий согласно проекту 44 года, или на трехлетний срок, для выполнения всего объема работ на горно-обогатительном комбинате, в том числе на карьере, что наличие трехлетнего переходного этапа, установленного "Проектом

переходного периода", истцом документально не подтверждено. Ход исполнения самого договора, а именно выполнение истцом работ, объем которых согласовывался сторонами на календарный месяц или квартал в технических заданиях - приложениях к дополнительным соглашениям, также не подтверждает довод истца о том, что договор от 29 декабря 2006 г. N 0031106-СА был заключен на трехлетний срок.

Пункты 2.1 и 1.3 договора, устанавливают, что работы на месторождении выполняются в соответствии с технической документацией, а также сама документация, составляющая проект ГОКа, календарные планы развития и технические задания подрядчику на календарный месяц или квартал, не подтверждают довод истца о том, что он привлекался заказчиком для выполнения всего объема горных работ по проекту ГОК на трехлетний срок.

Однако суд, установив, что Договором от 29.12.2006 N 0031106-СА не установлен срок и цена выполнения работ, что противоречит ст. 708, 432 ГК РФ, , сделал ошибочный вывод об его заключенности.

Далее в Постановлении ФАС МО указано, что "Дополнительное соглашение N 9 истолковано с нарушением требований ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в п. 1 этого соглашения определен объем горно-капитальных работ, выполняемых подрядчиком (истцом) в период с 1 декабря 2008 г. по 31 декабря 2009 г. - 2,4 млн. м3, в п. 2 соглашения содержится незакрытый перечень подлежащих выполнению работ, в п. 6 установлена предельная стоимость работ.

Первая инстанция не обратила внимание на п. 7 дополнительного соглашения N 9 к договору, в соответствии с которым работы, перевыполненные подрядчиком в отчетном периоде сверх объемов работ, согласованных сторонами в дополнительных соглашениях по видам работ, засчитываются в счет выполнения работ в следующем отчетном периоде и оплачиваются в составе работ следующего отчетного периода. Работы, перевыполненные подрядчиком сверх установленного п. 1 настоящего соглашения объема горно-капитальных работ, заказчиком не оплачиваются".

С учетом указаний кассационной инстанции, суд установил, что в дополнительном соглашении на 2009 г. от 29.12.2008 стороны определили объем горно-капитальных работ, выполняемых до 31 декабря 2009 г. 2,4 млн.куб.м., цену работ до 30.06.2009 и предельную стоимость всех работ в 2009 г.

Таким образом, последний согласованный сторонами срок выполнения работ определен сторонами в указанном дополнительном соглашении до 31 декабря 2009 г.

Суд признал указанное соглашение заключенным.

В соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Договором подряда от 29.12.2006 N 0031106-СА установлено право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает к фактическому выполнению работ, в случае иного существенного нарушения подрядчиком договора или применению к подрядчику процедуры банкротства или ликвидации (п.15.1 договора).

Суд, исполняя указание кассационной инстанции, проверив право ответчика на одностороннее расторжение договора, пришел к выводу, что договором подряда установлен закрытый перечень оснований для одностороннего расторжения договора, в число которых планируемая приостановка производственной деятельности в связи с реконструкцией обогатительного комбината не входит.

Согласно ч. 2 п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В письме от 12.03.2009 N 471-09 ответчик уведомил истца о расторжении дополнительных соглашений на 2009 г. от 29 декабря 2008 г. и от дополнительного соглашения по видам работ от 30 декабря 2008 г. N 13 к договору подряда от 29 декабря 2006 г. N 0031106-СА связан с планируемой приостановкой производственной деятельности Ломоносовского ГОКа ОАО

"Севералмаз".

Суд, выполняя указание кассационной инстанции учел, что отказ от исполнения двух дополнительных соглашений к договору от 29 декабря 2006 г. N 0031106-СА не равнозначен отказу от исполнения (расторжению) самого этого договора, что указанные дополнительные соглашения содержали существенные условия договора, пришел к выводу о том, что истец в одностороннем порядке отказался от исполнения договора, признав отказ необоснованным.

Судебная коллегия считает вывод суда в части необоснованности отказа ошибочным, поскольку договор не заключен и п. 15.1 Договора в данном случае неприменим.

В связи с тем, что соглашения от 29.12.2006 года и N 13 от 30.12.2008 года с учетом указаний ФАС МО признаны заключенными, ответчик был вправе отказаться от исполнения договора на основании ст. 717 ГК РФ.

Истец указывает, что в связи с расторжением договора он понес убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды.

В размер реального ущерба, который составил 142 506 336,05 руб., истом включены расходы по оплате лизинговых платежей, уплаченных истцом в 2009 г.; расходы по страхованию техники, ее демонтажу, перевозке и хранению; расходы по сокращению штатов; уплата процентов по кредитам и займам.

Требование о взыскании реального ущерба, составляющего вышеназванные расходы, суд правомерно признал не обоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Согласно ч. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации на должника возложена обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Таким образом, обязанность должника возместить убытки возникает: при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств; наличия и размера понесенных истцом убытков; наличия причинной связи между правонарушением и убытками. Для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Из представленных документов суд не усмотрел наличия понесенных истцом убытков а также наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца.

Апелляционный суд соглашается с указанным выводом суда первой инстанции.

Доводы истца, что произведенные им в 2009 г. расходы по лизинговым платежам, страховым премиям, расходы на демонтаж, перевозку и хранение оборудования, расходы по сокращению штатов, выплаты процентов по кредитным договорам возникли в связи с отказом ответчика от договора подряда, суд правомерно признал несостоятельными.

Основанной целью деятельности истца в силу ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации является извлечение прибыли, в связи с чем истец осуществляет самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг - предпринимательскую деятельность.

Расходы истца связаны с получением кредитов, приобретением им техники и укомплектованием штата. При этом истец, имея намерение заключить с ответчиком договор от 29.12.2006 N 0031106-СА при отсутствии у истца в месте проведения работ техники и персонала, необходимых для его исполнения, а также собственных денежных средств на их приобретение, действовал на свой риск.

Как указано выше, с учетом указаний кассационной инстанции, Договор от 29.12.2006 N 0031106-СА является незаключенным, а потому его положения на отношения сторон не распространяются.

Согласно Дополнительному соглашению на 2009 год от 29.12.2008 года ответчик является заказчиком, истец - подрядчиком.

В соответствии со ст. 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Кроме того, Дополнительным соглашением от 29.12.2008 года предусмотрено, что цена горно-капитальных работ включает в себя, в том числе, но не ограничиваясь: выемку и транспортировку горной массы на отвал из определенных техническими заданиями блоков, содержание призабойного пространства, подготовки оснований технологических дорог и съездов в местах проведения подрядчиком работ, содержание объектов водоотведения, отвалообразование по проекту, предоставленному заказчиком, расходы подрядчика по содержанию аппарату управления, собственного вахтового общежития и объектов инфраструктуры, оплату заказчиком социально-бытовых (пистание, баня) и производственных услуг.

Таким образом, суд обоснованно указал, что указанные истцом издержки в силу п.2 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсируются ценой договора, которую стороны согласовывали в ходе исполнения дополнительных соглашений.

Расходы истца связанные с прекращением деятельности на объекте заказчика, а именно выплаты увольняемым работникам, расходы по демонтажу, перевозке, хранению техники, на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту техники, истец понес бы и при исполнении сторонами условий дополнительного соглашения на 2009 г. и завершении работ в конце 2009 г.

Таким образом довод истца о необоснованном отказе судом в удовлетворении требований по взысканию реального ущерба признается несостоятельным.

Отказав в удовлетворении исковых требований в части взыскания реального ущерба, суд удовлетворил требования истца в части взыскания упущенной выгоды, исчисленной истцом соответствии с Временной методикой определения размера ущерба, приложение к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225 в размере 146 210 065,00 руб. суд признает подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Указанный вывод суда апелляционный суд считает ошибочным.

Суд при принятии решения указал, что, заключая дополнительное соглашение на 2009 г., истец рассчитывал, что объем произведенных им работ составит 2,4 млн. куб.м. (за период с 01.12.2008 по 31.12.2009), при усредненной цене работ 264,50 руб. за 1 куб.м. (согласно сводной таблице - приложению к дополнительному соглашению на 2009 г.) планируемый доход истца 553 069 500,00 руб.

Фактическая выработка до прекращения работ составила 746 000,00 куб.м., доход составил 197 317 000,00 руб. (согласно измененному расчету убытков (упущенной выгоды).

При этом суд сослался на указание кассационной инстанции, где указано, что первая инстанция не учла, что исходя из дополнительных соглашений N 9 и N 13 к договору подряда от 29 декабря 2006 г. N 0031106-СА истец был обязан обеспечить в течение 2009 г. выполнение работ на объекте техникой, материалами, людскими ресурсами, в связи с чем он не мог планировать их использование на других строительных объектах.

Однако суд первой инстанции истолковал Дополнительное соглашение без учета требований ст. 431 ГК РФ.

Согласно Дополнительному соглашению на 2009 года от 29.12.2008 года определен объем работ за период с 01.12.2008 года по 31.12.2009 года в объеме 2,4 млн.куб.м. (п.1).

Цена горно-капитальных работ определяется сторонами в зависимости от расстояния перевозки подрядчиком одного кубометра горной массы. Цена, как было указано выше, включает в себя покрытие всех расходов подрядчика на выполнение горно-капитальных работ. (п.2).

Цена на период с 11.12.2008 года по 30.06.2009 года определена сторонами в Приложении N 1 к Соглашению.

Согласно Дополнительному соглашению по видам работ N 13 от 30.12.2008 года цена определялась именно по Приложению N 1.

Поскольку цена договора зависела от расстояния перевозки подрядчиком одного кубометра горной массы, оплата выполненных работ производилась, как показали стороны, по фактически выполненным работам в зависимости от расстояния, суд первой инстанции, необоснованно указал усредненную цену работ - 264,50 руб. за 1 куб.м. и планируемый доход истца 553 069 500,00 руб.

Кроме того, стороны в п. 4 Соглашения обязались в срок до 30.06.2009 года дополнительно согласовать стоимость горно-капитальных работ на Ш, 1У кварталы 2009 года. Указание предельной стоимости работ 634.800.000 рублей, не является согласованием цены по каждому месяцу, кварталу и участку.

Согласно п. 6 Соглашения, объемы на отчетный период, состав Технической документации по работам, дополнительные требования к выполнению работ, сроки выполнения работ согласовываются сторонами дополнительными соглашениям.

Т.о., исходя из специфики производимых работ, в дополнительных соглашениях не указывалась конкретная цена, а работы выполнялись согласно техническим заданиям, оплачивались исходя из фактически выполненных работ в зависимости от расстояния.

Указанные в дополнительных соглашениях виды и объемы работ определялись без привязки к конкретному участку карьера, на котором они должны были выполняться, в связи с чем также ежемесячно составлялись приложения к производственному заданию, в которых в графической форме определялись конкретные участки производства работ, а также давалась разбивка объемов работ по горизонтам.

Признается ошибочным вывод суда, о том, что в связи с действиями ответчика, не обеспечившего проведение работ на месторождении истцу производственными заданиями с графическим приложениями, произошло фактическое уменьшение объемов производства в спорный период, и как следствие, истец не получил доход, на который мог рассчитывать при обычных условиях гражданского оборота, а также нес расходы на содержание задействованных на объекте заказчика техники и людских ресурсов, что указанные обстоятельства повлекли к возникновению убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Необходимость расходов, связанных с восстановлением нарушенного права, и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (см. п. п. 10 - 11 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В п. 2 ст. 393 ГК РФ указано, что убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК РФ).

При этом положения ст. 717 ГК РФ не связывают право заказчика отказаться от исполнения договора подряда с каким-либо видимым основанием, в том числе с неправомерными действиями подрядчика, а также не обусловливают его обязанность возместить подрядчику причиненные отказом от договора убытки отказом от указанного договора. (см. Постановление ФАС Уральского округа от 09.11.2009 N Ф09-8584/09-С4).

Однако положения этой статьи не означают, что законодатель установил фиксированную и номинальную величину убытков, автоматически подлежащую уплате заказчиком. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел (см. п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", Определение ВАС РФ от 11.10.2010 N ВАСИ 3013/10).

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из изложенного, при обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков истцу (подрядчику) необходимо будет доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств ответчиком (заказчиком) договорных обязательств, наличие причинно-следственной связи между нарушением договорных обязательств и возникшими убытками и размер убытков. Недоказанность хотя бы одного из указанных элементов исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Суд признал обоснованным применение истцом для определения размера убытков Временной методики определения размера ущерба (приложение к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225). Указанная методика, как указал суд, при определении убытков при уменьшении объема производства включает в состав убытков как неполученную прибыль, которая рассчитывается как разница между ценой и полной плановой себестоимостью единицы работ, умноженной на количество не произведенных по вине контрагента работ, так и увеличение условно-постоянных расходов в себестоимости продукции.

Апелляционный суд считает безусловное применение указанной методики ошибочным.

Временная методика определения размера ущерба, причиненного нарушениями хозяйственных договоров (приложение к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225) была составлена при наличии планового социалистического хозяйства, плановой экономики в части расходования бюджетных средств.

Указанная методика не может быть применена без учета требований, указанных в п. п. 10 - 11 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В условиях рыночной экономки, с учетом положений ст. 2, 50 ГК РФ невозможно установить плановую себестоимость, плановую прибыль, недополученную прибыль в связи со снижением производства.

Заявляя плановую себестоимость, истец исходил из стоимости работ Дополнительного соглашения на 2009 год, начиная с апреля 2009 года по декабрь 2009 года.

Однако стоимость подлежащих выполнению работ была согласована только по июнь 2009 года и то, исходя из стоимости 1 куб. метра вывезенной горной породы с разбивкой по километражу.

Участки, на которых должны производиться работы, а также разбивка объемов работ по горизонтам устанавливались ежемесячно.

С апреля по июнь 2009 года они установлены не были, а за 2-е полугодие 2009 года не была и установлена цена работ.

При отсутствии согласованной цены не возможно установить плановую себестоимость, плановую прибыль, а также недополученную прибыль в связи со снижением производства.

Довод истца о том, что указанные показатели были рассчитаны исходя из предыдущих показателей выполнения работ, а потому расчет упущенной выгоды произведен правильно, отклоняется.

Состав работ, объемы, удаленность участков в каждом периоде в связи со спецификой выполняемых работ могут быть разными, как и используемая техника, оборудование, необходимые для производства работ, затраты на их содержание

Ходатайство о проведении экспертизы истцом не заявлялось.

Таким образом, затраты для производства работ достоверно установить не представляется возможным, а потому вывод суда о недополученной прибыли в размере 62.421.450 рублей не подтвержден имеющимися в деле доказательствами.

Суд, рассматривая требования о взыскании условно-постоянных затрат, в частности, расходы на техническое обслуживание и ремонт оборудования, арендная плата, общепроизводственные и общехозяйственные расходы, правомерно указал, что по смыслу ч. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные затраты упущенной выгодой не являются.

Однако удовлетворил требования о взыскании роста условно-постоянных расходов в размере 83 788 615,00 руб.

Вывод суда, что исходя из дополнительных соглашений на 2009 г. и N 13 к договору подряда от 29 декабря 2006 г. N 0031106-СА истец был обязан обеспечить в течение 2009 г. выполнение работ на объекте техникой, материалами, людскими ресурсами, в связи с чем он не мог планировать их использование на других строительных объектах признается ошибочным, поскольку, получив уведомление о расторжении Соглашений 12.03.2009 года, истец приступил к демонтажу оборудования и мог свободно распоряжаться своими ресурсами.

Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что истцом не представлено объективных доказательств наличия совокупности условий, требуемых законом для взыскания убытков, а потому исковые требования в части взыскания упущенной выгоды подлежат отклонению.

Суд кассационной инстанции указал, что первая инстанция не обратила внимание на п. 7 дополнительного соглашения N 9 к договору, в соответствии с которым работы, перевыполненные подрядчиком в отчетном периоде сверх объемов работ, согласованных сторонами в дополнительных соглашениях по видам работ, засчитываются в счет выполнения работ в следующем отчетном периоде и оплачиваются в составе работ следующего отчетного периода. Работы, перевыполненные подрядчиком сверх установленного п. 1 настоящего соглашения объема горно-капитальных работ, заказчиком не оплачиваются.

Как пояснили стороны, выполненные истцом работы по 31.03.2009 года ответчиком оплачены в полном объеме, спора по оплате работ не имеется.

На основании изложенного, решение суда в части взыскания с ответчика упущенной выгоды в размере 146.210.065 руб.00 коп. подлежит отмене, в части отказа во взыскании реального ущерба в размере 142.506.336, 05 руб. - оставлению без изменения.

Расходы по госпошлине распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июня 2011 г.., по делу N А40-49082/10-53-347 отменить в части.

В удовлетворении требований ЗАО "КомпактПромСтрой" к ОАО "Севералмаз" 146 210 065 руб. 00 коп. убытков, 200 000 (двести тысяч) руб. 00 коп. государственной пошлины отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "КомпактПромСтрой" в пользу ОАО "Севералмаз" расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 2.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова Е.В. Бодрова