Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2011 г. N 05АП-8490/11

г. Владивосток

21 декабря 2011 г.

Дело N А51-11444/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 20 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович

судей О.Ю. Еремеева, Г. М. Грачёв

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю: Шемина О.Н. по доверенности от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011, удостоверение; Матафонова О.Н. по доверенности от 24.06.2011 сроком действия до 31.12.2011, паспорт; Соляник А.М. по доверенности от 30.08.2011 сроком действия до 31.12.2011, удостоверение;

от ОАО "Приморское автодорожное ремонтное предприятие": Сваткова Т.М. по доверенности от 01.08.2011 сроком действия до 31.12.2011, загранпаспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

апелляционное производство N 05АП-8490/2011

на решение от 20.10.2011

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу N А51-11444/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ОАО "Приморское автодорожное ремонтное предприятие"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик, ОАО "Примавтодор") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) от 11.05.2011 N 09/116-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления НДС в сумме 16 629 517 рублей, пени по НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 1 199 837 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 325 903 рублей (с учетом уточнения требований 13.10.2011 принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 20 октября 2011 года требования общества были удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, инспекция обжаловало его в апелляционном порядке. Налоговый орган считает, что судом неправильно истолкован п.3 ст.170 НК РФ, в связи с чем ошибочно увязано применение п.п.3 п.3 ст. 170 НК РФ с условиями договора подряда. Заявитель жалобы считает, что в соответствии с указанной нормой, несмотря на то, что условиями договора предусмотрен зачет аванса при промежуточных расчетах за выполненные и принятые работы путем вычетов пропорциональных сумм из сумм очередных платежей, восстановление сумм налога, принятых покупателем к вычету, должно проводиться в размере сумм НДС, указанных в счетах-фактурах, т.е. в полном объеме.

Общество, в свою очередь, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе НДС за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, о чем составлен акт проверки от 31.03.2011 N 09/116.

По результатам проверки инспекцией принято решение от 11.05.2011 N 09/116-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 3 328 847 рублей (оспаривается 3 325 903 рубля), а также доначислен НДС в сумме 16 644 234 рублей (оспаривается 16 629 517 рублей), пени по НДС в сумме 1 200 221,77 рублей (оспаривается 1 199 837 рублей).

По итогам обжалования в вышестоящий налоговый орган, решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 13-11/304 решение инспекции в соответствующей части оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в суд.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафа послужил вывод налогового органа о том, что ОАО "Примавтодор" по результатам выполненных работ в нарушение п.п. 3 п.3 статьи 170 НК РФ, не полностью восстановлен НДС в размере 16 629 517 руб. по авансам, выданным субподрядчику.

Как следует из материалов дела, ОАО "Приморавтодор" (подрядчик в рамках государственного контракта от 29.09.2009 N 100 с ФГУ ДСД "Владивосток") заключен с ОАО "УСК "Мост" (Субподрядчик) договор субподряда от 01.10.2009 N 454/09 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги аэропорт "Кневичи" - станция Санаторная на участке автомобильной дороги М-60 "Уссури" Хабаровск-Владивосток на участке 733,5 - 750 км. Стоимость работ по договору составляет 1.708.387.781 рублей, в том числе НДС в сумме 260.601.526 рублей.

В соответствии с пунктом 4.4. договора субподряда ОАО "Примавтодор" имеет право произвести авансирование в размере 30 % от стоимости договора.

Согласно пункту 4.5 договора субподряда сумма выданного аванса учитывается Подрядчиком и Заказчиком при промежуточных расчетах за выполненные и принятые работы путем вычетов пропорциональных сумм из сумм очередных платежей, причитающихся Подрядчику, т.е. в размере 30 %.

Условиями договора субподряда на 4 квартал 2009 года предусмотрен объем работ на участке автомобильной дороги М-60 "Уссури" Хабаровск-Владивосток на участке 733,5 - 747 км (пусковой комплекс N 1) в сумме 155.029.143 рублей.

Платежным поручением N 7514 от 11.11.2009 заявитель на основании счета-фактуры субподрядчика на оплату аванса N 2451 от 11.11.09 перечислил ОАО "УСК "МОСТ" 512 516 334руб. аванса (в т.ч. 78 180 458 руб. НДС).

Указанная сумма НДС отражена в книге покупок в сумме 78 180 458руб. НДС в 4 кв. 2009, и заявлена к вычету в этом же размере в соответствии с п.12 ст. 171 НК РФ.

В период 4 кв. 2010 ОАО "УСК "МОСТ" выполнило в рамках договора субподряда согласно актам КС-2, КС-3 работы на общую сумму 155 736 750руб. (в т.ч. 23 756 453 руб. НДС), по факту выполнения которых субподрядчиком предъявлены ОАО "Примавтодор" с/ф N 2560 от 29.11.2009 на 5 715 447руб. ( в т.ч. 871 848руб.НДС), с/ф N2954 от 25.12.2009 на 77 322 196руб. ( в т.ч. 11 794 911руб.НДС), с/ф N2955 от 25.12.2009 на 72 699 107руб. ( в т.ч. 11 089 694руб.НДС).

Вся сумма НДС по выполненным работам (23 756 453,40руб.) по указанным счетам-фактурам отражена в книге покупок за 4 кв. 2009 г.. и предъявлена к вычету в порядке п.1 ст. 171 НК РФ.

При этом НДС с суммы аванса был восстановлен по выполненным работам в сумме 7 126 936руб..

Поскольку по выполненным работам на 155 736 750 руб. сумма НДС составляет 23 756 453руб., а ОАО "Примавтодор" восстановило к уплате только 7 126 936руб., соответственно, налоговым органом сделан вывод о неправомерном невосстановлении заявителем к уплате в бюджет 16 629 517 руб.

Признавая недействительным решение налогового органа, суд первой инстанции сделал вывод, что, поскольку ОАО "Примавтодор", учитывая пункт 4.5 договора субподряда, произвел зачет аванса в размере 30% от суммы выполненных в 4 квартале 2009 года работ, что составило 46 721 025 рублей, то им правомерно был восстановлен НДС лишь с зачтенной суммы аванса, в сумме 7 126 936 рублей.

Коллегия апелляционного суда считает такой вывод первой инстанции ошибочным в силу следующего.

В соответствии с пунктом 12 статьи 171 Кодекса вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров, подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцом этих товаров.

Согласно пункту 9 статьи 172 Кодекса вычеты указанных сумм налога производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав. Восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Общество в соответствии с нормой закона применило в 4 квартале 2009 года налоговый вычет по уплаченной им субподрядчику предоплате на сумму НДС 78 180 458 руб. В том же 4 квартале 2009 г. заявитель принял выполненные ОАО "УСК"МОСТ" согласно актам КС-2, КС-3 на общую сумму 155 736 750руб., в т.ч. НДС 23 756 453 руб.

Согласно указанным нормам права восстановление сумм налога обществом должно быть произведено в том же объеме, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету, а именно в сумме 23 756 453 руб.

Восстановление налога лишь в размере 30 % от объема выполненных работ со ссылкой на пункт 4.5 договора субподряда, не соответствует требованиям подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ.

Суд ошибочно увязывает применение указанной нормы с условиями договора субподряда от 01.10.2009 N 454/09.

Несмотря на то, что условиями договора предусмотрено, что сумма выданного аванса учитывается Подрядчиком и Заказчиком при промежуточных расчетах за выполненные и принятые работы путем вычетов пропорциональных сумм из сумм очередных платежей, причитающихся Подрядчику, т.е. в размере 30 %, восстановление сумм налога, принятых обществом к вычету должно производиться на основании сумм НДС, указанных в счетах-фактурах, принятых к вычету в полном объеме.

Условия заключенного между сторонами договора субподряда не могут предоставлять заявителю возможность произвольно выбирать наиболее удобный способ принятия и последующего восстановления сумм НДС, то есть произвольно, исходя из коммерческих интересов, изменять нормы действующего налогового законодательства.

В связи с изложенным, коллегия считает, что судом необоснованно было признано недействительным в оспариваемой части решение налогового органа.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20 октября 2011 года по делу N А51-11444/2011 отменить.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" признать недействительным решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 11.05.2011 N 09/116-1 в части начисления 16 629 517 руб. НДС, 1 199 837 руб. пени и 3 325 903 руб. штрафа по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

О.Ю. Еремеева Г. М. Грачёв