Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 09АП-30668/11

город Москва

6 декабря 2011 г.

дело N А40-74677/11-99-331

Резолютивная часть постановления оглашена 05.12.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2011

по делу N А40-74677/11-99-331, принятое судьей Г.А. Карповой

по заявлению Закрытого акционерного общества "Атомстройэкспорт" (ОГРН 1027739496014, 127434, город Москва, Дмитровское шоссе, дом 2, строение 1)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (ОГРН 1047707041909, 103051, город Москва, улица Неглинная, дом 23/6, 1)

о признании частично недействительными решений;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кокорев И.В. по доверенности N 7761-04/03-372 от 11.07.2011;

от заинтересованного лица - Овчинникова Н.Ю. по доверенности N 13926 от 07.11.2011, Лапин К.А. по доверенности N 11766 от 26.09.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2011 признаны недействительными решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 11.04.2011 N 72 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов о необоснованном не восстановлении к уплате в бюджет НДС в сумме 8.657.481 руб. и не исчислении НДС в сумме 1.553.327 руб.; решение N 86 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении налога в сумме 10.210.808 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований, отказать.

Обществом представлен отзыв на апелляционную жалобу, представитель возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в дело доказательства, выслушав представителей инспекции и общества, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации общества по НДС за 4 квартал 2009 (корректировка N 3), в которой заявлен к возмещению из бюджета НДС в размере 93.683.579 руб., по результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией приняты решение от 11.04.2011 N 72 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором указано на необоснованное не восстановление к уплате в бюджет НДС в размере 8.657.481 руб., на занижение налоговой базы по операциям по реализации товаров (работ, услуг) обоснованность применения налоговой ставки 0 % по которым документально не подтверждена в размере 9.704.198 руб., на неуплату НДС в размере 1.746.756 руб.; решение N 86 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, которым обществу отказано в возмещении НДС в сумме 10.404.237 руб.

Решением Федеральной налоговой службы от 07.07.2011 N СА-4-9/11028@ решение инспекции отменено в части вывода о необоснованном занижении налоговой базы по операциям по реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения ставки 0 %, по которым не подтверждена, в размере 97.164 руб. и не исчислении НДС в размере 17.490 руб., в остальной части решение оставлено без изменения.

Изложенный в решении N 72 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вывод инспекции о том, что обществом не в полном объеме восстановлены суммы НДС, ранее принятые к вычету с авансов в порядке п. 9 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, основан на том, что в соответствии с п.п. 3 п. 3 ст. 170 Кодекса налогоплательщик обязан восстановить суммы НДС, ранее принятые к вычету с сумм авансовых платежей по договору, в полном объеме, вне зависимости от того, что стоимость товара, полученного в счет предоплаты меньше, чем размер авансового платежа, относящегося к данной поставке.

В ходе проверки инспекцией установлено, что по условиям договоров с контрагентами общество уплачивало денежные средства в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), принимая предъявленные контрагентами суммы НДС к вычету в порядке, установленном п. 12 ст. 171 Кодекса.

Согласно условиям договоров уплаченные обществом суммы в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) погашались пропорционально объемам фактически поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Соответственно обществом пропорционально восстановлены к уплате в бюджет и суммы налога, ранее принятые к вычету в порядке п. 12 ст. 171 Кодекса.

Обосновывая вывод о недопустимости частичного восстановления сумм НДС, инспекция указывает, что порядок восстановления сумм НДС, ранее принятого к вычету с суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполненных работ, оказания услуг), установлен в п.п. 3 п. 3 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации. Данная норма не предусматривает возможности частичного восстановления налога.

Инспекция считает, что в случае, если в счет перечисленной покупателем предварительной частичной оплаты продавцом отгружается товар (выполняется работа, оказывается услуга), стоимость которых меньше суммы предварительной оплаты, то при принятии покупателем этих товаров (работ, услуг) на учет восстановление сумм НДС, принятого покупателем к вычету по перечисленной предварительной частичной оплате, производится в размере, соответствующем налогу, указанному в счетах-фактурах, выставленных продавцом при отгрузке товаров (выполнении работ, оказании услуг), поскольку одновременно покупатель повторно применяет вычет на те суммы налога, которые указаны в счетах-фактурах, выставленных на отгрузку. Иная схема восстановления налога, предложенная заявителем, ведет к тому, что в какой-то момент времени по одним и тем же суммам налога в определенной части вычет применен дважды (первый раз - при перечислении авансов, второй раз - после отгрузки товара), а восстановление налога при повторном применении вычета не произведено в размере, соответствующем примененному вычету.

Проверкой уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 (корректировка N 3) установлено, что налоговые вычеты, примененные обществом на основании счетов-фактур, выставленных контрагентами при получении

предварительной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) в рассматриваемом налоговом периоде восстановлены в меньшем размере по отношению к налоговым вычетам, примененным обществом в том же периоде после принятия на учет отгруженных в счет ранее перечисленной предварительной оплаты товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Инспекция указывает на то, что гражданское законодательство не регулирует правоотношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы налогового органа, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны должны исполнять обязательства надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Пункт 1 ст. 487 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором.

Статьей 508 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено право сторон договора на возможность отгрузки товара отдельными партиями.

Согласно п. 1 ст. 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Из указанных норм, регулирующих договор поставки, следует, что обязанность по оплате товара в счет предстоящей поставки товара (предварительная оплата) устанавливается сторонами в договоре.

При этом стороны в договоре могут предусмотреть любые условия, не противоречащие закону (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ) в частности, условиями договора поставки (подряда) стороны могут предусмотреть порядок и сроки оплаты товара (работ) с учетом назначения, очередности платежей, а также могут установить порядок зачета аванса в счет оплаты отдельных партий поставки (результатов работ).

Таким образом, если условиями договора предусмотрен порядок зачета авансов в счет предстоящих поставок товара (выполнения работ, оказания услуг), то стороны должны осуществлять указанный зачет в соответствии с порядком, предусмотренным договором, а третьи лица не вправе изменить указанный порядок или применить в отношении правоотношений сторон какой-либо иной порядок зачета аванса, отличный от установленного договором.

Согласно ст. 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. В случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара, покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором.

Таким образом, субъекты, заключающие гражданско-правовые сделки, могут предусматривать обязательные для себя условия оплаты реализуемых товаров. При этом выбор конкретного способа оплаты товара при совершении гражданско-правовых сделок зависит от усмотрения сторон сделки (за исключением случаев, когда иное предусмотрено законом). В силу положений Гражданского кодекса Российской Федерации оплата реализуемого товара допускается как до момента фактической отгрузки товара покупателю - предварительная оплата (оплата авансовым методом), так и после даты фактической отгрузки товара - последующая оплата товара.

В постановлении от 14.07.2003 N 12-П Конституционный Суд Российской Федерации разъяснено, что федеральный законодатель, принимая законы в области таможенного регулирования, обязан исходить не только из публичных интересов государства, связанных с его экономической безопасностью, но и из частных интересов физических и юридических лиц как субъектов гражданских правоотношений и внешнеэкономической деятельности. Данная правовая позиция должна учитываться и в сфере налоговых правоотношений. Нормы налогового законодательства должны быть гармонизированы с диспозитивными нормами гражданского законодательства.

Следовательно, применение норм и правил законодательства о налогах и сборах в отношении хозяйственных операций должно основываться на установлении действительно имевших место хозяйственных отношений основанном на их гражданско-правовом регулировании.

Порядок восстановления НДС с сумм предварительной оплаты установлен нормами ст. 170 налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров.

Согласно п.п. 3 п. 3 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном настоящим Кодексом, или в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий либо расторжение соответствующего договора и возврат соответствующих сумм оплаты, частичной оплаты, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету в отношении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно абз. 2 п.п. 3 п. 3 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам) подлежат вычету в порядке, установленном Кодекса.

Порядок применения вычета НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) установлен п. 1, п. 3 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации и обусловлен наличием счета-фактуры, принятием на учет товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов; наступлением момента определения налоговой базы для вычетов сумм налога, предусмотренных п.п. 1 - 8 ст. 171 Кодекса (ст. 167 НК РФ).

Исходя из положений ст. ст. 170 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, указание на вычет и восстановление сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) означает, что восстановлению подлежит сумма, эквивалентная сумме налога, указанной в цене товаров (работ, услуг), которые были приобретены (приняты на учет на основании первичных документов) на сумму частичной оплаты (аванса).

В рассматриваемой ситуации по условиям договоров заявитель приобретает за счет ранее перечисленной частичной оплаты только часть поставленных товаров (работ, услуг). Остальная часть поставленных товаров (работ, услуг) оплачивается отдельно платежными поручениями после поставки товара.

При этом в первичных документах (счетах) отражается сумма предоплаты с выделением НДС, приходящаяся на поставленные товары (работы, услуги).

После отгрузки товара перечисляются только денежные средства в части, не покрытой авансовым платежом, рассчитанным согласно условиям договора.

Следовательно, сумма НДС, подлежащая восстановлению к уплате в бюджет, должна определяться исходя из платежа, полученного продавцом до момента передачи товара (исполнения обязательства) в отношении конкретной отгрузки.

Таким образом, восстановлению в порядке, предусмотренном п.п. 2 п. 3 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежат суммы НДС, определенные исходя из сумм, которые по итогам налогового периода перестают являться оплатой (частичной оплатой) в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). По тем суммам, которые остаются авансами (то есть не зачтены в счет полученной поставки), НДС восстановлению не подлежит.

Учитывая изложенное, общество вправе осуществлять зачет аванса в том порядке, который установлен сторонами в договоре, и восстанавливать НДС пропорционально зачтенным суммам, что не противоречит п.п. 3 п. 3 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации и отражает действительный смысл осуществленных хозяйственных операций.

Федеральной налоговой службой в письме от 20.07.2011 N ЕД-4-3/11684 разъяснено, что определяющим условием для принятия к вычету налога, ранее уплаченного в бюджет с полученных авансов, является именно факт зачета аванса в счет произведенной отгрузки товаров (выполненных работ, оказанных услуг), поскольку в этом случае соблюдается принцип "зеркальности", вытекающий из сущности косвенного налога. Положения абз. 3 п.п. 3 п. 3 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо применять во взаимосвязи с другими нормами главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации на основе анализа и оценки условий договоров, содержания первичных документов, счетов-фактур и иных документов, позволяющих охарактеризовать отношения сторон сделки.

В письме Минфина России от 25.02.2009 N 03-07-10/04 разъяснено, что суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм полученной частичной оплаты, в счет которой в налоговом периоде товары не отгружены (работы не выполнены, услуги не оказаны), вычетам в этом налоговом периоде не подлежат.

Таким образом, определяющим условием для принятия к вычету налога, ранее уплаченного в бюджет с полученных авансов, является именно факт зачета аванса в счет произведенной отгрузки товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Действия налогоплательщика обоснованные и экономически оправданны, поскольку налогоплательщик восстанавливает сумму НДС, равную сумме налога, которую его контрагент предъявит к вычету.

В этом случае соблюден принцип "зеркальности", вытекающий из сущности косвенного налога: сумма НДС, перечисляемая в бюджет продавцом, и сумма НДС, принимаемая к вычету покупателем.

В рассматриваемой ситуации отсутствует ущерб интересов бюджета.

Довод налогового органа о том, что порядок восстановления НДС, примененный заявителем, ведет к тому, что по одним и тем же суммам налога в определенной части вычет применен дважды (при перечислении аванса и после отгрузки товаров), а восстановление налога производится не в размере, соответствующем примененному вычету, не соответствует фактическим обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Анализ примененного заявителем порядка восстановления НДС рассмотрен судом на примере договора N 7753/09324 от 01.07.2009 (том 3 л.д. 2-14).

Согласно п. 2.4. дополнительного соглашения N 4 к данному договору (том 6 л.д. 71-75) зачет аванса производится пропорционально стоимости выполненных и предъявленных к оплате работ.

Аванс составляет 30 % от стоимости работ по дополнительному соглашению.

Сумма по дополнительному соглашению - 15.165.073 руб., в том числе НДС - 2.313.316 руб. Уплачен аванс - 4.549.522 руб., в том числе НДС - 693.995 руб.

Выставлен счет-фактура на аванс N 11 от 11.08.2009 (том 3 л.д. 40), на основании которого принят к вычету НДС - 693.995 руб.

Во втором квартале 2010 приняты работы на сумму 11.491.966 руб., в том числе НДС - 1.753.012 руб. (акт по форме КС-2 - (том 6 л.д. 67-66), что составляет 75,779 % от стоимости работ по дополнительному соглашению.

Получен счет N 70 от 25.05.2010 (том 6 л.д. 76) и счет-фактура N 64 от 25.05.2010 (том 6 л.д. 91). Согласно счету: сумма счета - 9.738.954, 50 руб., НДС - 1.753.011, 81 руб. в зачет аванса - 2.921.686, 35 руб., НДС - 525.903, 54 руб., к оплате - 6.817.268, 15 руб., НДС - 1.277.108, 27 руб.

Согласно счету-фактуре: принят к вычету НДС всего - 1.753.011, 81 руб., из них с части подлежащей оплате - 1.277.108, 27 руб. (однократно), из них с части аванса - 525.903, 54 руб.

Восстановлено 525.903, 54 руб. - в размере, ранее принятом к вычету пропорционально стоимости работ по отношению к выданному авансу (75,779 % от суммы аванса).

Таким образом, в части, приходящейся на оплачиваемую сумму счета-фактуры, вычет применен однократно, а в части, приходящейся на аванс - в размере, ранее принятом к вычету.

Отказ в возмещении НДС в сумме 1.399.056 руб. налоговый орган обосновал тем, что в нарушение порядка, установленного п. 9 ст. 165 и п. 9 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации, обществом не отражена в налоговой декларации реализация товаров в режиме экспорта, обоснованность применения налоговой ставки 0 % по которой документально не подтверждена.

Судом первой инстанции установлено, что обществом выполнены работы по завершению строительства блока N 1 АЭС "Бушер" на территории Исламской Республики Иран.

По условиям контракта для обеспечения надлежащего выполнения обязательств заказчик удерживал 10 % от суммы каждого счета. После истечения гарантийного срока и окончательной приемки заказчиком выплачены удержанные суммы "отложенного платежа".

Налоговым органом по итогам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2009 установлено занижение налоговой базы по операциям по реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 % по которым документально не подтверждена и восстановлена к уплате в бюджет сумма НДС, приходящуюся на "отложенные платежи" в сумме 1.399.056 руб.

По мнению налогового органа, налогоплательщиком неправомерно не начислен НДС по налоговой ставке 18 % при реализации товаров (работ, услуг) на экспорт, так как в течение 180 дней в части "отложенного платежа" не собран полный пакет документов, предусмотренный ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно отсутствует подтверждение получения валютной выручки.

Выводы инспекции отклоняются, поскольку не соответствуют законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

По условиям контракта N 643/08641106/01 от 08.01.1995 осуществлялись работы по завершению строительства блока N 1 АЭС "Бушер" на территории Исламской Республики Иран.

Согласно условиям контракта общество также осуществляло поставку оборудования.

В соответствии с п. 1.2. предметом контракта являлись поставки и услуги для завершения строительства блока N 1 АЭС "Бушер" "под ключ". Для обеспечения надлежащего выполнения обязательств заказчик удерживал 10 % от суммы каждого счета (п. 10.9. контракта). После истечения гарантийного срока и окончательной приемки заказчик выплачивал удержанные суммы "отложенного платежа".

Действовавшее в 1998-2004 законодательство о валютном регулировании и валютном контроле предусматривало пресекательные сроки для поступления валютной выручки на счета в банках на территории Российской Федерации.

В соответствии с действовавшим в этот период порядком общество получало у Центрального Банка Российской Федерации разрешения на не зачисление валютной выручки (отсрочки оплаты товаров (работ, услуг)).

Подпунктом 2 п. 2 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если не зачисление валютной выручки от реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации осуществляется в соответствии с порядком, предусмотренным валютным законодательством Российской Федерации, налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), подтверждающие право на не зачисление валютной выручки на территории Российской Федерации.

В период с 01.01.1999 по 01.02.2006 действовало разрешение Центрального Банка Российской Федерации N 12-61-0921/98 от 31.12.1998 (с дополнениями, продлевавшими срок его действия).

Указанное разрешение в периоде своего действия заменяло выписки банка, подтверждающие фактическое поступление выручки от реализации указанного товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика в российском банке.

Таким образом, в налоговый орган представлен полный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговой ставки 0 % по НДС, не только в отношении 90 % от реализации по каждой ГТД, но и в части "отложенного платежа".

Требования ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем выполнены в полном объеме оснований для применения в отношении выручки, приходящейся на "отложенный платеж" иных налоговых ставок у налогоплательщика не имелось.

Из пояснений представителя заявителя следует, в 1999-2000 возникали спорные ситуации по данному вопросу с ИФНС России N 5 по г. Москве, в которой общество в тот момент состояло на налоговом учете.

В целях урегулирования спорных ситуаций общество обратилось в МНС России за соответствующими разъяснениями.

В письме от 26.02.2001 N 03-5-09/573/43-Г539 МНС России разъяснено, что необходимо представлять пакет документов, предусмотренный ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации, в полном объеме, но право на возмещение сумм НДС, уплаченных поставщикам материальных ресурсов, использованных при производстве и реализации экспортной продукции, налогоплательщик имеет только пропорционально сумме полученной выручки.

Руководствуясь данным порядком, общество представляло в ИФНС России N 5 по г. Москве данные разрешения ЦБ, документально подтверждая в полном объеме право на применение ставки 0 % по НДС, но право на возмещение сумм НДС, уплаченных поставщикам материальных ресурсов, использованных при производстве и реализации экспортной продукции, заявлялось только в отношении 90 %.

Поскольку обязанность по исчислению НДС в отношении выручки от реализации товаров (работ, услуг) на экспорт (п. 9 ст. 165 НК РФ) ставится в зависимость от представления в налоговый орган документов, обосновывающих право на применение ставки 0 % по НДС, представив все необходимые документы, заявителем НДС не исчислен и не уплачен.

Правомерность позиции общества подтверждалась решениями ИФНС России N 5 по г. Москве и Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 во всех налоговых периодах с 1999 по 2010.

В 2004 введен в действие Федеральный закон от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Данным Федеральным законом установлен новый порядок репатриации резидентами иностранной валюты (ст. 19). Отменены пресекательные сроки на поступление валютной выручки, установлены конкретные случаи, когда резиденты вправе не перечислять суммы валютной выручки на территорию Российской Федерации, а также установлено, что валютная выручка должна перечисляться в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами).

В связи с принятием данного закона, необходимость получения разрешений ЦБ РФ на не зачисление валютной выручки отпала. Тем не менее, в силу положений п. 1 и п. 2 ст. 28 названного Федерального закона, действие разрешений ЦБ РФ сохранялось до истечения срока, который в них установлен.

По истечении срока действия разрешений, документом, подтверждающим право на не зачисление валютной выручки, является внешнеторговый контракт, в котором закреплено соответствующее условие.

Данный контракт представлен обществом в инспекцию, правомерность применения данного порядка подтверждена решениями камеральных и выездных проверок.

Таким образом, требование подп. 2 п. 2 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации в части подтверждения поступления валютной выручки с учетом требований валютного законодательства Российской Федерации заявителем соблюдено.

На основании п.п. 1 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 % при реализации товаров, вывезенных в таможенной процедуре экспорта.

У налогового органа отсутствовали основания для доначисления НДС по ставке 18 % в отношении 4 квартала 2009, поскольку обществом обоснованно применена к осуществленным экспортным хозяйственным операциям ставка НДС 0 %, правомерность применения которой подтверждена документально.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае взимание с общества НДС с экспортных поставок по названному контракту в связи с не поступлением валютной выручки в течение 180 дней с момента отгрузки и до истечения трех лет с этого момента, приведет к ущемлению интересов общества как налогоплательщика, так как в результате он окажется в неравном положении с другими налогоплательщиками, осуществляющими реализацию товаров (работ, услуг) на экспорт.

Инспекцией исчислен НДС в сумме 154.271 руб. с суммы выручки от реализации товаров в режиме экспорта, применение ставки 0 % по которой не подтверждено.

Правомерность применения ставки 0 % по ГТД N 10126110/091209/0003110 на сумму 169.446, 53 долларов США подтверждена решением инспекции от 06.12.2010 N 87, вынесенным по результатам камеральной проверки налоговой декларации общества за 2 квартал 2010.

Решением инспекции N 32 от 06.12.2010 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отказано в подтверждении правомерности ставки 0 % по данной ГТД в сумме 28.394,68 долларов США.

Валютная выручка поступает обществу в соответствии с инвойсами, а не в соответствии с ГТД, то есть по одной ГТД выставляется несколько инвойсов.

В связи с технической ошибкой обществом произведено неверное распределение поступившей экспортной выручки по инвойсам N 1492, N 1292-1293, N 1365, N 1368, N 1482, N 1483, N 1493, N 1494, N 1496-1498, в связи с чем 15.10.2010 подана уточненная налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2009 (корректировка N 4) с приложением расшифровок и пояснений. В данной уточненной декларации откорректирована налоговая база, отраженная в графе 2 Раздела 5 "расчет суммы налога по операциям по реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 % по которым документально подтверждена", чем исключена возможность "перебора" выручки по выпискам от 05.08.2008, 11.08.2008, 25.06.2007, 27.08.2007, 24.01.2008, 05.02.2008.

Таким образом, позиция налогового органа в части отказа в возмещении НДС в сумме 154.271 руб. не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При принятии обжалуемого решения судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2011 по делу N А40-74677/11-99-331 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А.Солопова Л.Г. Яковлева