Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2012 г. N 03АП-3234/12

г. Красноярск

28 сентября 2012 г.

Дело N А33-1112/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Споткай Л.Е., Хасановой И.А.,

секретаря судебного заседания Хрущевой М.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Богучанская ГЭС", общества с ограниченной ответственностью "Энерготрансстрой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 июня 2012 года по делу N А33-1112/2012, открытого акционерного общества "Богучанская ГЭС" на определение Арбитражного суда Красноярского края от 18 июня 2012 года по делу N А33-1112/2012, принятые судьей Красовской С.А.,

установил:

открытое акционерное общество "Богучанская ГЭС" (ИНН 2420002597, ОГРН 1022400828119)обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" общества с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" (ИНН 7737521953, ОГРН 1077757798502) о взыскании 27 583 067 руб. 26 коп. - неустойки по договору ВGС182 от 12.11.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 июня 2012 года иск удовлетворен частично - с общества с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" (ИНН 7737521953), г. Москва в пользу открытого акционерного общества "Богучанская ГЭС" (ИНН 2420002597), г. Кодинск Кежемский район Красноярского края взыскано 14 690 973 руб. 47 коп. неустойки.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец и ответчик обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ОАО Богучанская ГЭС в своей апелляционной жалобе указало следующее.

Согласно п. 16.4. Договора BGC182 от 12.11.2008 (далее по тексту - Договор): "За нарушение сроков выполнения Работ по Договору, при отсутствии вины Заказчика, Подрядчик по требованию Заказчика уплачивает неустойку в размере 0,1% от цены просроченного объема Работ за каждый день просрочки, но не более 10% от цены Работ)).

В соответствии с п. 16.11 Договора (в редакции введенной Дополнительным соглашением N 11 от 05.02.2010): "В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения условий Договора за текущий квартал по вине Подрядчика, стоимость работ соответствующего периода (квартала), корректируется в сторону уменьшения на 7% (семь) процентов от стоимости работ (затрат, контролируемых Подрядчиком) соответствующего периода (квартала), по которым не выполнены Договорные обязательства)).

Ссылки Суда и Ответчика на невозможность одновременного взыскания неустойки и снижение цены договора открытое акционерное общество "Богучанская ГЭС" считает несостоятельными. Вопрос о допустимости применения двойной ответственности прямо решен в главе 25 Гражданского кодекса РФ, предусматривающей возможность взимания кумулятивной (штрафной) неустойки, т.е. неустойки, допускающей взыскание со стороны, нарушившей обязательство сумм сверх суммы неустойки (абз. 2 п. 1 ст. 394 Гражданского кодекса РФ).

Поскольку стороны, свободны в установлении своих прав и обязанностей и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, действующие при заключении договора своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса РФ), включили соответствующие условия в текст договора, оснований считать эти условия противоречащими действующему законодательству не имеется. Изложенное утверждение подтверждается подписанным уполномоченными представителями Заявителя и Ответчика Дополнительным соглашением N 11 от 05.02.2010, в котором выражена обоюдная воля сторон на внесение в условия Договора дополнительной меры ответственности.

Буквальное толкование условий договора, осуществляемое в соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса РФ, позволяет прийти к выводу о том, что неустойка, определенная в пункте 16.4 и снижение цены договора на 7% согласно п. 16.11 Договора, предусмотрены сторонами за разные виды нарушений: в п. 16.4 - за нарушение сроков выполнения работ, в п. 16.11 - за существенное нарушение сроков выполнения работ в квартале. То есть, если бы Ответчик не допустил нарушение сроков выполнения работ в текущем квартале или при допущении нарушений в одном из месяцев, ликвидировал бы допущенное отставание в последующих месяцах, оснований для уменьшения цены договора согласно п. 16.11 Договора у Заявителя бы не имелось. Позиция Заявителя в этой части так же подтверждается правоприменительной практикой, например Решением Арбитражного суда Омской области от 27.12.2011 N дела А46-11922/2011.

Вынося определение об исправлении арифметической ошибки, Арбитражный суд Красноярского края уменьшил размер суммы, подлежащей взысканию в пользу Заявителя, и тем самым изменил содержание резолютивной части решения суда. Это противоречит ст. 179 АПК РФ, которая предусматривает возможность исправить допущенные в судебном акте описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Исправление размера взыскиваемых сумм или количества присужденных вещей допускается только в том случае, когда ошибка произошла в результате арифметической погрешности. Нельзя под видом исправления арифметических ошибок и описок вносить изменения в содержание решения, в частности изменять первоначальный вывод. Аналогичную точку зрения высказал и Высший Арбитражный суд РФ в своем Определении от 25.04.2012 N ВАС-15249/11 (Определение прилагается к настоящей жалобе).

Единственный вариант арифметической ошибки, который мог допустить суд при уменьшении исковых требований это неправильно посчитать сумму удержанных с Ответчика 7% согласно п. 16.11 Договора и КС-3: N N 35 от 26.09.2010, 33 от 26.082010, 41 от 31.12.2010, которая равна 5 133 764 рублям 54 копейкам. В данном случае погрешность незначительна и вероятность ошибки имеется, в то время как сумма снижения цены иска на 12 892 093 рублей 79 копеек отличается значительно и была сформирована Арбитражным судом Красноярского края в период подготовки Решения в полном объеме, что свидетельствует, о том, что резолютивная часть решения изменилась под вновь создаваемую позицию Суда.

ОАО Богучанская ГЭС указывает, что сумма, на которую суд при определении суммы взыскания с Ответчика снизил размер неустойки, составляет 5 258 313 рублей 01 копейку согласно решению, что не соответствует сумме фактически удержанной Заявителем 5 133 764 рублей копейкам 54, что говорит о допущенной судом ошибке и является основанием для исправления данной ошибки судом апелляционной инстанции.

Появление в Решении суда суммы 12892093 рублей 79 копеек, на которую были уменьшены исковые требования, так же не обоснованно. Так, частично отказывая в удовлетворении исковых требований Заявителя, Арбитражный суд Красноярского края указал: "7% (семь) процентов от стоимости работ, по которым не выполнены договорные обязательства были уже удержаны Истцом, что подтверждается следующими справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3):КС-3 N 33 от 26.08.2010, КС-3 N 35 от 26.09.2010, КС-3 N37 от 26.10.2010, КС-3 N39 от 26.11.2010., КС-3 N41 от 31.12.2010. Ответчик уже понес ответственность, предусмотренную договором в виде удержания 7% процентов от стоимости работ, по которым не выполнены договорные обязательства... Таким образом, истец, взыскивая неустойку, предусмотренную пунктом 16.4 договора, дважды применил договорную ответственность к ответчику за одно и тоже нарушение обязательства и за один и тот же период. При таких обстоятельствах, взыскание неустойки является недопустимым в силу действующего законодательства, так как ведет к применению двойной гражданско-правовой ответственности за нарушение одного и того же обязательства. Во взыскании неустойки за период с августа 2010 по декабрь 2010 года в размере 12 892 093 руб. 79 коп. следует отказать".

Отказывая во взыскании неустойки Заявителю, за период с августа 2010 года по декабрь 2010 года суд ошибочно признал, что в Справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 37 от 26.10.2010, и N 39 от 26.11.2010, Заявителем было произведено удержание с Ответчика 7% согласно п. 16.11 Договора. Фактически же удержание с Ответчика 7% согласно п. 16.11 Договора было произведено только в Справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 33 от 26.08.2010, N 35 от 26.09.2010, N 41 от 31.12.2010 на общую сумму - 5 133 764,54 рублей (аналитическая справка прилагается).

Заявитель указывает, что производил удержание 7% за 2 квартал 2010 года (расчет удержания прилагается), то неустойка за период с августа по декабрь должна быть взыскана с Ответчика в полном объеме. Таким образом, Суд незаконно и необоснованно отказал Заявителю во взыскании неустойки за август-декабрь 2010 года.

В своей апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" указало следующее.

В соответствии с п. 7.5. Договора Подряда N BGC182 от 12.11.2008 Заказчик обязуется передать Подрядчику, имеющуюся на момент подписания настоящего Договора Рабочую документацию, согласно Приложению N 5 к настоящему Договору "Перечень рабочей документации". Иную рабочую документацию, необходимую для производства работ Заказчик обязуется предоставить после выдачи ее Проектировщиком.

При этом исполнение обязанности Заказчиком по предоставлению Подрядчику Рабочей документации напрямую зависит от своевременной разработки и контроля за разработкой Рабочей документации Подрядчиком в соответствии с п. 2.9. настоящего Договора.

Согласно п. 2.9. Договора Подготовка Рабочей документации для строительства части объекта осуществляется на основании Договора N 6518/08-2008 от 26.03.2008 на разработку и корректировку рабочей документации проекта Богучанской ГЭС (в части проектирования СПК), заключенного между ОАО "Богучанская ГЭС" в лице ЗАО "Организатор строительства Богучанской ГЭС" проектировщиком филиалом ОАО "Инженерный центр ЕЭС" - "Институт Гидропроект" (далее Договор проектирования).

Между ОАО "Инженерный центр ЕЭС" и ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОИ" был заключен договор субпроектирования N 2612 от 09.09.2008.

В соответствии с п. 1 ст. 313 Гражданского кодекса Российской Федерации Исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Согласно статье 403 ГК РФ Должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

По отношению к ОАО "Богучанской ГЭС" ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОИ" является третьим лицом не несущим перед ОАО "Богучанской ГЭС" ответственности за несвоевременное предоставление рабочей документации по договору проектирования.

Таким образом, Заказчик не обосновано и незаконно снимает с себя обязанность по предоставлению Подрядчику Рабочей документации по Договору подряда.

Выполнение обязанности по предоставлению рабочей документации по Договору подряда не может ставиться в зависимость от надлежащего или не надлежащего исполнения договора Проектирования, где должником (Проектировщиком) по отношению к ОАО "Богучанской ГЭС" является ОАО "Инженерный центр ЕЭС" - Институт Гидропроект. Вышесказанное указывает на отсутствие вины в нарушении сроков выполнения работ по Договору подряда, т.к. налицо невозможность надлежащего осуществления Строительно-монтажных работ в отсутствие рабочей документации.

Согласно п. 3.3. Договора Подрядчик имеет право на продление сроков выполнения работ в следующем случае: если невыполнение Заказчиком своих обязательств по Договору непосредственно приводит к просрочке выполнения работ Подрядчиком, и подрядчик не может избежать (сократить) данную просрочку посредством выполнения иных работ по Договору.

В обжалуемом решении неправомерно указано, что Ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что по вине заказчика были допущены нарушения сроков выполнения работ. |

В связи с отсутствием Рабочей документации по состоянию на 17.02.2010 утвержденной "в производство работ" в осях 25-35, комплект рабочей документации в осях 18-24 (до отметки 155,6) был передан обществу "ЭНЕРГОТРАНССТРОИ" только 19.01.2010. ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОИ" направило на согласование откорректированный График производства работ по строительству СПК (Круэ 500 кВ) Богучанской ГЭС с учетом разработанной и утвержденной "в производство работ" (но состоянию на 17.02.2010) рабочей документацией, что подтверждается Письмом Исх. N 06-02-13/96 от 17.02.2010.

В судебное заседание не явился представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы. Дело рассматривается в его отсутствие на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве ответчик указал на недопустимость применений двойной ответственности за одно и то же нарушение, на отсутствие оснований для начисления неустойки.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

12.11.2008 года между ОАО "Богучанская ГЭС" (заказчик) в лице ЗАО "Организатор строительства Богучанской ГЭС" и ООО "ГЕОСТРОЙ" (подрядчик) подписан договор подряда N BGC182 (далее договор).

04.12.2009 МИФНС N 46 по г. Москве зарегистрировало изменения в учредительных документах ООО "ГЕОСТРОЙ" в части смены фирменного наименования ООО "ГЕОСТРОЙ" на ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ".

В соответствии с п.2.1 договора подрядчик принял на себя обязательства в соответствии с техническим заданием заказчика, утвержденной им рабочей документации и техническими условиями выполнить комплекс строительно-монтажных работ по возведению объектов СПК, КРУЭ-500 кВ.

Объем Работ, который обязуется выполнить ответчик по договору, определен в техническом задании (приложение N 1 к Договору), календарном плане производства работ (Приложение N 2 к договору), а также в рабочей документации.

Согласно пункту 2.9 договора подготовка рабочей документации для строительства части объекта осуществляется на основании договора N 6518/08-2008 от 26.03.2008 на разработку и корректировку рабочей документации проекта Богучанской ГЭС (в части проектирования СПК), заключенного между ОАО "Богучанская ГЭС" в лице ЗАО "Организатор строительства Богучанской ГЭС" и проектировщиком филиалом ОАО "Инженерный центр ЕЭС"- "Институт Гидропроект" (далее договор проектирования). Проектировщик и подрядчик заключили договор субпроектирования на разработку рабочей документации в отношении строительства части объекта в связи с чем разработка и выдача рабочей документации, необходимой для исполнения настоящего договора, контролируется подрядчиком. Стороны при этом осознают и соглашаются с тем, что интерес заказчика состоит в неразрывности и взаимосвязанности процесса проектирования рабочей документации и строительства части объекта силами подрядчика.

В пункте 3.1 договора стороны предусмотрели сроки выполнения работ: начальный срок выполнения работ - "01" ноября 2008 года.

В дополнительном соглашении N 20 к договору стороны установили конечный срок выполнения работ как срок завершения всех работ по договору - 25 августа 2011 года.

Сроки выполнения промежуточных этапов работ определяются в календарном плане производства работ (приложение N 2 к договору), а так же по отдельным этапам работ указаны в дополнительных соглашениях:

Дополнительное соглашение N 8 - выполнение до 31.12.2009 г.;

Дополнительное соглашение N 13 - выполнение с 25 апреля 2010 г. по 06 мая 2010 г.;

Дополнительное соглашение N 20 - выполнение с 26 июня 2011 г. по 25 августа 2011 г.;

Дополнительное соглашение N 21 - выполнение до 25 июня 2011 г.

Из пункта 3.2 договора следует, что если в процессе выполнения работ не связанным с невыполнением подрядчиком своих обязательств, возникает необходимость продления сроков выполнения работ, такие изменения должны быть оформлены дополнительным соглашением к договору.

В соответствии с пунктом 3.3 договора подрядчик имеет право на продление сроков выполнения работ в следующих случаях: если невыполнение заказчиком своих обязательств по договору непосредственно приводит к просрочке выполнения работ подрядчиком, и подрядчик не может избежать (сократить) данную просрочку посредством выполнения иных работ по договору; в случае увеличения объемов работ, непосредственно связанных со строительством части объекта и внесения соответствующих изменений в рабочую документацию по причинам, не зависящим от подрядчика.

В пункте 4.1 договора с учетом положений дополнительных соглашений N 7,8,10 к договору, стороны установили, что цена работ по договору составляет 899 613 752 руб. 98 коп.

Для осуществления взаиморасчетов, установления сроков сдачи-приемки выполненных работ и осуществления иных действий по договору стороны определили в качестве отчетного периода для выполнения работ с 26-го числа предшествующего календарного месяца по 25 число текущего календарного месяца включительно.

Порядок оплаты работ с учетом условий дополнительного соглашения N 6, определен в пункте 5.1 договора: аванс - 2 247 911,39 руб. (выплачивается в течение 30 дней с даты начала выполнения работ). Остальные платежи за выполненные работы, осуществляются заказчиком ежемесячно, на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). После подписания сторонами всех названных в настоящем пункте документов подрядчик предоставляет заказчику счет на оплату в двух экземплярах и оригинал счета-фактуры в двух экземплярах на сумму выполненных и принятых заказчиком работ, оформленной в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. Заказчик осуществляет оплату принятых работ в течение 30 календарных дней после получения от подрядчика счета на оплату и оригинала счета-фактуры.

В параграфе 6 договора установлены обязательства подрядчика:

- пункт 6.1 соблюдать все положения договора подряда, в том числе, что касается своего технического уровня, квалификации, отношения к работе, качества выполнения проекта производства работ, а также выполнения других обязательств в соответствии с договором. Подрядчик должен предоставить весь необходимый персонал и рабочую силу, транспорт, материалы, офисные помещения, мастерские, инструмент, станки, строительное оборудование, а также все необходимые ресурсы, и все, что необходимо для временного или постоянного выполнения работ, включая также все, что необходимо для выполнения проекта производства работ и исполнения обязательств по договору;

- пункт 6.26 арендовать у ОАО "Богучанская ГЭС" общежитие N 10 Вахтового поселка для проживания работников, занятых на строительстве СПК, а также работников иных подрядных организаций. Заказчик гарантирует передачу общежития N 10 в аренду подрядчику в 10-ти дневный срок после подписания договора.

В параграфе 7 договора установлены обязательства заказчика:

- пункт 7.1 передать подрядчику по акту строительную площадку после подписания договора, оформить акт-допуск для производства работ;

- пункт 7.5 передать подрядчику, имеющуюся на момент подписания договора рабочую документацию, согласно приложению N 5. Иную рабочую документацию, необходимую для производства работ, заказчик обязуется предоставить после выдачи ее проектировщиком. При этом, исполнение обязанности заказчиком по предоставлению подрядчику рабочей документации, не указанной в приложении N 5 к договору, напрямую зависит от своевременной разработки и контроля за разработкой рабочей документации подрядчиком в соответствии с пунктом 2.9 договора.

Согласно пункту 16.4 договора за нарушение сроков выполнения работ по договору, при отсутствии вины заказчика, подрядчик по требованию заказчика уплачивает неустойку в размере 0,1% от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ.

В дополнительном соглашении N 11 от 05.02.2010 стороны дополнили раздел 16 договора подряда N BGC182 от 12.11.2008 пунктом 16.11, из которого следует, что в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения условий договора за текущий квартал по вине подрядчика стоимость работ соответствующего периода (квартала) корректируется стоимость работ в сторону уменьшения на 7% от стоимости работ (затрат, контролируемых подрядчиком) соответствующего периода (квартала), по которым не выполнены договорные обязательства. Невыполнением, ненадлежащим выполнением, указанным в настоящем пункте является нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных календарным планом производства работ (приложение N2 к договору), в рамках соответствующего периода (квартала).

01.11.2008 строительная площадка для производства работ была передана от заказчика подрядчику по акту-допуску для производства строительно-монтажных работ на территории организации. Заказчиком также была передана рабочая документация в соответствии с приложением N 5 к договору.

ООО "Энерготрансстрой" выполнило, а ОАО "Богучанская ГЭС" приняло работ на общую сумму - 342 537 158 руб. 51 коп., что подтверждается актами приемки выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3): от 25.11.2008 N 1, от 25.12.2008 N 2, от 25.01.2009 N 3, от 25.02.2009 N 4, от 25.03.2009 N 5, от 25.04.2009 N 6, от 25.07.2009 N 7, от 26.06.2009 N 8, от 26.07.2009 N 9, от 26.08.2009 N 10, от 26.10.2009 N 11,12, 13, от 25.11.2009 N 14, от 10.12.2009 N 15, от 31.12.2009 N 16, от 25.01.2010 N 17, 17.1, от 25.02.2010 N 19, от 25.03.2010 N 21, от 25.04.2010 N 23, от 25.05.2010 N 25, от 25.06.2010 N 27, от 29.06.2010 N 29, от 26.07.2010 N 31, от 26.08.2010 N 33, от 26.09.2010 N 35, от 26.10.2010 N 37, от 26.11.2010 N39, от 31.12.2010 N 41, от 26.01.2011 N 2, от 26.02.2011 N 4, от 31.03.2011 N 6, от 28.04.2011 N 8, от 31.05.2011 N 10, от 30.06.2011 N 12, от 26.07.2011 N 14, от 31.08.2011 N 16, 18, от 25.09.2011 N 20.

Заказчик оплатил принятые от подрядчика работы надлежащим образом, что подтверждается платежными поручениями: N 6479 от 29.12.2008, N 385 от 17.02.2009, N 652 от 03.03.2009, N 703 от 28.04.2009, N 704 от 28.04.2009, N 170 от 22.05.2009, N 171 от 22.05.2009, N 169 от 22.05.2009, N 636 от 26.06.2009, N 179 от 29.07.2009, N 396 от 07.08.2009, N 397 от 07.08.2009, N 685 от 2.08.2009, N 31 от 15.09.2009, N 33 от 15.09.2009, N 32 от 15.09.2009, N 30 от 15.09.2009, N 29 от 15.09.2009, N 403 от 30.10.2009, N 755 от 30.11.2009, N 255 от 28.12.2009, N 650 от 28.12.2008, N 256 от 29.01.2010, N 777 от 25.02.2010, N 728 от 25.02.2010, N 246 от 29.03.2010, N 397 от 29.03.2010, N 660 от 09.04.2010, N 821 от 19.04.2010, N 819 от 19.04.2010, N 387 от 25.05.2010, N 855 от 17.06.2010, N 844 от 10.06.2010, N 618 от 28.07. 2010, N 962 от 06.08.2010, N 235 от 26.08.2010, N 498 от 26.08.2010, N 95 от 28.09.2010, N 187 от 30.09.2010, N 542 от 27.10.2010, N 59 от 30.11.2010, N 736 от 29.12.2010, N 692 от 18.02.2011, N 752 от 01.03.2011, N 164 от 29.03.2011, N 557 от 21.04.2011, N 21 от 04.08.2011, N 76 от 04.08.2011, N 370 от 22.08.2011, N 833 от 13.09.2011 и соглашениями о прекращении обязательств зачетом встречных требований: от 12.05.2009, от 01.07.2009, от 01.07.2009, от 28.07.2009, от 06.10.2009, от 02.11.2009, от 03.12.2009, 03.12.2009, от 17.02.2010, от 09.03.2010, от 24.03.2010, от 15.04.2010, от 21.05.2010, от 15.06.2010, от 20.07.2010, от 19.08.2010, от 22.09.2010, от 30.09.2010, от 27.10.2010, от 17.11.2010, от 20.12.2010, от 27.07.2011, от 01.08.2011, от 01.11.2011.

В исковом заявлении истец указывает, что ответчик на протяжении действия договора систематически допускал просрочки исполнения обязательств, в связи с чем истцом направлялись в адрес ответчика претензии и письма претензионного характера: БГ-01-1-3621-09 от 14.07.2009, БГ-01 -1-4343-09 от 14.08.2009, БГ-01-1-5098-09 от 16.09.2009, БГ-01-1-6157-09 от 29.10.2009, БГ-01-1-466- 10 от 26.01.2010, БГ-01-1-1244-10 от 26.02.2010, БГ-01-1-1713-10 от 26.03.2010, БГ-01-1-1933-10 от 12.04.2010, БГ-01-1-2369-10 от 15.05.2010, БГ-01-1-2793-10 от 11.06.2010, БГ-01-1-3098-10 от 02.07.2010, БГ-01-1-3277-10 от 16.07.2010. БГ-01-1-3545-10 от 03.08.2010, БГ-01-1-4084-10 от 10.09.2010, БГ-01-1-4923-10 от 11.11.2010, БГ-01-1-1849- 11 от 03.05.2011, БГ-01-1-1964-11 от 11.05.2011, БГ-01-1-2083-11 от 18.05.2011, БГ-01-1-2556-11 от 17.06.2011, БГ-01-1-5194-11 от 25.11.2011.

В связи с просрочкой исполнения подрядчиком обязательств по своевременному выполнению работ на основании пункта 16.4 договора ответчику начислены пени в размере 27 583 067 руб. 26 коп.

В связи с просрочкой выполнения работ истец обратился к ответчику с досудебным предупреждением от 25.11.2011 N БГ-01-1-5194-11, неустойка ответчиком в добровольном порядке не погашена.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

12.11.2008 года между ОАО "Богучанская ГЭС" (заказчик) в лице ЗАО "Организатор строительства Богучанской ГЭС" и ООО "ГЕОСТРОЙ" (подрядчик) заключен договор подряда N BGC182, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства в соответствии с техническим заданием заказчика, утвержденной им рабочей документации и техническими условиями выполнить комплекс строительно-монтажных работ по возведению объектов СПК, КРУЭ-500 кВ. Объем Работ, который обязуется выполнить ответчик по договору, определен в техническом задании (приложение N 1 к Договору), календарном плане производства работ (Приложение N 2 к договору), а также в рабочей документации.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно указал, что между сторонами возникли правоотношения регулируемые положениями параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 16.4 договора предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ по договору, при отсутствии вины заказчика, подрядчик по требованию заказчика уплачивает неустойку в размере 0,1 % от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки, но не более 10 % процентов от цены работ.

В связи с просрочкой исполнения подрядчиком обязательств по своевременному выполнению работ на основании пунктов 16.4 договора ответчику начислены пени в размере 27 583 067 руб. 26 коп. за период с 26.04.2010 по 26.12.2011.

ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" возражая против исковых требований указывало на то, что заказчиком вовремя не предоставлялась рабочая документация, что приводило к задержке сроков строительства СПК БоГЭС.

В пункте 2.9 договора предусмотрено, что подготовка рабочей документации для строительства части объекта осуществляется на основании договора N 6518/08-2008 от 26.03.2008 на разработку и корректировку рабочей документации проекта Богучанской ГЭС (в части проектирования СПК), заключенного между ОАО "Богучанская ГЭС" в лице ЗАО "Организатор строительства Богучанской ГЭС" и проектировщиком филиалом ОАО "Инженерный центр ЕЭС"- "Институт Гидропроект". Указанным пунктом предусмотрено заключение договора субпроектирования на разработку рабочей документации в отношении строительства части объекта между поектировщиком и подрядчиком.

Из пункта 2.9 договора следует, что разработка и выдача рабочей документации, необходимой для исполнения настоящего договора, контролируется подрядчиком. Стороны при этом осознают и соглашаются с тем, что интерес заказчика состоит в неразрывности и взаимосвязанности процесса проектирования рабочей документации и строительства части объекта силами подрядчика.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в связи с интересом заказчика, указанным в настоящем пункте, и в связи с тем, что подрядчик разрабатывает рабочую документацию, необходимую для исполнения настоящего договора, подрядчик при исполнении настоящего договора не может ссылаться на отсутствие рабочей документации как на основание задержки, прекращения, приостановления, просрочки выполнения работ по настоящему договору и/или иного неисполнения или ненадлежащего исполнения настоящего договора, в случае если по договору на проектирование рабочей документации в отношении части объекта, заключенному между проектировщиком и подрядчиком, подрядчик не передал проектировщику рабочую документацию для целей приемки в сроки, установленные договором субпроектирования, либо выполнил рабочую документацию не в полном объеме, некачественно, с отступлениями от задания на проектирование, технического проекта, либо иными нарушениями договора субпроектирования.

Как указывает ответчик, между ОАО "Инженерный центр ЕЭС"- "Институт Гидропроект" и ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" был заключен договор субпроектирования от 09.09.2008 N 2612.

Ответчик указывает, что ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" является третьим лицом, которое не несет перед заказчиком ответственности за несвоевременное предоставление рабочей документации.

Из искового заявления следует, что истец не предъявляет претензий за просрочку или невыдачу рабочей документации, а заявляет о взыскании неустойки за нарушения сроков выполнения работ по строительству объекта.

Ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что по вине заказчика были допущены нарушения сроков выполнения работ. В письме от 24.06.2010 N 2.18-22/812 проектировщик сообщает ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ", что по оси 18-24 документация по позиции "Каркас в осях 18-24 выше отм. 155.60 до кровли" передана в институт "Гидропроект" только до 159.30 м. Документация согласована и направлена заказчику. По оси 30-35 готовая документация по позиции "Каркас в осях 30-35" выше отметки 155.60 до кровли" отсутствует в институте. Задание на проектирование передано в ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" 01.06.2010. После решения стыковочных вопросов с разработчиками ОПП 500 кВ уточненное задание по отм. 159.30 м дополнительно передано в ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" 15.06.2010. Как пояснили представители истца, ответчик к работам по указанным осям в указанных отметках не приступал.

Из представленных в дело документов следует, что ответчик, для выполнения объемов работ по дополнительному соглашению N 11, имел всю необходимую рабочую документацию. Работы ответчиком выполнялись со значительным отставанием, о чем истец неоднократно уведомлял ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности, предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В пункте 8.7 договора установлена обязанность подрядчика (ответчика) немедленно письменно известить заказчика (истца) и до получения от него указаний приостановить выполнение работ, при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность их завершения в срок.

Из представленных в материалы дела писем ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" не следует, что подрядчик приостанавливал либо предупреждал заказчика о реальной возможности приостановки работ по причине отсутствия рабочей документации.

В уведомлении исх. N ЭТС н/и 376 от 03.05.2011, направленном в адрес ОАО "Богучанская ГЭС" ответчик сообщил о приостановлении работ и расторжении договора по причине нерентабельности для него выполнения работ по договору. После напарвления заказчиком письма за исх. N БГ-01-1-2083-20Пот 18.05.2011 в адрес подрядчика, последний возобновил выполнение работ на объекте.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно заключил, что неисполнение ответчиком установленной договором обязанности по извещению истца о приостановке работ по причине отсутствия рабочей документации свидетельствует об отсутствии у ответчика оснований для исполнения указанной обязанности в виду отсутствия не зависящих от ответчика обстоятельств, которые создавали бы невозможность завершения работ по договору в срок.

Довод ответчика о том, что ЗАО "БОГЭС" не обеспечило необходимого количества электроэнергии, обоснованно не приняты судом первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с пунктом 8.2 договора временные присоединения технологических коммуникаций на строительной площадке на период выполнения работ по магистральным сетям в точках подключения подрядчик осуществляет за свой счет.

Согласно письму N 06-02-13/95 от 17.02.2010 ответчик просил увеличить максимальную мощность для подключения дополнительных электроустановок с 700кВа до 1100 кВа. В письме N 01-02-31 от 02.02.2011, ответчик просил истца увеличить разрешенную мощность энергопотребления на 200 кВт\ч, обосновывая такую необходимость наращиванием работ по укладке и прогреву бетона на строительном объекте СПК.

Истец в лице ЗАО "Организатор строительства Богучанской ГЭС" в письме БГ-01-3-225-10 от 18.02.2010 (на письмо от 17.02.2010) сообщил, что не возражает против увеличения максимальной мощности для подключения дополнительных электроустановок и готов произвести подключение к КТП (Комплектная Трансформаторная Подстанция) N 84, N 85. Для подключения к подстанциям, ответчику указывалось на необходимость оформления разрешительной документации на подключение необходимых мощностей к электроустановкам ОАО "Богучанская ГЭС".

ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" не предприняло действий по оформлению разрешительной документации, а также не произвело фактического наращивания работ по укладке бетона ни в зимние и весенние месяцы, ни в летние, в связи с чем суд приходит к выводу о том, что отсутствие дополнительных мощностей не являлось причиной неисполнения своих обязательств ответчиком по выполнению работ в срок.

Довод ответчика о том, что 01.09.2010 истец направил в адрес ООО "ЭНЕРГОТРАНССТРОЙ" уведомление о расторжении договора аренды общежития (Исх. N 22-5596 от 01.09.2010 г.), нарушив пункт 6.26 договора подряда, что также являлось причиной просрочки исполнения обязательств, обоснованно не принят судом первой инстанции ввиду следующего.

Как пояснил истец при рассмотрении дела по правилам первой инстанции, обязательство, вытекающее из пункта п. 6.26 договора, истцом исполнено - договор аренды общежития N 10 с ответчиком заключен, общежитие N 10 передано ответчику. В процессе эксплуатации ответчиком общежития N 10, истцом было выявлено несоблюдение условий размещения работников в арендованном общежитии. Так письмом N БГ-01-1-3827-10 от 24.08.2010 истец, в лице ЗАО "Организатор строительства Богучанской ГЭС", действующего на основании доверенности, указал: "В общежитии N 10 должен быть размещен только вахтовый персонал, выполняющий работы на здании СПК Богучанской ГЭС. В результате сверки на 23.08.2010 года в арендованном общ. N 10 проживают 129 человек, из которых только 89 человек работают на объектах Богучанской ГЭС, остальные работают на КРУЭ 220 и ОПП 500". Договор аренды общежития N 10 был расторгнут 01.10.2010, путем подписания двустороннего соглашения о расторжении договора аренды, без претензий со стороны ответчика.

Таким образом, недостаток жилых помещений для работников ответчика не является нарушением встречных обязательств со стороны истца и как следствие не является основанием невыполнения ответчиком плана работ второго квартала 2010 года. Кроме того, между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 14 от 08.06.2010 к договору, по условиями которого предусмотрена выплата ответчику дополнительного аванса в размере - 3 489 000 руб., на приобретения жилых модулей для оборудования городка временного проживания.

Также не признается обоснованным довод ответчика о том, что подрядчик согласно пункту 3.3 договора, имеет право в одностороннем порядке на продление сроков выполнения работ при невыполнении заказчиком (истцом) своих обязательств, если такое невыполнение непосредственно приводит к просрочке выполнения работ подрядчиком (ответчиком) и подрядчик не может избежать (сократить) данную просрочку посредством выполнения иных работ по договору, поскольку ответчиком не доказано наличие виновных действий истца в допущенной ответчиком просрочке, не подтверждено наличие действий ответчика по выполнению иных работ по договору, направленных во избежание (сокращение) просрочки выполнения работ по договору. Кроме того, из 3.2 договора следует, что если в процессе выполнения работ, не связанным с невыполнением подрядчиком своих обязательств, возникает необходимость продления сроков выполнения работ, такие изменения должны быть оформлены дополнительным соглашением к договору.

Исследовав расчет (л. д. 88 т. 5) и материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу, что истцом обосновано начислены пени лишь в части 19 745 792 рубля 42 копейки (27583067 руб. 26 коп. - 7837274 руб. 84 коп.) на основании следующего.

В соответствии с пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 08.10.1998 (в ред. от 04.12.2000) "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" в денежных обязательствах, возникших из договоров, в частности, предусматривающих обязанность должника произвести оплату товаров, работ или услуг либо уплатить полученные на условиях возврата денежные средства, на просроченную сумму подлежат начислению проценты на основании статьи 395 Кодекса. Законом либо соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения обязательства. В подобных случаях суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором.

Согласно п. 16.11 дополнительного соглашения N 11 от 05.02.2010 к договору подряда N BGC182 от 12.11.2008 в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения условий договора за текущий квартал по вине подрядчика, стоимость работ соответствующего периода (квартала) корректируется в сторону уменьшения на 7% (Семь) процентов от стоимости работ (затрат, контролируемых подрядчиком) соответствующего периода (квартала), по которым не выполнены договорные обязательства. Невыполнением, ненадлежащим выполнением, указанным в настоящем пункте (16.11.) является нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных календарным планом производства работ (Приложение N 2 к Договору), в рамках соответствующего периода (квартала). 7 % (Семь) процентов от стоимости работ, по которым не выполнены договорные обязательства были уже удержаны Истцом, что подтверждается следующими справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3): КС-3N 33 от 26.08.2010 г., КС-3 N35 от 26.09.2010 г., КС-3 N37 от 26.10.2010 г., КС-3 N39 от 26.11.2010 г., КС-3 N41 от 31.12.2010 г. Ответчик уже понес ответственность, предусмотренную договором в виде удержания 7% процентов от стоимости работ, по которым не выполнены договорные обязательства.

В пункте 16.4 договора указано, что за нарушение сроков выполнения работ по договору, при отсутствии вины заказчика, подрядчик по требованию заказчика уплачивает неустойку в размере 0,1 % от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки, но не более 10 % процентов от цены работ.

Таким образом, истец, взыскивая неустойку, предусмотренную пунктом 16.4 договора, дважды применил договорную ответственность к ответчику за одно и то же нарушение обязательства и за один и то же период. При таких обстоятельствах, взыскание неустойки является недопустимым в силу действующего законодательства, так как ведет к применению двойной гражданско-правовой ответственности за нарушение одного и того же обязательства.

Доводы истца о том, что условие пункта 16.11 договора мерой ответственности не является, противоречат его содержанию. Данное условие применяется в случае нарушения сроков выполнения работ, следовательно, ненарушение сроков выполнения работ такие негативные последствия для подрядчика как уменьшение стоимости работ на 7 % не повлекло бы, что по сути является мерой ответственности.

Кроме того, истец, начисляя неустойку исходя из стоимости работ за второй квартал, при этом не учитывал уменьшение цены договора на 7% в данном квартале, ссылаясь на отсутствие изменений условий договора, что противоречит его доводам о том, что 7% уменьшение является способом изменения цены при определенных обстоятельствах.

Вместе с тем, арбитражный суд первой инстанции ошибочно исключил из расчета сумму неустойки, начисленную на стоимость невыполненных работ (столбец 9 таблицы расчета неустойки) (л. д. 88 т. 5) в период с августа 2010 по декабрь 2010 года, руководствуясь сведениями справок о стоимости выполненных работ и затрат:

- в пункте 1.1.5 справки N 33 от 26.08.2010 (л. д. 39 т. 3) указано на уменьшение выплат за отчетный период с 26.07.2010 по 25.08.2010 на сумму 2 141 667 рублей 53 копейки;

- в пункте 1.1.5 справки N 35 от 26.09.2010 (л. д. 42 т. 3) указано на уменьшение выплат за отчетный период с 26.08.2010 по 25.09.2010 на сумму 2141667 рублей 53 копейки;

- в пункте 1.1.5 справки N 41 от 31.12.2010 (л. д. 52 т. 3) указано на уменьшение выплат за отчетный период с 26.11.2010 по 31.12.2010 на сумму 850429 рублей 48 копеек.

Вместе с тем, согласно уведомлению о применении санкции, предусмотренной п. 16.11 договора N BGC182 от 12.11.2008 (л. д. 117 т. 4) основанием для применения ответственности, предусмотренной пунктом 16.11, является просрочка выполнения работ, подлежащих выполнению в период с апреля по май 2010 года. Поскольку подрядчиком допущена просрочка выполнения работ, стоимость работ включена в справки за периоды, в которых работы были фактически выполнены и предъявлены заказчику.

Кроме того, в уведомлении заказчик потребовал от подрядчика включить результат вычета в справку за август. Таким образом, из расчетного периода подлежит исключению второй квартал 2010 года. Соответственно сумма неустойки, начисленная на стоимость невыполненных работ, подлежащих выполнению во втором квартале 2010, не подлежит взысканию. На основании изложенного в указанной части выводы, изложенные в обжалуемом решении и определении от 18 июня 2012 года, не соответствуют обстоятельствам дела, требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению частично в сумме 19 745 792 рубля 42 копейки.

Доводы ответчика об отказе истца от части работ и в связи с этим отсутствии оснований для начисления неустойки учтены истцом при определении размера неустойки, поэтому подлежат отклонению.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции от 14 июня 2012 года подлежит изменению, а исковые требования удовлетворению частично, определение Арбитражного суда Красноярского края от 18 июня 2012 года по указанному делу подлежит отмене.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Энерготрансстрой" подлежат отнесению на заявителя.

Государственная пошлина по иску в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на открытое акционерное общество "Богучанская ГЭС" и общество с ограниченной ответственностью "Энерготрансстрой" пропорционально размеру удовлетворенных требований (71,59%): на открытое акционерное общество "Богучанская ГЭС" 115193 рублей 89 копеек, на общество с ограниченной ответственностью "Энерготрансстрой" 45721 рубль 44 копейки.

Поскольку в результате изменения решения суда первой инстанции иск удовлетворен частично в пропорции 71,59%, на ответчика подлежат отнесению расходы истца по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1431 рублей 80 копеек.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 июня 2012 года по делу N А33-1112/2012 изменить. Резолютивную часть решения изложить в редакции.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энерготрансстрой" (ИНН 7737521953) в пользу открытого акционерного общества "Богучанская ГЭС" (ИНН 2420002597) 19 745 792 рубля 42 копейки неустойки, а также 116 625 рублей 69 копеек расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу "Богучанская ГЭС" (ИНН 2420002597) из федерального бюджета 377 руб. 25 коп. государственной пошлины, излишне оплаченной по платежному поручению от 26.12.2011 N 00314.

Определение Арбитражного суда Красноярского края от 18 июня 2012 года по делу N А33-1112/2012 отменить.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение и определение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Л.Е. Споткай И.А. Хасанова