Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2012 г. N 09АП-30699/12

город Москва

13 ноября 2012 г.

N А40-27870/12-129-128

Резолютивная часть постановления объявлена 06.11.2012г.

Полный текст постановления изготовлен 13.11.2012г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей М.С. Сафроновой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "НИИЭМИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2012

по делу N А40-27870/12-129-128, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по заявлению ООО "НИИЭМИ"

(ОГРН 1055008001707, 111024, г. Москва, пр. Перовский, д. 35)

к ИФНС России N 22 по г. Москве

(ИНН 7722093737, ОГРН 1047722053610, 111024, г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 14)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Юров С.В. по дов. N б/н от 08.02.2012

от заинтересованного лица - Митин Г.Г. по дов. 05-10/ от 06.11.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "НИИЭМИ" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик, предприятие) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом принятого судом уточнения требований) о признании недействительным решения ИФНС России N 22 по г. Москве (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) от 07.11.2011г. N 834/130 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 3933687,0 руб., пени и штрафов в соответствующей части; налога на добавленную стоимость в размере 4181351,0 руб., пени и штрафов в соответствующей части; начисления пени по НДФЛ в сумме 12653,0 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2011г. признано недействительным как не соответствующее требованиям Налогового кодекса РФ решение ИФНС России N 22 по г. Москве от 07.11.2011г. N 834/130 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени по НДФЛ в сумме 12653,0 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части двух обжалованных эпизодов, признать недействительным решение N 834/130 от 07.11.2011г. в части доначисления налога на прибыль в размере 3 933 687 руб., пени и штрафов в соответствующей части (по п. 1 и 2 мотивировочной части), в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 877 300 руб., пени и штрафов в соответствующей части (по п. 2 мотивировочной чати).

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации по налогам и сборам за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт от 26.08.2011г. N 573/62 и вынесено решение от 07.11.2011г. N 834/130 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 1 530 450 руб., Заявителю доначислены налоги в размере 8 115 278 руб., начислены пени в размере 950 102 руб.

Указанное решение было обжаловано заявителем в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 10.01.2012г. N 21-19/000252 решение Инспекции было отменено в части расходов на уплату госпошлины в сумме 1 000, 00 рублей в составе сумм присужденного судом неосновательного обогащения, а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций на указанную сумму, в остальной части оспариваемое решение оставлено без изменения.

Решение Инспекции в части оспорено заявителем в судебном порядке.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив письменные доказательства, суд считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

1. В оспариваемом решении Инспекция пришла к выводу о необоснованном занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год на 7700022 руб. в результате отражения расходов в виде сумм неосновательного обогащения, взысканных в пользу ОАО "НИИЭМИ" Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 08 02.2008 г. по делу N А41-К1-7331/06 (оставленному без изменения постановлением ФАС Московского округа от 21.04.2008 N КГ-А41/2037-08.

Заявитель указывает, что вправе был учесть в расходах 2008 г. сумму неосновательного обогащения, взысканную в пользу ОАО "НИИЭМИ" в порядке предусмотренном ст.265 НК РФ.

Данный довод Заявителя не обоснован и может быть принят судом.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным (пункт 1 статьи 423 ГК РФ).

При этом пунктом 1 статьи 424 ГК РФ установлено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии со ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу для исчисления налога на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций в целях гл. 25 НК РФ прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со ст. 248 НК РФ к доходам в целях гл. 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном ст. 249 НК РФ, а именно таковыми признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии со статьей 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, перечисленных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. Данные расходы учитываются для целей налогообложения прибыли в зависимости от применяемого организацией метода признания доходов и расходов по дате их признания в соответствии со статьей 272 или 273 Кодекса.

Таким образом, формирование налоговой базы организаций, выполняющих работы (оказывающих услуги) в рамках заключенного договора, осуществляется по правилам 25 главы Кодекса на основе данных налогового учета (статья 313 Кодекса) и оформленных в соответствии с действующим законодательством первичных документов.

При этом в соответствии с п. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам отнесены расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ определено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Таким образом, сумма уплаченная Обществом в 2008 году в виде выплаты неосновательного обогащения, нельзя отнести ни к штрафам (пеням), ни к иным санкциям, подлежащим уплате за нарушение договорных обязательств, ни к расходам на возмещение причиненного ущерба, ни к судебным издержкам. Возврат незаконно полученного дохода не образует факта расхода. (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.03.2007 по делу N А43-15380/2006-32-601 (Определением ВАС РФ от 12.07.2007 N 8260/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ, Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2009 по делу N А43-23865/2008-31-768).

Заявитель указывает, что спорная сумма ранее была поставлена им в доход и с указанной суммы был уплачен налог в бюджет.

Данное утверждение не соответствует действительности по следующим обстоятельствам. Как следует из решения и подтверждается пояснительной запиской Заявителя (прилагается), Общество в 2005 году при формировании налоговой базы для исчисления налога на прибыль отразило доходы в рамках исполнения договора N 1-5 от 05.05.2005, заключенного с ОАО "НИИЭМИ", полностью уменьшив указанные доходы на расходы якобы в рамках исполнения договора N 1-5 от 05.05.2005, заключенного с ОАО "НИИЭМИ". При этом договор и первичные документы со стороны заказчика были подписаны от имени Ларионова В.Ф.

ОАО "НИИЭМИ" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к ООО "НИИЭМИ" о взыскании неосновательного обогащения в размере 7699022 руб.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что полномочия Ларионова были прекращены решением внеочередного собрания акционеров ОАО "НИИЭМИ" от 30.11.2004. Соответственно, на момент заключения договора Ларионов уже не имел полномочий на его заключение от имени ОАО "НИИЭМИ". При этом документы, подписанные в рамках указанного договора, признаны недействительными.

В связи с этими обстоятельствами решением суда на Общество была возложена обязанность по уплате ОАО "НИИЭМИ" суммы неосновательного обогащения в размере 7 699 022 руб.

При этом необходимо учитывать, что включение данного неосновательного обогащения в расходы 2008 г. необоснованно и в силу того, что ранее поставленная в доход сумма неосновательного обогащения была полностью уменьшена Заявителем на якобы понесенные расходы, в виду исполнения недействительного договора. Таким образом, Заявитель вопреки его утверждениям в 2005 г. не уплатил налог с дохода по договору N 1-5 от 05.05.2005.

Кроме того, судом определением от 14.06.2012г. была назначена документальная сверка на предмет отражения в составе доходов в 2005 г. сумм, полученных от ОАО "НИИЭМИ"; НДС на соответствующих счетах бухгалтерского учета; отражения указанных сумм в налоговых декларациях за 2005 г.; определения сумм расходов, связанных с выплатой неосновательного обогащения по судебному акту; отражения в составе расходов за проверяемый период.

Согласно составленному заявителем акт сверки, подписанному обеими сторонами спора, в составе доходов в 2005 году отражены акты сдачи-приемки работ по договору N 1-5 от 30.09.2005г., 31.10.2005г., 30.11.2005г., 31.12.2005г.

Однако судебные акты по делу А41-К1-7331/06 основаны на договоре N 1-5 на разработку и поставку научно-технической продукции от 05.05.2005г. и акт сдачи-приемки научно-технической продукции по договору от 28.12.2005г.

Доказательства отражения в составе доходов сумм, поступивших от ОАО "НИИЭМИ" по акту сдачи-приемки научно-технической продукции по договору от 28.12.2005г., заявителем не представлены.

Заявитель указывает, что мог отразить сумму неосновательного обогащения в 2008 г. как убытки прошлых лет, выявленные в отчетном периоде.

Доводы Заявителя не могут быть приняты судом, поскольку в соответствии со 272 НК РФ расходы при методе начисления признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. Этой же статьей НК РФ установлены особенности признания расходов, в зависимости от их характера.

Таким образом, из положений ст. 272 НК РФ следует, что по общему правилу расходы, произведенные налогоплательщиком, должны быть учтены в целях исчисления налога на прибыль в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся.

Этот вывод подтверждается также и п. 1 ст. 54 НК РФ, согласно которому налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибок. В случае невозможности определения конкретного периода корректируются налоговые обязательства отчетного периода, в котором выявлены ошибки (искажения).

Следовательно, положения п. 2 ст. 265 НК РФ подлежат применению в текущем налоговом периоде только в случае, когда период возникновения расходов, понесенных налогоплательщиком, неизвестен. Во всех других случаях расходы, относящиеся к прошлым налоговым периодам, подлежат отражению в налоговом учете с соблюдением требований статей 54 и 272 НК РФ.

Обязательность соблюдения указанного условия подтверждается также Инструкцией по заполнению декларации по налогу на прибыль организаций, утвержденной приказом МНС России от 29.12.2001 N БГ-3-02/585, действовавшей в рассматриваемый налоговый период, согласно которой в разделе "Убытки, приравниваемые к внереализационным расходам" по строке 090 приложения N 7 к листу 02 декларации показывается сумма убытков прошлых налоговых периодов, выявленная в текущем отчетном (налоговом) периоде, если по выявленным в налоговом периоде расходам не представляется возможным определить конкретный период совершения ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы.

Следовательно, действия общества по включению в состав внереализационных расходов 2008 года суммы неосновательного обогащения, относящиеся к 2005 г., нельзя признать правомерными.

2. В ходе выездной налоговой проверки Ответчиком проведены мероприятия налогового контроля в отношении контрагента Заявителя ООО "Элстар", в результате которых установлено, что товарные накладные, выставленные в адрес Заявителя и датированные 2009 годом, подписаны со стороны ООО "Элстар" от имени Полякова А.В.

Согласно данным выписки из ЕГРЮЛ руководителем данной организации является Поляков Алексей Владимирович.

Налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ проведен допрос (протокол допроса свидетеля N 618 от 23.06.2011г.) гражданина Полякова А.В., который пояснил, что фактическим руководителем, учредителем ООО "Элстар" никогда не являлся, никакие договоры Поляков А.В. не заключал, счёта-фактуры, акты и товарные накладные не подписывал и доверенности на представление интересов ООО "Элстар" гражданин Поляков А.В. не выдавал, а также не открывал банковский счет в Филиале "Московский" ООО "Регионинвестбанк", подписи на предъявленных счётах-фактурах, актах выполненных работ не подтверждает, бухгалтерская и налоговая отчётность гражданином Поляковым А.В. не подписывалась и в ИФНС России N2 по г. Москве не представлялась, об организации ООО "НИИЭМИ" гражданин Поляков А.В. ничего не знает.

В 2008 г. гражданином Поляковым А.В. был утерян паспорт, однако заявление в органы внутренних дел не подавалось, поскольку паспорт был возвращен за вознаграждение. В период 2008-2009 гг. Поляков А.В. был студентом Московского государственного университета туризма и гостеприимства. Первичные документы (в копиях), предъявленные Полякову А.В. при допросе - подписанные от его имени просит считать недействительными.

Для проверки показаний Полякова А.В. было направлено поручение в ИФНС России N 2 по г. Москве об истребовании документов (информации) N 22076 от 02.03.2011г., N 14-09/26453 от 15.06.2011, по факту взаимоотношений с ООО "Элстар".

Получен ответ исх. N 21-10/ 23170 от 16.04.2011г., в соответствии с которым ООО "Элстар" стоит на учете в ИФНС России N 2 по г. Москве с 10.10.2008г. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 6 месяцев 2009 г. - "не нулевая". Последняя налоговая декларация по НДС представлена за 2 квартал 2009 г. - "не нулевая". Последний расчет по ЕСН представлен за 6 месяцев 2009 г., "не нулевой", численность работников 1 человек. Проводилось обследование места нахождения по юридическому адресу, составлен акт обследования б/н от 09.02.2010г., в ходе обследования установлено: по данному адресу расположен жилой дом (организация не числится). Расчетные счета организации закрыты 27.10.2009г. В адрес организации ООО "Элстар" и ее учредителей выставлено требование о предоставлении документов. Документы по требованию не представлены. Ни руководитель, ни учредитель в Инспекцию не явились. Ранее был направлен запрос в органы внутренних дел по факту установления фактического местонахождения организации N 21-13/39881а от 16.11.2010г. Ответ до настоящего времени не поступил.

Проведен анализ банковской выписки ООО "Элстар", в соответствии с которой у Контрагента отсутствуют расходы, сопровождающие реальную хозяйственную деятельность, так как платежи в бюджет по уплате налогов и сборов не осуществлялись, заработная плата не перечислялась, оплата коммунальных услуг и за аренду не производилась. Денежные средства поступали на счет ООО "Элстар" от различных организаций за поставку стройматериалов, выполнение клининговых услуг, информационные услуги, размещение рекламы, транспортные услуги, песок и т.п., и перечислялись на счета различных организаций за металлоизделия, текстиль, комплектующие к оборудованию, инструмент, обувь, средства связи, фототовары, щебень, лесопродукцию, векселя и т.п.).

Денежные средства, полученные от ООО "НИИЭМИ" за поставку жидкости ПЭФ, были перечислены на расчетные счета ИП Кузьмина Н.А. "за тр-ты по договору N ЭСТР02/06 от 02.06.2009г. без НДС", ИП Комракова Е.В. "за тр-ты по договору N ЭСТР03/06 от 02.06.2009г. без НДС", ИП Кузьмин И.Г. "за тр-ты по договору N ЭСТР01/06 от 02.06.2009г. без НДС", ИП Румянцев П.А - "за транспортные услуги по договору N 38 от 01.04.2009г. без НДС", ООО "Авенсис" ИНН 5260143627 - по договору б/н от 24.09.2009г. за векселя, без НДС, ООО "Партнер" ИНН 5249101493 - по договору б/н от 24.09.2009г. за векселя, без НДС.

Также в ходе выездной налоговой проверки Ответчиком проведены мероприятия налогового контроля в отношении контрагента Заявителя ООО "СофтПром" в результате которых установлено, что товарная накладная N 319 от 20.04.2009 подписана со стороны ООО "СофтПром" от имени Торгушина А.Н.

Согласно данным выписки из ЕГРЮЛ руководителем данной организации является Торгушин Андрей Николаевич. В ходе выездной налоговой проверки был проведен допрос (протокол допроса свидетеля N 581 от 17.05.2011г.) гражданина Торгушина А.Н. который пояснил, что фактическим руководителем, учредителем ООО "СофтПром" никогда не являлся, никакие договора гражданин Торгушин А.Н. не заключал, счёта-фактуры, акты и товарные накладные не подписывал и доверенности на представление интересов ООО "СофтПром" гражданин Торгушин А.Н. не выдавал, а также не открывал банковский счет в КБ "Совинком" ООО, подписи на предъявленном счёте-фактуре, актах выполненных работ не подтверждает, бухгалтерская и налоговая отчётность гражданином Торгушиным А.Н. не подписывалась и в ИФНС России N2 по г. Москве не представлялась, об организации ООО "НИИЭМИ" гражданин Торгушин А.Н. ничего не знает. В июле 2007 г. Торгушин А.Н. потерял паспорт, однако заявление в правоохранительные органы не подавал, поскольку паспорт был возвращен за вознаграждение. В период 2008-2009 гг. Торгушин А.Н. работал в ООО "СТК-Стройтехнология", имеет среднее специальное образование - слесарь КИП. Торгушин А.Н. является руководителем - в 8 организациях, учредителем - в 8 организациях.

Для проверки показаний Торгушина А.Н. в адрес ИФНС России N 2 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) N 21341 от 27.01.2011г., N 14-09/03273 от 31.01.2011г., N 14-09/03968 от 02.02.2011г.

Получен ответ исх. N 21-10/21132 от 17.02.2011г., в соответствии с которым ООО "СофтПром" стоит на учете в ИФНС России N2 по г. Москве с 12.09.2008г. Последняя отчетность ООО "СофтПром" ИНН 7702684298/ КПП 770201001 предоставлена за 4 квартал 2009 г, численность сотрудников - 1 человек. Проведено обследование территории по юридическому адресу: 129110, г. Москва, пер. Слесарный, д. 5, в ходе которого составлен протокол б/н от 27.06.2008г. В соответствии с протоколом, ООО "СофтПром" ИНН 7702684298/ КПП 770201001 по указанному адресу не находится, договор аренды не заключался. Расчетный счет в банке КБ "Совинком" ООО закрыт 26.02.2010г.

В адрес организации, и ее учредителей выставлено требование о предоставлении документов, документы не предоставлены. Ни руководитель, ни учредитель в инспекцию не явились. Ранее был направлен запрос в органы внутренних дел по факту установления фактического местонахождения организации N 21-13/52023а от 23.04.2010г. До настоящего момента ответ не получен.

Проведен анализ банковской выписки, представленной КБ "Совинком" ООО от N 507 от 16.02.2011г. В результате анализа установлено, что на счет ООО "СофтПром" поступали денежные средства от различных организаций за логотипы, лесопродукцию, полимерный пластик, аренду, транспортные услуги, вычислительную технику, вентиляторы, холодильное оборудование, цветочную продукцию, джинсовую одежду, векселя и т.п., в том числе от ООО "НИИЭМИ" (в размере 1398305.09 руб., кроме того НДС 251694.91 руб.) за поставку жидкости ПЭФ и перечислялись на счета различных организаций за светотехнические приборы, металлоконструкции, ремни, электроды и электросварной материал, шпалу, текстиль, кухонное оборудование, векселя и т.п.).

Инспекцией был сделан запрос нотариусу Трофимовой О.В. (исх. N 14-09/22741 от 23.05.2011г.) в отношении установления личности и свидетельствования подлинности подписи генерального директора ООО "СофтПром" Торгушина А.Н.

Получен ответ нотариуса Трофимовой О.В., в соответствии с которым нотариус Трофимова 26.11.2008г не свидетельствовала подлинность подпись генерального директора ООО "СофтПром" Торгушина А.Н. и не устанавливала его личность. В связи с чем, нотариус Трофимова О.В. просит считать банковскую карточку с образцом подписи и оттиском печати генерального директора ООО "СофтПром" Торгушина А.Н. подделкой своей подписи и печати.

ООО "Завод Оргсинтез ОКА" - производитель жидкости ПЭФ - не подтвердил факт отгрузки ООО "Элстар" и ООО "СофтПром" жидкости ПЭФ, указав, что сотрудничает только с государственными организациями и ООО "НИИЭМИ".

Заявитель указывает, что в 2009 г. прямые поставки перфторполиэфиров с Завода были приостановлены и согласно письму заместителя директора Завода Никулина Е.Я. N 79 от 24.09.2009г., Заявитель приобретал жидкость у дистрибьюторов завода ООО "Софтпром" и ООО "Элстар". Также Заявитель указывает, что счет, выставленный ООО "СофтПром" N 878 от 19.02.2009г. был подписан Никулиным Е.Я. и главным бухгалтером Завода "Оргсинтез Ока".

Поставка от ООО "СофтПром" была осуществлена по товарной накладной N 319 от 20.04.2009г. (счет N 878 от 19.02.2009г.)

Поставки от ООО "Элстар" были осуществлены по товарной накладной N 416 от 08.06.2009г., по товарной накладной N 501 от 25.09.2009г., по товарной накладной N 502 от 25.09.2009г., по товарной накладной N 506 от 28.09.2009г., по товарной накладной N507 от 28.09.2009г., по товарной накладной N 571 от 20.10.2009г.

Далее заявитель указывает, что перед заключением договоров Заявитель проверил сведения о контрагентах в ЕГРЮЛ по данным общедоступных источников, а также контрагентами открыты счета в банках, то есть проявил должную степень осмотрительности и осторожности.

Однако суд учитывает, что согласно представленным заявителем документам, они датированы 08.06.2009г. (товарная накладна N 416) и 20.10.2009г. (товарная накладная N 571), тогда как письмо ООО "Завод Оргсинтез ОКА" N 79 (на которое ссылается заявитель) датировано 24.09.2009г. и действует до 01.10.2009г. Указание на ООО "СофтПром" контрагента завода в указанном письме отсутствует.

Заявитель в обоснование проявления должной степени заботливости и осмотрительности указывает, что счет N 878 от 19.02.2009г. подписан Никулиным Е.Я. и Пономаревой Е.А., с которыми заявитель сотрудничал и ранее как с представителями ООО "Завод Оргсинтез ОКА".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля были допрошены Никулин Е.Я. и Пономарева Е.А., составлены протоколы допроса N 0160 от 27.10.2011г. и N 0163 от 03.11.2011г. соответственно.

В ходе допроса Никулин Е.Я. и Пономарева Е.А. показали, что Организации ООО "СофтПром" и ООО "Элстар" им не знакомы, никакие документы от имени указанных организаций они не подписывали, указанные организации никому не рекомендовали.

Таким образом, счет N 878 от 19.02.2009г. и письмо N 79 от 24.09.2009г. не могут являться доказательством по делу поскольку являются не достоверными, информация, содержащаяся в указанных документах прямо опровергается материалами дела (протоколами допроса Никулин Е.Я. и Пономарева Е.А.).

Также доказательством того, что информация, содержащаяся в документах представленных заявителем в качестве подтверждения взаимоотношений со спорными контрагентами, недостоверна подтверждается ответом ООО "Завод оргсинтез ОКА" N 195 от 31 октября 2011 г. Завод указал, что жидкость ПЭФ в адрес ООО "СофтПром" и ООО "Элстар" никогда не отгружалась.

ООО "Завод оргсинтез ОКА" по отгрузке жидкости ПЭФ сотрудничает только с государственными организациями и с ООО "НИИЭМИ". Дополнительно сообщает, что по состоянию на 30.09.2011г. за ООО "НИИЭМИ" числиться задолженность перед ООО "Завод оргсинтез ОКА" в сумме 10 400 000 рублей, которую покупатель отказывается возвращать в добровольном порядке. Таким образом, исходя из вышеизложенного, товар не мог быть приобретен Заявителем у спорных контрагентов, документы, представленные заявителем являются недостоверными, неполными и противоречивыми.

Кроме того Заявитель не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов.

Информация, проверенная заявителем по открытым источникам ЕГРЮЛ подтверждает лишь факт государственной регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и носит справочный характер, но в любом случае, не может характеризовать контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений, т.е. не является информацией, характеризующей деятельность контрагентов и, следовательно, не может однозначно свидетельствовать о проявленной Заявителем должной осмотрительности, именно в целях подтверждения добросовестности организаций, выбираемых в качестве контрагентов.

При заключении договоров с организациями-контрагентами полномочия представителей указанных организаций должным образом не проверялись, а договора и иные первичные документы подписывались в отсутствии уполномоченных или законных представителей контрагентов.

Заявителем до заключения договоров с контрагентами не установлено, что от имени контрагентов выступают именно уполномоченные должностные лица - руководители.

В соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 17648/10 по делу N А26-11225/2009, должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

Заключение и подписание договоров с вышеперечисленными контрагентами осуществлялись посредством направления подписанных экземпляров договоров по почте (счета отправлялись по факсу), учитывая, что Заявитель не получил копий уставов, решений о назначении на должность генерального директора, приказов о вступлении в должность генеральных директоров, свидетельств о государственной регистрации и др. документов при выборе ООО "СофтПром" и ООО "Элстар" в качестве контрагентов, а также, что Обществом не проверялись полномочия лиц, подписывающих те или иные документы от лица контрагентов, то Заявителем не проявлена должная степень осмотрительности и осторожности.

Кроме того, суд учитывает доводы налогового органа о том, что у Заявителя имеется сопоставимая задолженность перед непосредственным производителем товара, что также свидетельствует о действиях, направленных на занижение налоговой базы, путем отражения в расходах по налогу на прибыль затрат и предъявление в вычету налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности

Постановлением Пленума ВАС России от 12.10.2006 N 53 в целях обеспечения единообразия практики толкования "недобросовестности" налогоплательщиков при исчислении и уплате налогов и сборов дано понятие налоговой выгоды, а так же основные признаки, которые могут свидетельствовать о необоснованности ее получения налогоплательщиком.

Так в п. 2 Постановления Пленум отметил, что доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды должны рассматриваться в совокупности и взаимосвязи, причем оценке подлежит также и деятельность всех участников хозяйственных операций.

В частности, к одним из признаков необоснованного получения налоговой выгоды Пленум отнес неполноту, недостоверность и (или) противоречия в сведениях, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что руководители ООО "Элстар" и ООО "СофтПром" таковыми реально не являются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо действует через свои органы, образование и действие которых определяется законом и учредительными документами юридического лица.

Руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества.

Согласно пункту 1 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием и наделяется рядом полномочий, включая право без доверенности действовать от имени общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки с другими хозяйствующими субъектами.

Наличие в составе ООО "Элстар" и ООО "СофтПром" руководителя имеющего "номинальный" статус и формально числящегося в ЕГРЮЛ, является обстоятельством, свидетельствующем о ненадлежащем сформированном единоличном исполнительном органе хозяйствующего субъекта, не позволяющем указанному поставщику Заявителя реально осуществлять хозяйственные операции, влекущие налоговые последствия (Постановление ФАС Московского округа от 17.10.08 NКА-А40/9830-08).

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций в целях гл. 25 НК РФ прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со ст. 248 НК РФ к доходам в целях гл. 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном ст. 249 НК РФ, а именно таковыми признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, в процессе судебного разбирательства заявитель не представил суду достоверные доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций с ООО "Элстар" и ООО "СофтПром", оснований для удовлетворения требований заявителя по данном эпизоду у суда не имеется.

Оспариваемым решением также установлено, что ООО "НИИЭМИ" была необоснованно принята к вычету сумма НДС общехозяйственного назначения, относящаяся к операциям, необлагаемым НДС, за 2008 г. и 2009 г. в размере 719307 руб. и 1 584 714,00руб. соответственно, чем нарушены п. 2, 4 ст. 170, п. 1, 2 ст. 171, ст. 172 НК РФ.

Заявитель в 2008-2009 гг. осуществлял операции, подлежащие налогообложению НДС по ставке 18%, 0 % и не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения на основании п.п. 16 п. 3 ст. 149 НК РФ).

Пунктом 4 ст. 170 НК РФ предусмотрен специальный порядок учета (распределения) сумм "входного" НДС у налогоплательщиков, осуществляющих как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, а именно:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. По основным средствам и нематериальным активам, принимаемым к учету в первом или втором месяцах квартала, налогоплательщик имеет право определять указанную пропорцию исходя из стоимости отгруженных в соответствующем месяце товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных (переданных) за месяц товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Налогоплательщик имеет право не применять положения о раздельном учете в тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство.

Для расчета пропорции организация должна была определить сумму расходов, относящихся к необлагаемой деятельности. Данная сумма состоит из прямых затрат по необлагаемым НДС операциям, а также части косвенных затрат, приходящихся на эти операции. Порядок распределения косвенных затрат между облагаемыми и не облагаемыми НДС операциями должен быть закреплен в учетной политике организации.

В учетной политике в целях налогообложения на 2008 г. и 2009 г. ООО "НИИЭМИ" отражено, что при реализации продукции (работ, услуг), облагаемых НДС и освобождаемых от налогообложения, НДС, приходящийся на косвенные и общепроизводственные расходы, списывается пропорционально объемам выполненных работ.

Инспекцией в адрес проверяемой организации было выставлены Требования о представлении документов (информации) N 418/19/2 от 04.02.2011г., 418/19/3 от 23.03.2011г., N 418/19/4 от 23.06.2011г., которыми у ООО "НИИЭМИ" требовались документы, сведения, расчеты, пояснительные записки в отношении факта ведения раздельного учета, по операциям, облагаемым и необлагаемым НДС. Однако, ООО "НИИЭМИ" запрашиваемые документы не представлены.

Выездной налоговой проверкой выявлено неправомерное принятие к вычету сумм НДС общехозяйственного назначения, относящихся к необлагаемым операциям.

Так как общехозяйственные расходы были понесены для осуществления как в облагаемой, так и необлагаемой деятельности, часть "входного" налога принимают к вычету, а часть - включают в стоимость приобретенных ценностей пропорционально доле облагаемых операций в общем объеме всех операций за налоговый период (абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ).

Кроме того, при совершении как операций, не признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, так и операций, освобожденных от налогообложения, указанный налог в бюджет не поступает, поэтому получение его из бюджета в форме налогового вычета противоречит положениям главы 21 НК РФ.

Таким образом, общество не вправе предъявлять к налоговому вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные в составе общехозяйственных расходов, в части (пропорции), приходящейся на операции по производству и реализации товаров (работ, услуг), не признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ. (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.07.2011г. N 1407/11 по делу N А40-167992/09-13-1421).

Инспекцией произведен расчет объема вычета НДС общехозяйственного назначения за 2008-2009 гг., подлежащего распределению, по облагаемым и необлагаемым НДС операциям.

Суммы НДС по косвенным и общехозяйственным расходам приняты заявителем к вычету в полном объеме, однако в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ, а также учетной политикой в целях налогообложения ООО "НИИЭМИ", должны приниматься к вычету в части пропорционально доле облагаемых операций в общем объеме всех операций за налоговый период.

Инспекцией произведен расчет вычета НДС общехозяйственного назначения по необлагаемым операциям за 2008 г. и 2009 г., инспекция пришла к выводу о том, что не подлежит вычету НДС общехозяйственного назначения, относящийся к операциям, необлагаемым НДС, в общей сумме 719307 руб. за 2008 год, в сумме 1 584 714,00 руб. за 2009 год.

Заявитель, указывая на неточность произведенного инспекцией расчета вследствие отражения в расчете сумм налоговых вычетов за некоторые налоговые периоды не в соответствии с налоговыми декларациями, а в соответствии с книгой покупок, не представил свой документально обоснованный расчет, в связи с чем у суда отсутствует возможность проверить доводы заявителя о неправомерности расчета, произведенного инспекцией. Оснований для удовлетворения требований заявителя в данной части не имеется.

4. Инспекцией согласно Решению начислены пени по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 12 653 руб.

Налогоплательщик считает, что при вынесении решения и составлении таблицы "Расчет пени по налогу на доходы физических лиц" Инспекцией неправильно применены нормы статьи 226 НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 226 "Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате".

Согласно п. 6 ст. 226 Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Заявителем представлены данные о датах фактической выплаты доходов и удержания налогов, из которых следует, что налогоплательщиком не допускалось выплаты доходов ранее, чем перечислялась удержанная сумма налога на доходы физических лиц.

По данному эпизоду налоговый орган мотивированные возражения по доводам заявителя и документальное обоснование правомерности начисления пени по НДФЛ не представил.

Оспариваемое решение в этой части суд признает недействительным как не соответствующее требованиям ст.ст.75, 226 НК РФ и нарушающее права и законные интересы заявителя.

В остальной части требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы общества не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2012 по делу N А40-27870/12-129-128 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

М.С. Сафронова Р.Г. Нагаев