Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 09АП-35005/11

город Москва

23 января 2012 г.

дело N А40-79521/11-107-340

Резолютивная часть постановления оглашена 23.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.01.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой

судей Е.А. Солоповой, Л.. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции

Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2011

по делу N А40-79521/11-107-340, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Левиум" (ОГРН 1037739946694, 129272, город Москва, Трифоновский тупик, дом 3)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве (ОГРН 1047702057809, 129110, город Москва, улица Большая Переяславская, дом 16)

о признании недействительными решений;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гурский Э.Б. по доверенности N б/н от 20.01.2012, Воскресенский А.Б. по доверенности N б/н от 10.01.2012 Маковский В.Н. приказ N 05к от 08.04.2008;

от заинтересованного лица - Мещеряков В.П. по доверенности N б/н от 12.10.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2011 признаны недействительными решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве от 15.03.2011 N 7 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения предъявленного к возмещению в завышенных размерах НДС за 3 квартал 2010 в сумме 866.604 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета и решение от 15.03.2011 N 16 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению в части отказа в возмещении НДС в сумме 866.604 руб.

Инспекция не согласилась с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований отказать.

Представители общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве, просили судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда отмене не подлежит исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что инспекцией в отношении заявителя проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010, по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки от 31.01.2011 N 6/1 (том 3 л.д. 72-106), рассмотрены возражения (том 3 л.д. 65-71) и материалы проверки (протокол от 02.03.2011 - том 3 л.д. 112-113), вынесены решение от 15.03.2011 N 7 об отказе в привлечении к ответственности (том 1 л.д. 18-37) и решение от 15.03.2011 N 16 об отказе в возмещении частично суммы НДС (том 1 л.д. 16-17).

Решением от 15.03.2011 N 7 отказано в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (пункт 1); уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета НДС за 3 квартал 2010 на 4.164.146 руб. (пункт 2); предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 3);

решением от 15.03.2011 N 16 отказано в возмещении НДС в размере 4.164.146 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 27.05.2011 N 21-10/052317 (том 1 л.д. 11-17) по апелляционной жалобе обжалуемые решения налогового органа отменены в части необоснованного предъявления к вычету суммы НДС в размере 4.121.928 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Строй-Универс", в остальной части оставлены без изменения.

18.10.2010 заявителем представлена налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2010 (том 1 л.д. 38-47), в которой отражены следующие показатели: раздел 3 "расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по операциям по реализации товаров (работ, услуг)": по строке 010 (реализация) - налоговая база составила 25.000 руб., сумма НДС по ставке 18 % составила 4.500 руб.; сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров, услуг, подлежащая вычету 4.379.565 руб. (строка 130); общая сумма НДС, подлежащая вычету 4.379.565 руб. (строка 220); итоговая сумма налога, исчисленная к уменьшению по разделу 3 и к возмещению по декларации составила 4.379.565 руб. (строка 240).

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что вычет, заявленный налогоплательщиком за 3 квартал 2010, в соответствии с долевым участием Правительства Москвы в заключенном инвестиционном контракте от 24.05.2007 с ОАО "Киевская Русь" (том 2 л.д. 130-142), которое является товарищем ООО "Левиум" по договору простого товарищества N 1 от 10.11.2006 (том 2 л.д. 110-124), подлежит учету в долевом соотношении (80 % - доля товарищей, 20 % - доля Правительства Москвы), поскольку подпункт 5 п. 2 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) устанавливает, что передача на безвозмездной основе объектов основных средств органам государственной власти и управления и органам местного самоуправления не признается объектом налогообложения.

Указанные обстоятельства (будущая передача части построенного объекта в размере 20 % от общего объема площадей городу Москве по инвестиционному контракту) повлекли излишнее предъявление вычетов по НДС за 3 квартал 2010 и возмещение налога в размере 866.604 руб., приходящегося на 20 % от всей суммы вычетов, учитывая распределение будущей реализации инвестиционного проекта.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты, которым в том числе подлежат согласно п. 6 ст. 171 НК РФ (в редакции с 01.01.2006) суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-

застройщиками) при проведении ими работ (услуг) по капитальному строительству, сборке (монтаже) основных средств, приобретаемых налогоплательщиком для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения (п. 1 ст. 146 НК РФ), за исключением товаров (работ, услуг), предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ (пункт 2).

Пунктом 5 ст. 172 НК РФ (в редакции действующей с 01.01.2006) предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в п. 6 ст. 171 НК РФ (предъявленные подрядными организациями при проведении капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств) производятся в порядке установленном п. 1 ст. 172 НК РФ, то есть по мере выполнения подрядными организациями соответствующих работ и предъявления налогоплательщику счетов-фактур, вне зависимости от ввода объекта в эксплуатацию и принятия к учету в качестве основного средства.

Указанное в подпункте 2 п. 1 ст. 171 НК РФ условие для принятия предъявленных при приобретении товаров (работ, услуг) сумм НДС к вычету предполагает направленность приобретения товаров (работ, услуг) на последующее их использование для операций признаваемых объектом налогообложения (п. 1 ст. 146 НК РФ - реализация товаров (работ, услуг), передача для собственных нужд или выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления, ввоз товаров), при отсутствии которой (то есть в случае приобретения товаров (работ, услуг) для не облагаемых НДС операций), предъявленные суммы налога подлежат на основании п. 2 ст. 170 НК РФ учету в составе расходов по налогу на прибыль организаций и не подлежат вычету (постановление Президиума ВАС РФ от 20.10.2009 N 9084/09).

Общество и ОАО "Киевская Русь" в целях реализации инвестиционного контракта N 12-019247-5001-0012-00001-05 от 08.06.2005 по проектированию и строительству многофункционального торгово-офисного комплекса, заключенного с Правительством Москвы (том 2 л.д. 130-142) заключили договор простого товарищества N 1 от 1.11.2006 (том 2 л.д. 110-129), в соответствии с которым внесенное товарищами в виде вкладов имущество, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные доходы, включая любые результаты проектных и строительных работ, связанных с реализацией инвестиционного контракта, признаются общей долевой собственностью товарищей с учетом прав города Москвы, установленных инвестиционным контрактом.

Согласно инвестиционному контракту инвестор (Общество и ОАО "Киевская Русь" - соинвесторы) обязуется обеспечить за счет собственных или привлеченных инвестиций произвести до конца 2008 проектирование и строительство многофункционального торгово-офисного комплекса общей предельной площадью 22.930 кв.м, в том числе 4.330 кв.м. - подземная часть.

Соотношение раздела недвижимого имущества по реализации инвестиционного контракта установлены в следующей пропорции: 20 % - передается в собственность города Москвы в лице Департамента имущества; 80 % - передается в собственность инвестора (соинвесторов по договору простого товарищества).

Инспекция, учитывая указанное разделение и передачу после окончания реализации инвестиционного проекта 20 % площадей торгово-офисного комплекса в городскую собственность согласно условий пункта 3.1.1 инвестиционного контракта, пришла к выводу о том, что сумма предъявленного вычета по НДС за 3 квартал 2010 в размере 866.604 руб., приходящаяся на затраты по строительству указанных 20 % площадей, излишне заявлена налогоплательщиком и не подлежит вычету в связи с отсутствием связи затрат с операциями подлежащими налогообложению.

Из положений п. п. 2, 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 НК РФ не следует обязанность налогоплательщика - инвестора, несущего все расходы на создание объекта инвестиций, принимать предъявленные ему подрядными организациями суммы НДС в составе затрат (инвестиций) на капитальное строительство объекта только пропорционально доле, которую инвестор получит после окончания строительства и реализации инвестиционного проекта (распределения площадей исходя из процентного соотношения установленного инвестиционным контрактом).

До окончания строительства объекта инвестиций и ввода его в эксплуатацию, то есть до итогового распределения результата инвестиционного проекта (разделение объекта между инвесторами) инвестор несет все расходы на капитальное строительство объекта, при этом, затраты не могут до окончания реализации инвестиционного проекта и точного разделения построенных площадей распределяться на относящиеся к передаваемой в будущем части объекта в собственность Москвы и передаваемой в будущем части объекта в собственность Инвестора.

Решением Управления установлено, что затраты по реализации инвестиционного проекта понесены обществом, подтверждены надлежащими первичными документами, следовательно, каких-либо оснований к распределению вычета с учетом размера долей объекта, получаемых инвестором и передаваемых по условиям контракта, а также к отказу в подтверждении вычета не имеется.

Право инвестора, осуществляющего инвестирование в капитальное строительство объекта (в данном случае комплекса), принимать к вычету предъявленный ему в ходе реализации инвестиционного проекта (до его окончания) НДС заказчиком-застройщиком и подрядчиками (проектировщиками) в отношении всех понесенных на строительство объекта затрат установлено ст. ст. 171, 172, 174.1 НК РФ и с 01.01.2006 не зависит от ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию, а также от последующего распределения площадей в построенном объекте между участникам инвестиционного контракта, что также соответствует позиции изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.06.2009 N 17188/08.

Последствия передачи части объекта инвестиций после окончания строительства и распределение площадей по акту в городскую собственность согласно установленной инвестиционным контрактом доле влечет в силу п. 3 ст. 170 НК РФ обязанность инвестора восстановить часть НДС, ранее относимого в состав вычетов при капитальном строительстве объекта (до окончания строительства и распределения площадей), пропорционально переданным в городскую собственность площадям построенного объекта, в связи с чем, основания для отказа в принятии вычетов по капитальному строительству объекта инвестиций до его завершения и распределения по площадям между сторонами инвестиционного контракта у налогового органа в любом случае не имеется.

Таким образом, заявителем, являясь инвестором по капитальному строительству многофункционального комплекса, правомерно принята вся сумма предъявленного застройщиками НДС по затратам на строительство в состав вычетов, оснований для разделения суммы налога на доли, пропорционально процентному распределению будущих площадей объекта инвестиций между сторонами инвестиционного контракта не имеется, в связи с чем, решение от 15.03.2011 N 7 об отказе в привлечении к ответственности и решение от 15.03.2011 N 16 об отказе в возмещении частично суммы НДС, измененные решением Управления по апелляционной жалобе от 27.05.2011 N 21-10/052317 противоречат положениям ст. ст. 171, 172, 174.1 НК РФ.

В апелляционной жалобе не приведено доводов и оснований, которые в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены принятого по делу обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2011 по делу N А40-79521/11-107-340 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева