Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2011 г. N 08АП-8544/11

город Омск

12 декабря 2011 г.

Дело N А46-5951/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8544/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 15.09.2011 по делу N А46-5951/2011 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Омское производственное объединение "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о признании частично недействительным решения от 25.02.2011 N 03-11/0587,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Евстегнеева С.А. (удостоверение, по доверенности N 08/09584 от 27.12.2010 сроком действия до 31.12.2011); Мотченко Т.А. (удостоверение, по доверенности N 08/09589 от 27.12.2010 сроком действия до 31.12.2011), Колосова Л.А. (удостоверение, по доверенности N 08/00069 от 12.01.2011 сроком действия по 31.12.2011); Бессонова Н.Г. (удостоверение, по доверенности N 08/00060 от 12.01.2011 сроком действия по 31.12.2011), Калашникова И.А. (удостоверение, по доверенности N 08/00072 от 12.01.2011 сроком действия по 31.12.2011);

от открытого акционерного общества "Омское производственное объединение "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) - Гребенченко С.В. по доверенности N 47-2010 от 30.04.2010, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Чукреева О.Н. по доверенности N 48-2010 от 30.04.2010, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Даниловский М.В. по доверенности N 40-2011 от 14.01.2011 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

Открытое акционерное общество "Омское производственное объединение "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) (далее - ОАО "ОмПО "Радиозавод им. А.С. Попова" (РЕЛЕРО), Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее - Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, Инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 25.02.2011 N 03-11/0587.

В ходе рассмотрения заявления Общества, последнее в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило заявленное требование, изложив просьбу о признании недействительным решения от 25.02.2011 N 03-11/0587 в части:

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет и бюджет субъекта в общей сумме 8 017 593 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 113 390 руб., единого социального налога в части ФСС в сумме 62 534 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 636 208 руб.;

- начисления пени по налогу на прибыль по состоянию на 25.02.2011 в общей сумме 1 182 221 руб., по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 25.02.2011 в общей сумме 923 703 руб., единому социальному налогу в части ФСС по состоянию на 25.02.2011 в сумме 10 406 руб., налогу на доходы физических лиц по состоянию на 25.02.2010 в общей сумме 611 394 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.09.2011 заявленное Обществом требование удовлетворено, в части отказа от заявленных требований производство по делу прекращено.

При принятии решения суд первой инстанции по эпизоду, связанному с непринятием налоговым органом расходов по оплате арендованных помещений в г. Москве, а также налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, исходил из относимости, допустимости и достаточности доказательств, подтверждающих позицию Общества о правомерности включения им налога на добавленную стоимость в состав налоговых вычетов и включении в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат по названным хозяйственным операциям.

Удовлетворяя требования налогоплательщика по эпизоду, связанному с выводом Инспекции о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2006, 2007 годы, суд первой инстанции исходил из положений пункта 5 статьи 6 Федерального закона от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций", не предусматривающих каких-либо иных, не названных в данной норме, ограничений по применению указанной льготы по переносу убытков прошлых лет.

Требования Общества по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу в части страховых взносов в Фонд социального страхования налоговым органом были признаны, что повлекло их удовлетворение судом первой инстанции.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований по эпизодам, связанным с арендой помещений в г. Москве и переносом убытков прошлых лет, обратилась в Восьмой арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и отказать Обществу в удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает на то, что расходы по договору субаренды недвижимого имущества, не прошедшего государственную регистрацию и подписанному без согласия арендодателя (а также собственника имущества), не могут быть учтены в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку расходы не могут быть подтверждены документами, оформленными в нарушение законодательства РФ. Кроме того, по данному эпизоду Инспекция указывает следующее:

- суд первой инстанции в своем решении не изложил мотивы, по которым не принял во внимание ответы ТУ Росимущества в Москве, ФГУП ГНЦ РФ "ИТЭФ";

- Общество создало свое обособленное подразделение в г. Москве только в 2009 году.

В отношении второго эпизода, касающегося переноса убытков прошлых лет в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль, Инспекция отмечает, что в период утверждения Инструкции Министерства по налогам и сборам РФ от 15.06.2000 N 62 "О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль предприятий и организаций" положения Налогового кодекса Российской Федерации не содержали норм, регулирующих налогообложение прибыли, в связи с чем нельзя утверждать о несоответствии названной Инструкции нормам Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, по данному эпизоду Инспекция не согласна с утверждением суда первой инстанции относительно отсутствия у нее замечаний и предложений по камеральной проверке уточненных деклараций.

Налоговый орган в апелляционной жалобе также указал на отсутствие переплаты за 2006, 2007 годы, в доказательство чего в материалы дела представил судебные акты Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-5614/2011 от 17.10.2011, по делу N А46-5615/2011 от 21.10.2011.

Представители Общества в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в суде апелляционной инстанции просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав на соответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнение к ней, отзыв, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в отношении ОАО "ОмПО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 07.12.2010 N 03-11/3020.

25.02.2011 налоговый орган, рассмотрев акт налоговой проверки, возражения налогоплательщика, вынес решение N 03-11/0587, которым привлек Общество к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговым агентом в налоговые органы документы и иные сведения, в виде взыскания штрафа в сумме 1 400 руб.

Этим же решением налогоплательщику было предложено:

- уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 831 791 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 645 049 руб., по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 2 171 431 руб., в бюджет субъекта в сумме 5 846 162 руб., единый социальный налог в части ФСС в сумме 62 534 руб., транспортный налог в сумме 1 679 руб.;

- уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 923 703 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 771 747 руб., по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 582 694 руб., в бюджет субъекта в сумме 599 527 руб., по единому социальному налогу в части ФСС в сумме 10 406 руб., по транспортному налогу в сумме 830 руб.;

- внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области было обжаловано в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области (далее - УФНС России по Омской области), которое по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика решением от 21.04.2011 N 16-17/06057 решение нижестоящего налогового органа оставило без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Полагая, что вышеупомянутое решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области нарушает права и законные интересы ОАО "ОмПО "Радиозавод имени Попова" (РЕЛЕРО), последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленным требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

15.09.2011 Арбитражным судом Омской области принято частично обжалуемое ОАО "ОмПО "Радиозавод имени Попова" (РЕЛЕРО) в апелляционном порядке решение.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

1. Из содержания оспариваемого в соответствующей части решения Инспекции следует, что Общество в нарушение пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172, статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации предъявило к налоговому вычету налог на добавленную стоимость, получило необоснованную налоговую выгоду в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль за счет завышения расходов в виде услуг по аренде помещения по договору аренды в г.Москве у ООО "Келетти".

Суд первой инстанции, признавая занятую налоговым органом позицию ошибочной, исходил из относимости, допустимости и достаточности доказательств, подтверждающих правомерность полученной Обществом налоговой выгоды в связи с принятием налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и увеличением расходов по налогу на прибыль на затраты по аренде помещения по договору аренды в г. Москве, заключенному с ООО "Келетти".

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции по названному эпизоду, в силу следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих вычеты по налогу на добавленную стоимость и расходы по налогу на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты и расходы могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления Пленума Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В названном постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отмечено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчётности, достоверны.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

По рассматриваемому эпизоду ОАО "ОмПО "Радиозавод им. А.С. Попова" (РЕЛЕРО) в целях получения налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль по приобретенным услугам по аренде помещений в г.Москве у ООО "Келетти" представило следующие документы: договор от 14.04.2004 N 30, заключенный с ООО "Келетти", акт приема-передачи от 28.04.2004, дополнения N 1 к договору от 14.04.2004 N 30, счета-фактуры.

Судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют, что в апреле 2004 года фактическим владельцем двухэтажного здания по адресу: г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, д. 25 строение 29, являлось НП "Спортклуб" "Универсал".

С целью получения средств для оплаты коммунальных платежей НП "Спортклуб "Универсал" приняло в члены ООО "Келетти", которое внесло вступительный взнос и периодически оплачивало членские взносы.

Взамен получения финансовой поддержки НП "Спортклуб "Универсал" предоставило ООО "Келетти" право занять помещения в здании по адресу: г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, 25, строение 29, и пользоваться находящимся в нем имуществом. Передача НП "Спортклуб "Универсал" помещений и имущества подтверждается заключенным между ними договором N 1 от 05.04.2004 и показаниями директора НП "Спортклуб "Универсал" Шуколюкова И.В.

В свою очередь, ООО "Келетти" (арендатор) передало в пользование и владение помещение ОАО "ОмПО "Радиозавод им. А.С. Попова" (РЕЛЕРО) (арендодатель) по договору от 14.04.2004 N 30 (т. 3 л.д. 37, 38).

Согласно указанному договору арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование помещения общей площадью 653 кв.м., расположенные по адресу: г. Москва, ул. Б.Черемушкинская, 25, строение 29. Названный договор вступает в силу с момента его подписания (15.04.2004) и действует до 10.04.2005.

Довод подателя жалобы о том, что договор от 14.04.2004 N 30 является незаключенным в виду отсутствия его государственной регистрации, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в данном случае договор аренды заключен на срок менее года, а потому не подлежит государственной регистрации.

В соответствии с разделом пятым договора от 14.04.2004 N 30 договор считается продленным на тот же срок и на тех же условиях в случае, если сторона за один месяц до окончания письменно не уведомит другую сторону о своем нежелании его продлить.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, с учетом упомянутого выше раздела договора от 14.04.2004 N 30, приходит к выводу о том, что договор действовал в 2006, 2007 годах.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что офисные помещения по адресу: г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, 25 строение 29, являются собственностью РФ и находятся в хозяйственном ведении в составе многочисленных корпусов у Федерального государственного унитарного предприятия "Государственный центр РФ - Институт теоретической и экспериментальной физики Росатом" (далее - Институт).

Из представленной Институтом информации следует, что строение 29, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, 25, сдано в аренду НП "Спортклуб "Универсал" на основании договора аренды N Д-30/411 от 09.03.2006 (дополнительное соглашение N Д-30/412 от 09.03.2006).

В соответствии с пунктом 2.3 договора аренды от 09.03.2006 N Д-30/411 (т.3 л.д. 144-152) условия договора распространяются на отношения, возникшие между сторонами с 1 августа 2004 года, соответственно в проверяемом периоде договорные отношения между Институтом и НП "Спортклуб "Универсал" уже имелись.

При этом Институт сообщил, что вопрос о сдаче НП "Спортклуб "Универсал" площадей в субаренду не возникал, сведениями о ООО "Келетти" и ОАО ОмПО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) Институт не обладал.

В соответствии с пунктом 3.2.16 договора аренды от 09.03.2006 N Д-30/411 арендуемые помещения могли быть сданы в субаренду, как и другие действия, влекущие какое-либо обременение, предоставленных арендатору имущественных прав, передача прав и обязанностей по договору другому лицу, предоставление арендуемых помещений в безвозмездное пользование только с согласия арендодателя, то есть Института.

Пунктом 3.2.17 договора аренды от 09.03.2006 N Д-30/411 предусмотрено, что при передаче арендуемых помещений в субаренду НП "Спортклуб "Универсал" обязано направить Институту подлинные экземпляры договоров субаренды, а также всех заключенных к ним дополнительных соглашений, в течение пяти дней с момента их заключения.

При этом претензий со стороны обладателя права хозяйственного ведения согласно свидетельству о государственной регистрации от 09.03.2004 (ФГУП ГНЦ РФ "Институт Теоретической и Экспериментальной Физики) или со стороны органа (Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по г. Москве), уполномоченного собственником, по поводу ненадлежащего использования государственного имущества или по поводу отсутствия оплаты за его пользование не было предъявлено ни арендатору, ни фактическому пользователю, как не было и требований по освобождению помещений ненадлежащим пользователем.

Таким образом, в проверяемый период между Обществом и ООО "Келетти" фактические арендные правоотношения существовали, в то время как нарушение вышеназванных требований свидетельствует не об отсутствии их реальности, а о совершении участниками сделки административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.24 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (использование находящегося в федеральной собственности объекта нежилого фонда без надлежаще оформленных документов либо с нарушением установленных норм и правил эксплуатации и содержания объектов нежилого фонда).

Не опровергает вышеизложенных выводов апелляционного суда довод Инспекции о том, что договор аренды, подписанный между Институтом и НП "Спортклуб "Универсал", заключен на срок с 01.08.2004 по 28.02.2007, тогда как договор, подписанный между ООО "Келетти" и ОАО ОмПО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО), заключен 14.04.2004, поскольку последний ежегодно продлялся, в то время как проверяемый период относится к периоду, когда НП "Спортклуб "Универсал" официально оформило арендные отношения с собственником арендуемых помещений.

Факт нахождения ОАО "ОмПО "Радиозавод им. А.С. Попова" (РЕЛЕРО) в спорном помещении подтверждается и показаниями директора НП "Спортклуб "Универсал" Шуколюкова И.В., который показал, что знаком с директором с 2004 года (с момента оплаты вступительных взносов за ООО "Келетти" и размещения в здании по адресу: г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, 25 строение 29).

В связи с изложенным письмо Института от 10.02.2010 N 510-02/179 и письмо ТУ Росимущества в г. Москве от 02.09.2010 N 22-09/14011 об отсутствии у них сведений о ООО "Келетти" и ОАО ОмПО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) не опровергает фактическое использование налогоплательщиком в проверяемом периоде спорных помещений.

Обстоятельство того, что ОАО ОмПО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) фактически использовало арендуемое имущество и производило уплату арендных платежей, подтверждается имеющимися в материалах настоящего дела документами:

- трудовыми договорами с лицами, работающими у заявителя в спорных помещениях;

- договорами об оказании услуг по охране с ООО ЧОП "АЯКС-01", ООО ЧОП "ЩИТ-А", договором об оказании услуг связи с ЗАО "КОМСТАР";

- показаниями 11 свидетелей;

- командировочными удостоверениями и авансовыми отчетами по командировкам генерального директора;

- счетами-фактурами на оплату арендных платежей;

- платежными поручениями по оплате аренды.

При таких обстоятельствах довод налогового органа о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, являющемся руководителем ООО "Келетти", со ссылкой на справку Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области 2 отдел об исследовании N 10/48 (т. 5 л.д. 11, 12), не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной, что согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09.

Создание Обществом своего обособленного подразделения только в 2009 году не исключает произведение спорных расходов ранее для деятельности, направленной на получение дохода, поскольку производственная необходимость (цель делового характера) иметь спорное помещение в пользовании в проверяемый период объясняется заявителем частыми командировками сотрудников в г. Москву для проведения переговоров, заключения государственных контрактов, различных договоров, для участия в выставках. Указанное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела государственными контрактами, которые заключены в феврале, апреле 2006 года.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на то, что включение ООО "Келетти" в члены партнерства является схемой, позволяющей отсрочить оплату задолженности по аренде, не принимается судом апелляционной инстанцией во внимание, ввиду отсутствия доказательств данного утверждения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности контрагента не представил доказательств совершения недобросовестных действий налогоплательщиком; не доказал, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данным контрагентом, знал или должен был знать о его недобросовестности, то есть общество изначально действовало недобросовестно с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет и соответствующие суммы затрат включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недобросовестности, равно как и недостоверности (противоречивости) сведений, содержащихся в документах, составленных контрагентом, не может быть сделан.

Таким образом, вывод налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды со ссылкой на предоставление недостоверных документов и отсутствие реальности осуществленных хозяйственных операций, не подтверждается материалами дела, что повлекло неправомерный отказ инспекции в предоставлении налоговых вычетов в заявленном Обществом размере и неправомерное исключение из состава расходов затрат общества по аренде помещений в г. Москве у ООО "Келетти". Апелляционная жалоба Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в данной части удовлетворению не подлежит.

2. Из содержания оспариваемого решения Инспекции следует, что налоговый орган пришел к выводу о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на сумму 8 867 260 руб. и за 2007 год на сумму 9 285 143 руб.

Суд первой инстанции, признавая занятую налоговым органом позицию ошибочной, исходил из положений Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций". Кроме того, суд первой инстанции отклонил ссылку налогового органа на Инструкцию Министерства по налогам и сборам РФ от 15.06.2000 N 62 "О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль предприятий и организаций" (далее - Инструкция от 15.06.2000 N 62).

Арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, основываясь на следующем.

В соответствии с пунктом 5 статьи 6 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" для предприятий и организаций, получивших в предыдущем году убыток (по данным годового бухгалтерского отчета (за исключением убытков, полученных по операциям с ценными бумагами)), освобождается от уплаты налога часть прибыли, направленная на его покрытие, в течение последующих пяти лет (при условии полного использования на эти цели средств резервного и других аналогичных по назначению фондов, создание которых предусмотрено законодательством Российской Федерации).

При определении размера указанной льготы в налоговом расчете принимаются понесенные предприятием или организацией убытки от реализации продукции (работ, услуг), а за 1998 год принимается также убыток по курсовым разницам, предусмотренный пунктом 14 статьи 2 настоящего Закона.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, законодательством о налогах и сборах не было предусмотрено каких-либо иных ограничений по применению указанной льготы.

В силу пункта 3 статьи 10 Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" сумма непогашенного убытка прошлых налоговых периодов по состоянию на 1 января 2001 года, уменьшающая налоговую базу по налогу на прибыль в соответствии с действующим до 1 января 2002 года законодательством, после вступления в силу главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признается убытком в целях налогообложения и переносится на будущее в порядке, установленном статьей 283 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенных норм, Общество при исчислении налога на прибыль имеет право учесть убытки от реализации продукции (работ, услуг), размер которых отражался по строке 050 "Прибыль (убыток) от реализации" формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках".

Указывая на ошибочность позиции заявителя, налоговый орган, ссылаясь на пункт 4.5 Инструкции от 15.06.2000 N 62, считает, что убыток от реализации продукции (работ, услуг) может учитываться только в том случае, если его размер меньше убытка, отраженного по строке 140 "Прибыль (убыток) до налогообложения" формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках".

Согласно пункту 4.5 Инструкции от 15.06.2000 N 62 для предприятий и организаций, получивших в предыдущем году убыток (по данным годового бухгалтерского отчета, за исключением убытков, полученных по операциям с ценными бумагами), освобождается от уплаты налога часть прибыли, направленная на его покрытие в течение последующих пяти лет (при условии полного использования на эти цели средств резервного и других аналогичных по назначению фондов, создание которых предусмотрено законодательством Российской Федерации). Если от реализации продукции (работ, услуг) получен убыток, а в целом по балансу имеется прибыль, то названная льгота не предоставляется.

Налоговым органом при проверке было установлено, что налогоплательщиком определен убыток от реализации без учета данных по балансу, в связи с чем и произведено доначисление налога на прибыль за 2006, 2007 годы (стр. 50 последний абзац Решения).

Однако, как верно указал суд первой инстанции, налоговым органом не учтено, что указанная Инструкция принята после вступления в законную силу части первой Налогового кодекса Российской Федерации, и названной Инструкцией введено дополнительное ограничение по применению налогоплательщиком льготы по уплате налога на прибыль.

В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Налогового кодекса Российской Федерации Министерство Российской Федерации по налогам и сборам, Министерство финансов Российской Федерации, Государственный таможенный комитет Российской Федерации, органы государственных внебюджетных фондов издают обязательные для своих подразделений приказы, инструкции и методические указания по вопросам, связанным с налогообложением и сборами, которые не относятся к актам законодательства о налогах и сборах.

Согласно пункту 1 статьи 6 Налогового кодекса Российской Федерации нормативный правовой акт о налогах и сборах признается не соответствующим настоящему Налоговому кодексу Российской Федерации, если такой акт:

1) издан органом, не имеющим в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации права издавать подобного рода акты, либо издан с нарушением установленного порядка издания таких актов;

2) отменяет или ограничивает права налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей либо полномочия налоговых органов, таможенных органов, органов государственных внебюджетных фондов, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации;

3) изменяет определенное Налоговым кодексом Российской Федерации содержание обязанностей участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, иных лиц, обязанности которых установлены Налоговым кодексом Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы о том, что, так как на момент принятия Инструкции от 15.06.2000 N 62 глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не была введена в действие, то применение льготы должно осуществляется с учетом требований названной Инструкции, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на применении норм первой части Налогового кодекса Российской Федерации, уже действующими в момент принятия Инструкции.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в проверяемом периоде "при определении размера указанной льготы в налоговом расчете принимаются понесенные предприятием или организацией убытки от реализации продукции (работ, услуг)", что следует из пункта 5 статьи 6 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" (в редакциях 1997-2001 годов).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что положения пункта 4.5 названной Инструкции (абзацы четыре и пять) признаны недействительными постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.05.2001 N КА-А40/2034-01, что подтверждает невозможность их применения.

Ссылка налогового органа на то, что суд первой инстанции не дал оценку доводам Инспекции относительно учета убытка по строке 170 форма N 2, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку налоговым органом не доказано, что Обществом при расчете убытка использовалась именно строка 170 формы N 2.

Как следует из материалов дела, прибыль или убыток от реализации продукции по данным годового бухгалтерского отчета за 1997-1999 годы Обществом отражены в строке 050 формы N 2 "Отчета о прибылях и убытках", которая называется "Прибыль (убыток) от реализации". За 2000 -2001 годы этот же экономический показатель отражен в строке 050 формы 2 "Отчета о прибылях и убытках", которая стала называться "Прибыль (убыток) от продаж". Для расчета убытка, подлежащего переносу на будущее, заявителем учтен экономический показатель, который прямо поименован в статье 6 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 и отражен в строке 050 "Отчета о прибылях и убытках" формы N 2, и который является "убытком от реализации продукции (работ, услуг)".

Учитывая, что в целом по балансу за 1997 - 2001 годы ОАО ОмПО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) был получен убыток, то условие, установленное в абзаце первом пункта 5 статьи 6 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций", Обществом выполнено. Для расчета убытка, подлежащего списанию в будущем, заявителем приняты понесенные убытки от реализации продукции (работ, услуг), то есть, выполнены условия абзаца второго пункта 5 статьи 6 указанного закона.

Довод налогового органа о том, что при расчете убытков Обществом не учтены превышения фактических затрат по оплате процентов по просроченным кредитам банков и бюджетным ссудам, по командировочным расходам, не принимается судом апелляционной инстанцией во внимание в связи с отсутствием доказательств данного утверждения.

Также апелляционным судом отклоняется ссылка Инспекции на отсутствие подтверждающих убыток 2004 года документов, поскольку, как отмечено заявителем в отзыве на апелляционную жалобу и подтверждено представителями налогового органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции, убытки 2004 года не являются предметом рассмотрения настоящего спора.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в апелляционной жалобе отмечает, что суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, который налогоплательщик обязан указать в налоговой декларации соответствующего периода и представить документы, подтверждающие обоснованность суммы убытков. Само по себе наличие у налогоплательщика права на уменьшение налоговой базы на сумму убытка предыдущего налогового периода, без отражения сумм в налоговой декларации, не является основанием для уменьшения налога, подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода, и не заменяет их декларирования. Изменение каких-либо показателей налоговой декларации, не сопровождаемое подачей уточненной декларации, в которой эти изменения отражены фактически, не соответствует законодательству.

Изложенная позиция Инспекции судом апелляционной инстанции признается ошибочной, как противоречащая как нормам главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, не устанавливающим запрета на принятие в ходе налоговой проверки не заявленные в налоговой декларации суммы убытка в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, так и фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, суммы убытков, как таковые, Обществом в налоговых декларациях были отражены по строке 150 приложения N 4 к листу 02 и строке 110 листа 02. При этом ОАО ОмПО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) просило учесть данные убытки в возражениях на акт выездной налоговой проверки, не принятых Инспекцией, а также в апелляционной жалобе, поданной в УФНС России по Омской области, что в полной мере подтверждает соответствующее волеизъявление налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что целью выездной налоговой проверки является не только выявление недоимки, но и установление фактических налоговых обязательств налогоплательщика перед бюджетом. В противном случае, результаты проведенной проверки, не отражающие истинного размера налоговых обязательств налогоплательщика перед бюджетом, не соответствуют принципу объективности и обоснованности налогового контроля.

Доводы апелляционной жалобы относительно отсутствия у Общества переплаты по налогу на прибыль за 2006, 2007 годы, со ссылкой на судебные акты Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-5614/2011 от 17.10.2011, по делу N А46-5615/2011 от 21.10.2011, апелляционный судом принимаются, что, однако, не влечет отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы по данному эпизоду, в силу вышеизложенных выводов судов первой и апелляционной инстанций.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования ОАО ОмПО "Радиозавод имени А.С. Попова" (РЕЛЕРО) в полном объеме по данному эпизоду, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции в данной части отсутствуют.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив заявленные ОАО "Омское производственное объединение "Радиозавод им. А.С.Попова" (РЕЛЕРО) требования в обжалуемой части, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции в обжалуемой части правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены частично обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате налоговым органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15.09.2011 по делу N А46-5951/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков