Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2013 г. N 09АП-3488/13

г. Москва

11 марта 2013 г.

Дело N А40-32264/12-90-153

Резолютивная часть постановления объявлена 04.03.2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.03.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей В.Я. Голобородько, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 27 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2012

по делу N А40-32264/12-90-153, принятое судьей И.О. Петровым

по заявлению ООО "Стафф системы"

(ОГРН 1057748586125; 117218, г. Москва, Новочеремушкинская, 17)

к ИФНС России N 27 по г. Москве

(ОГРН 1047727044584; 117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 58, к. 1)

о признании недействительным ненормативного акта

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ваюкин В.В. по дов. " б/н от 01.11.2012

от заинтересованного лица - Бородин Г.Г. по дов. N 22 от 05.02.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стафф системы" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения ИФНС России N 27 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) N 12/62 от 30.11.2011 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2012 г. требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, в период с 10.06.2011 по 08.08.2011 должностными лицами ИФНС России N 27 по г. Москве в отношении ООО "Стафф системы" ИНН 7714620796 была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

30.11.2011 ИФНС России N 27 по г.Москве было вынесено решение N12/62 "О привлечении ООО "Стафф системы" к ответственности за совершение налогового правонарушения", врученное налогоплательщику 07.12.2011 г.

В связи с тем, что возражения налогоплательщика были отклонены налоговым органом, 27.12.2011 года заявитель обратился с Апелляционной жалобой на данное решение в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по г. Москве.

По итогам рассмотрения Апелляционной жалобы налогоплательщика, УФНС по г. Москве было принято Решение от 30.01.2012 N 21-19/007481 в соответствии, с которым, УФНС по г. Москве оспариваемое решение оставлено без изменений, а апелляционная жалоба Заявителя без удовлетворения.

Суд, анализируя представленные по делу документы, приходит к выводу, что решение налогового органа, оспариваемое заявителем принято в нарушение норм налогового законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя ввиду следующего:

Налоговый орган делает выводы о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и получения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость путем принятия на затраты сумм расходов и учета входного НДС по договорам подряда, заключенным с ООО "Орбита" и ООО "Альфа Стейшн" на осуществление работ по благоустройству территории.

В целях подтверждения обоснованности отнесения затрат на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, и правомерности принятия к вычету сумм налога на добавленную стоимость Заявителем в налоговый орган в рамках выездной налоговой проверки представлялись:

-договоры, акты выполненных работ;

-счета-фактуры;

-первичные учетные документы, подтверждающие выполнение работ (КС-2, КС-

-документы, подтверждающие фактическое осуществление оплаты за выполненные работы.

В оспариваемом Заявителем Решении факт выполнения работ по устройству и асфальтированию прилегающей территории налоговым органом не оспаривается, так же как не оспаривается документальное подтверждение несения спорных расходов.

Кроме того, как следует из оспариваемого решения, налоговый орган не усмотрел нарушений требований ст. 169 НК РФ при оформлении счетов-фактур, выставленных ООО "Орбита", ООО "Альфа Стейшн", и не имеет претензий к заполнению первичных учетных документов (форм КС-2, КС-3).

Таким образом, при признании спорных затрат в качестве расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций, а также при принятии к вычету сумм налога на добавленную стоимость, Заявителем соблюдены все требования законодательства о налогах и сборах, необходимые для признания налоговой выгоды Заявителя обоснованной.

Однако, ссылаясь на экономическую необоснованность затрат Общества на восстановление благоустройства территории, Инспекция оспаривает законность данного вывода Заявителя и считает налоговую выгоду Заявителя необоснованной.

Вместе с тем, НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

В определениях от 04.06.2007N 320-О-ПЗ и N 366-0-П4 Конституционный Суд Российской Федерации провозгласил, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно, на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Аналогичную позицию изложил и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление Пленума ВАС РФ N 53).

Так, согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Вместе с тем, НК РФ не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

В силу изложенного у Инспекции при проверке деятельности Заявителя и вынесении оспариваемого Решения отсутствовали правовые основания для признания произведенных Заявителем расходов на восстановление прилегающей территории экономически необоснованными.

В подтверждение довода об экономической необоснованности затрат Заявителя на проведение ремонтно-восстановительных работ на территории вокруг здания, которое принадлежит Заявителю на праве собственности, Инспекция со ссылкой на пп. 4 п. 2 ст. 256 НК РФ утверждает, что расходы на создание объектов внешнего благоустройства не учитываются в составе первоначальной стоимости объектов основных средств, а формируют первоначальную стоимость объектов внешнего благоустройства, которые в соответствии с положениями НК РФ являются самостоятельным имуществом, не подлежащим амортизации.

Однако из анализа представленных в ходе проведения выездной налоговой проверки документов следует, что Заявитель в 2008 году заключил договоры подряда на выполнение ремонтных работ здания расположенного по адресу: г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 17, г. Москва, Дмитрия Ульянова, д. 32-34 (Согласно справки ТБТИ от 05 апреля 2011 года N 4390/60 здание, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 17 и г. Москва, Дмитрия Ульянова, д. 32-34, является одним и тем же объектом с официальным адресом: г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 17).

В рамках указанных договоров, подрядчиками выполнены такие работы, как:

-демонтаж железобетонных оград из панелей длиной 4,8 м. при шаге столбов 2,4 м;

-демонтаж ворот распашных;

-демонтаж калиток;

-перевозка строительного мусора на расстояние 30 км. автосамосвалами грузоподъемностью до 16т.;

-содержание свалки отходов строительства и сноса (выполнение перечисленных работ подтверждается Актом о приемке выполненных работ от 31.10.2008 N 2);

- разборка покрытий и оснований: асфальтобетонных с помощью молотков отбойных;

-разборка покрытий и оснований: щебеночных;

-разборка покрытий и оснований: черных щебеночных;

-разборка бортовых камней на бетонном основании;

уборка мусора строительного с погрузкой экскаваторами.

(выполнение перечисленных работ подтверждается Актом о приемке выполненных работ от 31.08.2008 N 1, Актом о приемке выполненных работ от 06.04.2009 N 1).

Указанные работы произведены подрядчиками ООО "Орбита" и ООО "Альфа Стейшн" по тем же договорам подряда, по которым произведены работы по благоустройству территории, экономическая обоснованность которых оспаривается Инспекцией.

Однако Инспекция признает экономически необоснованными расходы Заявителя на восстановление территории, и не признает необоснованными расходы на разрушение этой же территории: демонтаж железобетонных оград, распашных ворот, калиток, разборку асфальтобетонных и щебеночных оснований и покрытий, выполненных ООО "Альфа Стейшн" по Договору генерального подряда от 15.07.2008 N 1 и принятых Заявителем по Акту о приемке выполненных работ от 31.10.2008 N 2.

Вместе с тем, работы по демонтажу железобетонных оград, распашных ворот, калиток, по разборке асфальтобетонных и щебеночных покрытий и оснований направлены на обеспечение подъездных путей к зданию, а также вызваны необходимостью исключения стихийно припаркованного транспорта на проезжей части, хаотичного нагромождения автомобилей на тротуарах и других пешеходных зонах, обеспечения безопасности и удобства передвижения пешеходов, исключению затруднения подходов к магазинам и офисам, а так же поддержания приятного внешнего вида города. Указанные меры послужили удобству арендаторам и их покупателям, посещающих данные организации и магазины, что в результате создало положительный имидж Заявителя и должно привести к увеличению спроса на реализуемые услуги.

Экономическая обоснованность указанных расходов Инспекцией не оспаривается, однако оспаривается экономическая обоснованность расходов Заявителя, направленных на восстановление разрушенной после демонтажа и разборки территории.

Помещения в указанном административно-офисном здании сдаются Заявителем по договорам аренды.

Таким образом, все расходы Заявителя по договорам подряда, заключенным с ООО "Орбита" и ООО "Альфа Стейшн", являются экономически обоснованными, поскольку в совокупности направлены исключительно на получение прибыли, так как, без удовлетворительного состояния территории вокруг здания невозможно извлекать прибыль от сдачи в аренду здания.

Обоснованность расходов Заявителя на восстановление территории подтверждается также тем, что в силу требований многочисленных нормативных правовых актов, а также ненормативного правового акта административного органа, Заявитель обязан был восстановить разрушенную территорию и в случае не выполнения данной обязанности мог быть привлечен к ответственности.

К таким требованиям, в частности, относится требование, содержащееся в предписании от 13.07.2007 N 06-С06-396, выданным Объединением административно-технических инспекций ЮЗАО г. Москвы, согласно которому Заявителю предписано очистить территорию от мусора на прилегающей к зданию территории.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 226 Трудового кодекса Российской Федерации финансирование мероприятий по улучшению условий и охраны труда работодателями (за исключением государственных унитарных предприятий и федеральных учреждений) осуществляется в размере не менее 0,2 процента суммы затрат на производство продукции (работ, услуг). Типовой перечень ежегодно реализуемых работодателем за счет указанных средств мероприятий по улучшению условий и охраны труда и снижению уровней профессиональных рисков устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда.

В соответствии с указанной нормой и пп. 5.2.65(6) Положения о Минздравсоцразвития России, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 321, издан Приказ Минздравсоцразвития России от 01.03.2012 N 181н, которым утвержден Типовой перечень ежегодно реализуемых работодателем мероприятий по улучшению условий и охраны труда и снижению уровней профессиональных рисков, включающий мероприятие по проведению в установленном порядке работ по аттестации рабочих мест по условиям труда, оценку уровней профессиональных рисков.

Ранее трудовое законодательство не содержало перечня мероприятий по улучшению условий труда работников, работодатель был вправе использовать предусмотренные на эти цели денежные средства по своему усмотрению.

В соответствии с п. 27 Типового перечня к мероприятиям по улучшению условий и охраны труда и снижению уровней профессиональных рисков относятся в том числе: устройство тротуаров, переходов, тоннелей, галерей на территории организации в целях обеспечения безопасности работников.

Минфин России в Письмах от 25.05.2012 N ТЗ/3159-3-5 и от 09.08.2011 N 03-03-06/4/95 разъяснил работодателям, что затраты на осуществление мероприятий по улучшению условий и охраны труда могут быть учтены в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, на основании пп. 7 п. 1 ст. 264 НК РФ.

В силу пп. 7 п. 1 ст. 264 НК РФ в составе прочих расходов, связанных с производством и (или реализацией), учитываются расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности, предусмотренных законодательством Российской Федерации, расходы на гражданскую оборону в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также расходы на лечение профессиональных заболеваний работников, занятых на работах с вредными или тяжелыми условиями труда, расходы, связанные с содержанием помещений и инвентаря здравпунктов, находящихся непосредственно на территории организации.

Таким образом, затраты Заявителя на восстановление территории возле административно-офисного здания являются обоснованными, поскольку обязанность Заявителя по улучшению условий труда предусмотрена трудовым законодательством Российской Федерации.

Обоснованность такого вывода подтверждается Письмом Минфина России от 09.08.2011 N 03-03-06/4/95 и судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2010 N 09АП-30873/2010-АК по делу N А40-73159/10-142-360, оставленное в силе Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2011 NKA-A40/2872-11 по делу NA40-73159/10-142-360).

Для безопасной эксплуатации здания необходимо соблюдение норм противопожарной безопасности.

В соответствии со ст. 37 Федерального закона от 21.12.1994 N 69-ФЗ "О пожарной безопасности" руководители организаций осуществляют непосредственное руководство системой пожарной безопасности в пределах своей компетенции на подведомственных объектах и несут персональную ответственность за соблюдение требований пожарной безопасности.

Согласно ст. 80 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ Технического регламента о требованиях противопожарной безопасности конструктивные, объемно-планировочные и инженерно-технические решения зданий и сооружений должны обеспечивать в случае пожара:

-эвакуацию людей в безопасную зону до нанесения вреда их жизни и здоровью вследствие воздействия опасных факторов пожара;

-возможность проведения мероприятий по спасению людей;

-возможность доступа личного состава подразделений пожарной охраны и доставки средств пожаротушения в любое помещение зданий и сооружений;

-возможность подачи огнетушащих веществ в очаг пожара;

-нераспространение пожара на соседние здания и сооружения.

На основании вышеизложенного, в обязанность Заявителя, входит обеспечение противопожарной безопасности в принадлежащем Обществу на праве собственности здании. Кроме того, для соблюдения требований Технического регламента о требованиях противопожарной безопасности необходима очищенная от нагромождений и мусора площадка вокруг здания и обеспечены соответствующие пути эвакуации и подъезда спецтехники.

В силу ст. 39 Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" на юридических лиц, осуществляющих эксплуатацию зданий, строений, сооружений и иных объектов, возложена обязанность:

-соблюдать утвержденные технологии и требования в области охраны окружающей среды, восстановления природной среды, рационального использования и воспроизводства природных ресурсов;

-обеспечивать соблюдение нормативов качества окружающей среды на основе применения технических средств и технологий обезвреживания и безопасного размещения отходов производства и потребления, обезвреживания выбросов и сбросов загрязняющих веществ, а также иных наилучших существующих технологий, обеспечивающих выполнение требований в области охраны окружающей среды;

-проводить мероприятия по восстановлению природной среды, рекультивации земель, благоустройству территорий в соответствии с законодательством.

Нарушение требований данного Закона грозит ограничением, приостановлением или прекращением деятельности в порядке, предусмотренном законодательством РФ (ст. 56 Федерального закона N 7-ФЗ).

Следовательно, благоустройство Заявителем земельного участка вокруг здания предусмотрено действующим законодательством, в связи с чем, такие расходы не могут быть признаны экономически неоправданными.

В свою очередь, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования субъектов Российской Федерации устанавливают, также, свои требования по благоустройству территории.

Так, в соответствии п. 10.1. Постановления Правительства Москвы от 09.11.1999 N 1018 "Об утверждении Правил санитарного содержания территорий, организации уборки и обеспечения чистоты и порядка в г. Москве" (далее Постановление от 09.11.1999 N 1018) юридические, должностные лица и граждане должны соблюдать чистоту и поддерживать порядок на всей территории города, в том числе и на территориях частных домовладений. Согласно п. 4.5.18 Постановления от 09.11.1999 N 1018 за уборку и содержание территорий (внутризаводских, внутридворовых) предприятий, организаций и учреждений, иных хозяйствующих субъектов, прилегающей к ним пятиметровой зоны (от границ участков, ограждений, зданий), подъездов к ним - на предприятия, организации, учреждения и хозяйствующие субъекты, в собственности, владении, аренде или на балансе которых находятся строения, расположенные на указанных территориях.

Одновременно, п. 10.16., 11.3. Постановления от 09.11.1999 N 1018 установлено, что должностные лица и граждане обязаны обустраивать и содержать строительные площадки, восстанавливать благоустройства после окончания строительных и ремонтных работ, виновные в нарушении Правил в части внешнего благоустройства территорий, обеспечения чистоты и порядка, привлекаются к административной ответственности в соответствии с законодательством города Москвы.

Учитывая все изложенное выше, ссылка налогового органа на подп. 4 п. 2 ст.

256 НК РФ, устанавливающий, что не подлежат амортизации объекты внешнего благоустройства (объекты лесного хозяйства, объекты дорожного хозяйства, сооружение которых осуществлялось с привлечением источников бюджетного или иного аналогичного целевого финансирования, специализированные сооружения судоходной обстановки) и другие аналогичные объекты, является необоснованной, поскольку проведенные подрядчиками работы имели ремоитно-восстановительный характер и направлены не на создание нового объекта благоустройства, а на восстановление нормальных условий функционирования прилегающей к зданию территории.

Кроме того, указанная норма (подп. 4 п. 2 ст. 256 НК РФ) применяется только в том случае, если объекты внешнего благоустройства сооружены с привлечением источников бюджетного или иного аналогичного целевого финансирования.

То обстоятельство, что замена асфальтобетонного покрытия не является созданием нового объекта некапитального строительства подтверждается судебной арбитражной практикой.

Таким образом, поскольку создание нового объекта благоустройства Заявитель своей деятельностью не осуществлял, то и расходы на ремонтно-восстановительные работы не могли быть отнесены Заявителем на себестоимость нового основного средства, следовательно, и признавать его амортизируемым или неамортизируемым имуществом Заявитель не мог.

То обстоятельство, что проведенные ООО "Орбита" и ООО "Альфа стейшн" работы по указанным договорам подряда, носят характер ремонтно-восстановительных работ с достоверностью опровергает доводы Инспекции, изложенные в Решении, об отсутствии в акте приемки-передачи недвижимого имущества от 27.12.2005 N б/н, к договору купли-продажи недвижимого имущества от 27.12.2005 N б/н, экспликации здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 17 N 0160070036494, выданной Территориальным бюро Юго-Западное N 1 технической инвентаризации г. Москвы 21.12.2007, поэтажном плане от 21.11.2007 N 7360003084, выданным Территориальным бюро Юго-Западное N 1 технической инвентаризации г. Москвы на домовладение, а также на Расчете 01 "Основные средства" Заявителя такого основного средства как парковка либо иного объекта благоустройства.

Однако, при составлении решения, налоговым органом не учтено, что информация о наличии каких либо объектов благоустройства не должна и не могла содержаться в указанных документах.

Необходимость проведения ремонтно-восстановительных работ на спорной территории, которую не учел налоговый орган, вызвана следующим.

Общество является собственником нежилых помещений общей площадью 7342,3 кв.м., расположенных по адресу: г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 17, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 30.03.2006 77 АГ 737091. Данные помещения размещаются на земельном участке площадью 2,1359 га (21 359 кв.м.).

В настоящее время ведется оформление права аренды, арендатором выступает Заявитель, обратившейся в письме от 29.05.2006 (исх. N 005-п) в адрес первого заместителя Мэра Москвы г-на В.И. Ресина с просьбой оформить договор аренды земли.

В ответ на письмо Общества В.И. Ресиным в адрес руководителя департамента земельных ресурсов города Москвы Дамурчиева В.Н. направлено письмо от 02.06.2006 N 25-3465/6 с поручением "рассмотреть и оформить земельно-правовые отношения в установленном порядке". Данное поручение зарегистрировано в департаменте земельных ресурсов г. Москвы 06.06.2006 N33 и 418/6-2.

На основании протокола окружной комиссии по предоставлению земельных участков и градостроительству от 08.03.2007 N 324-РП, соответствующие службы Префектуры ЮЗАО г. Москвы подготовили свои заключения по вопросу выделения ООО "Стафф системы" земельного участка и направлении их в Префектуру ЮЗАО г. Москвы.

22.01.2009 выпущено Распоряжение Департамента земельных ресурсов г. Москвы N 44 "Об утверждении схемы расположения земельного участка с адресным ориентиром: г. Москва, ул. Дмитрия Ульянова, вл. 32-34, стр. 1 на кадастровой карте территории". Согласно пункта 4 названного Распоряжения утверждено техническое задание на проведение кадастровых работ.

Управлением Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по городу Москве выдан кадастровый паспорт земельного участка от 20.07.2009 N 77/501/09-38806, кадастровый номер 77:06:0004002:100.

В 2009 году сформировано землеустроительное дело по установлению границ земельного участка.

В рамках указанных мероприятий составлен ситуационный план по адресному ориентиру ул. Дмитрия Ульянова, вл. 34, подписанный начальником территориально проектно-планировочной мастерской ЮЗ АО Кулевским В.Ф. и скрепленный печатью.

В соответствии указанным ситуационным планом разграничены участки территории, относящиеся к ведению ООО "Компания Стефания" - 0,27 га (2700 кв.м.) и участок на который претендует Общество площадью около 2, 369 га (23 690 кв.м.).

Данные участки расположены отдельно друг от друга и их границы четко определены.

Таким образом, не ясно для чего налоговый орган приводит в качестве доказательства договор арены земельного участка от 10.12.2004 N М-06-023630 заключенный с ООО "Компания Стефания", так как Заявитель оформляет земельные отношения на абсолютно не обремененный участок земли по указанному выше адресу.

В настоящее время подписание договора аренды земельного участка отложено до завершения регистрационных действий по одному из объектов недвижимости, расположенных на указанном земельном участке, статус которого в настоящее время определяется.

Таким образом, в проверяемый период налогоплательщик выполнял комплекс мероприятий направленных на оформление указанного земельного участка, так как фактические обстоятельства указывали на то, что в ближайшем будущем земельные отношения будут оформлены надлежащим образом.

Соответственно, указанные восстановительные, после ремонта здания работы произведены Заявителем с учетом планов Общества в будущем оформить вышеуказанную территорию в аренду на длительный срок.

В силу ст. 247 ПК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается, в частности, для российских организаций, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (за исключением расходов, указанных в статьи 270 НК РФ), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, глава 25 НК РФ при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ).

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (статьи 253 - 255, 260 - 264 НК РФ), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности.

Согласно пп. 1, 2 п. 1 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав); расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии.

Пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ установлена возможность для отнесения налогоплательщиками в состав прочих расходов связанных с производством и реализацией, других расходов, то есть перечень расходов не является закрытым.

Обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Принимая во внимание то, что в налоговом законодательстве не используется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность (Письмо Минфина РФ от 12.01.2010 N 03-03-06/1/3).

Таким образом, из содержания указанного Письма следует, что оснований не включать в расходы, уменьшающие облагаемую базу по налогу на прибыль, какие-либо понесенные налогоплательщиком затраты отсутствуют, если понесенные затраты в силу п. 1 ст. 252 НК РФ обоснованны и документально подтверждены.

Кроме того, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 366-О-П, законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных задач налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика, и предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в главе 25 НК РФ затраты к расходам в целях налогообложения либо нет.

При этом согласно абз. 7, 9 п. 3 указанного Определения Конституционного Суда Российской Федерации все произведенные налогоплательщиком расходы изначально предполагаются обоснованными.

Таким образом, Конституционный Суд Российской Федерации исходит из презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций и связанных с этими операциями затрат.

Неверная классификация Заявителем спорных затрат ("Расходы на ремонт основных средств" (ст. 260 НК РФ) вместо "другие расходы, связанные с производством и реализацией" (подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ)) не привела к образованию задолженности общества перед соответствующим бюджетом и к иному финансовому результату деятельности Заявителя, определяемому на основании данных о полученных доходах и расходах за определенный итоговый (отчетный), поскольку другие расходы, связанные с производством и реализацией также признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Кроме того, положения ст. 260 НК РФ не регулируют порядок исчисления и уплаты НДС. Глава 21 НК РФ не содержит норм, предусматривающих применение правил ст. 260 НК РФ к порядку проведения вычетов по НДС. Отремонтированная территория вокруг вышеуказанного здания не является основным средством налогоплательщика, однако это не влияет на возможность учета понесенных расходов на ее ремонт при исчислении налога на прибыль и НДС.

Возможность учета затрат на ремонт объектов внешнего благоустройства в составе других расходов, связанных с производством и реализацией на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ подтверждается в Письме Минфина России от 15.03.2011 N 03-03-06/1/136.

Налоговый орган указывает на то, что в акте приема-передачи недвижимого имущества от 27.12.2005 б/н на передачу в собственность недвижимого имущества по адресу: ул. Дмитрия Ульянова, вл. 32-34, стр. 1 с указанием перечня нежилых помещений, указано, что "техническое состояние передаваемых помещений" удовлетворительное и позволяет использовать помещение в соответствии с назначением.

Арендаторы, при заключении договоров аренды были согласны на условия, предлагаемые ООО "Стафф системы", т.е. не требовали улучшения состояния объектов благоустройства: дорог, парковки.

Так же, в период проведения ремонтных работ по капитальному ремонту здания расторжения договоров аренды на предмет неудовлетворительного состояния объектов благоустройства территории не было.

Вышеуказанный вывод налогового органа является незаконным и не обоснованным.

В соответствии с гражданским законодательством, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условиях, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 432 ГК РФ).

Таким образом, если стороны, при заключении договора достигли общего консенсуса, то претензии налогового органа о том, что договор не расторгнуть и арендатора устраивает неудовлетворительное состояние здания, не уместен.

К тому же, выполненный Заявителем капитальный ремонт указанного здания не противоречит положениям ГК РФ, в соответствии с которыми, арендодатель обязан производить за свой счет капитальный ремонт переданного в аренду имущества, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором аренды.

Капитальный ремонт должен производиться в срок, установленный договором, а если он не определен договором или вызван неотложной необходимостью, в разумный срок (ст. 616ГКРФ).

Незаконным является, также, вывод Инспекции о том, что на выполнение подрядных работ, оплата которых признается Инспекцией экономически необоснованной, Заявитель обязан получить разрешение на проведение строительства парковки и разрешение на проведение дорожных работ.

В соответствии с Распоряжением Мэра г. Москвы от 30.03.1998 N 299-РМ "О дополнительных мерах по упорядочению размещения и строительства некапитальных объектов на территории г. Москвы" (действовавшем до декабря 2008 года) и Постановлением Правительства Москвы от 16.12.2008 N 1139-1111 "Об утверждении положения о размещении и установке на территории г. Москвы объектов, не являющихся объектами капитального строительства" асфальтобетонное покрытие является объектом некапитального строительства.

Проведение капитального ремонта объектов некапитального строительства I законодательством Российской Федерации не предусматривается. Следовательно, ремонтно-восстановительные работы, экономическая обоснованность которых оспаривается Инспекцией, являются текущим ремонтом объекта некапитального строительства.

Согласно п. 1.5 Постановления Правительства Москвы от 07.12.2004 N 857-ПП "Об утверждении правил подготовки и производств земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в городе Москве" без оформления ордера допускается производство следующих работ:

- текущий ремонт дорог, элементов их обустройства и тротуаров (включая ремонт дорожного покрытия большими картами, поднятие люков колодцев (решеток), замену бортового камня (участками), устранение просадок покрытия);

- текущий ремонт газонов, зеленых насаждений, малых архитектурных форм, других элементов обустройства городской среды, посадка деревьев и кустарников.

Таким образом, довод налогового органа об отсутствии у Заявителя ордера на проведение дорожных работ и укладку асфальтобетонного покрытия не может являться доказательством экономической необоснованности расходов Заявителя на ремонтно-восстановительные работы в силу отсутствия у Заявителя законно-установленной обязанности на его получение.

По тем же основаниям письма и запросы в компетентные органы, представленные налоговым органом в судебное заседание 06.07.2012 с дополнительными пояснениями, не могут являться доказательствами экономической необоснованности расходов Заявителя.

В частности, в запросе от 07.10.2011 N 12-12/064006 в Управу Академического района ЮЗАО г. Москвы Инспекция просит предоставить информацию и копии документов о согласовании получения разрешения на организацию парковки, дорожных работ. На указанное сообщение Управа Академического района ЮЗАО г. Москвы ответила, что не согласовывала документацию на организацию парковки и проведение дорожных работ по адресу: г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 17, ул. Дм. Ульянова, д. 32-34 за период 2008-2010 гг.

Государственная инспекция по контролю за использованием объектов недвижимости г. Москвы (Госинспекция по недвижимости) в своем письме от 25.11.2011 N 26-06/15679 (на обращение Инспекции от 07.10.2011 N 12-12/064005) также сообщила, что не обладает разрешительной документацией на указанную парковку.

Комитет по архитектуре и градостроительству города Москвы Правительства Москвы (Москомархитектура) в письме от 27.12.2011 N 001-20 (ЮЗАО)-8850/и-1 на обращение Инспекции от 21.11.2011 N 12-12/072874 по вопросу согласования организации парковки, проведения работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 17 или ул. Дмитрия Ульянова, д. 32-34, сообщила, что проектная документация по рассмотрению данного вопроса в Москомархитектуру не представлялась.

Государственное унитарное предприятие Главное Архитектурно-Планировочное Управление на аналогичное обращение Инспекции также сообщило, что проектная документация по рассмотрению данного вопроса на согласование не поступала (Письмо от 12.12.2011 N 100-02-4366/1-(0)-1 на обращение Инспекции от 18.11.2011 N 12-11/072505).

Административно-техническая инспекция по Юго-Западному административному округу г. Москвы в письме от 16.11.2011 N И06-25-1680/1 (на обращение Инспекции от 09.11.2011 N 1212/070468), сообщила, что ордер на производство работ по адресу: г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 17 (ул. Дмитрия Ульянова, д. 32-34) не выдавался, парковочные места для автотранспорта не согласовывались.

Объединение административно-технических инспекций города Москвы (Техническая инспекция) в своем письме от 04.10.2011 N 13-16-3937/1 (на обращение Инспекции от 28.09.2011 N 12-128061930) указала, что ордер на производство земляных работ и содержания стройплощадки не оформлялись, заявка на их оформление от организаций: ООО "Стафф системы" и ООО "Альфа Стейшн" не поступала.

Техническая инспекция г. Москвы в письме от 04.10.2011 N 13-16-3937/4 (запрос в которую, также, направлен за рамками выездной налоговой проверки) указывает, что ордера на ведение строительных работ по адресу ул. Дмитрия Ульянова, д. 32-34 стр. 1 (ул. Новочеремушкинская, д. 17) инспекцией не оформлялись, заявка на их оформление от организаций: ООО "Стафф системы" и ООО "Альфа Стейшн" не поступала. Меры административного воздействия за производство работ без ордера не принимались. В ходе осмотра установлено, что строительные работы по вышеуказанному адресу не ведутся, о чем имеется подтверждение в виде фотоматериалов на 3-х листах.

Из представленного с судебное заседание фотоматериала, крайне низкого качества невозможно установить, что именно желает подтвердить налоговый орган.

Тот факт, что ремонтно-строительные работы на указанной территории проходили в период с 2008 по 2009 гг. и в настоящее время не проводятся, Заявитель и Ответчик не опровергают.

Кроме того, согласно тексу запроса от 28.09.2011 N 12-12/061930 в Техническую инспекцию, в нем не поименована организация ООО "Орбита", с которой в проверяемом периоде, тоже, заключен договор подряда.

Таким образом, указанный запрос составлен не корректно, у технической инспекции запрошена только часть информации и, соответственно, представлена Инспекции не полная информация.

Из содержания перечисленных писем следует, что Инспекция запрашивала у компетентных органов г. Москвы информацию о наличии разрешения (ордера) на проведение дорожных, строительных либо земляных работ по адресу: г. Москва, ул. Черемушкинская, д. 17 (ул. Дмитрия Ульянова, д. 32-34).

Вместе с тем, как было указано выше, работы в рамках договоров подряда, заключенных между Заявителем и ООО "Орбита", ООО "Альфа Стейшн", проведены с целью восстановления объекта некапитального строительства (асфальтобетонного покрытия), осуществление текущего ремонта которого не требует получение ордера на проведение работ (строительных, дорожных, земляных).

Следовательно, перечисленные письма, приложенные Инспекцией к дополнительным пояснениям, не могут являться доказательствами незаконности проведения Заявителем ремонтных работ и, как следствие, не могут свидетельствовать об экономической необоснованности расходов на проведение такого ремонта.

Необходимо также отметить, что действия Инспекции по обращению в указанные компетентные органы с запросами предоставлении информации о выдаче решений (ордера) и согласований на строительные, земельные и дорожные работы по адресу: г. Москва, ул. Черемушкинская, д. 17 (ул. Дмитрия Ульянова, д. 32-34) направлены на подтверждение незаконности возведения на данной территории объекта некапитального строительства (парковки).

Вместе с тем, обязанность по принятию решений о самовольно возведенных некапитальных строениях лежит на Городской комиссии по пресечению самовольного строительства (п. 2.1 Постановления Правительства Москвы от 31.05.2011 N 234-1111 "Об организации работы по выявлению и пресечению самовольного строительства на территории города Москвы).

Окружные комиссии по пресечению самовольного строительства рассматривают вопросы и принимают решения по самовольно возведенным некапитальным строениям с общей площадью самовольно возведенного (реконструированного) объекта 1500 кв.м. и менее (п. 2.2 Постановления Правительства Москвы от 31.05.2011 N 234-1111 "Об организации работы по выявлению и пресечению самовольного строительства на территории города Москвы).

Кроме того, несанкционированное возведение объекта некапитального строительства является правонарушением, ответственность за которое предусмотрена разделом 5 Приложение N 4 Постановления Правительства Москвы от 31.05.2011 N 234-1111 "Об организации работы по выявлению и пресечению самовольного строительства на территории города Москвы". Привлечение к ответственности в таких случаях осуществляется в рамках процедур и в пределах санкций, установленных указанным Постановлением.

Инспекция при проведении выездной налоговой проверки не вправе устанавливать факт самовольного возведения объекта некапитального строительства, поскольку это выходит за рамки ее полномочий, установленных налоговым законодательством.

В дополнение к вышеизложенному, судом установлено, что выездная налоговая проверка Общества началась 20.06.2011 и закончилась 08.08.2011, дополнительные мероприятия налогового контроля проходили в период с 07.11.2011 по 06.12.2011.

В силу п. 6 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке (п. 8 ст. 89 НК РФ).

В последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю (п. 15 ст. 89 НК РФ).

По результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, даты начала и окончания налоговой проверки указываются в акте проверки (п. 1 ст. 100 НК РФ, пп. 9 п. 3 ст. 100 НК РФ).

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (п. 6 ст. 101 НК РФ).

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Таким образом, в приведенных выше положений НК РФ установлена четкая процедура сбора доказательств.

Так же, из взаимосвязанного толкования положений статей 88, 89, 93, 93.1 и 101 НК РФ следует, что истребуемте у налогоплательщика, его контрагентов или иных лиц документов, касающихся деятельности налогоплательщика, допускается лишь в период проведения в отношении этого налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля (за исключением случая, предусмотренного в п. 2 ст. 93.1).

Соответственно, требование о представлении документов может быть направлено налоговым органом указанным выше учреждениям только до истечения сроков, предусмотренных, соответственно, п. 2 ст. 88, п. 6 ст. 89 и п. 6 ст. 101 НК РФ.

Таким образом, НК РФ прямо указывает на невозможность сбора доказательств после окончания проверки (то есть после составления справки о проведенной проверке) и вне рамок дополнительных мероприятий налогового контроля.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ.

Документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ.

Таким образом, запросы от 07.10.2011 N 12-12/064006 в Управу Академического района ЮЗАО г. Москвы; от 07.10.2011 N 12-12/064008 в отделение ГИБДД УВД по ЮЗАО г. Москвы; от 28.09.2011 N 12-12/061930 в Административно-техническую инспекцию г. Москвы; от 09.11.2011 N 12-12/070461 в БТИ по ЮЗАО г. Москвы, от 07.10.2011 N 12-12/064005 в Госинспекцию по недвижимости сделаны за рамками выездной налоговой проверки Общества.

Инспекция в качестве доказательства указывает письмо Государственной Инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы от 25.11.2(111 N 26-06-15679, в котором сказано, что на прилегающем к находящемуся в собственности проверяемой организации зданию, расположенном по адресу ул. Новочеремушкинская д. 17 и ул. Дмитрия Ульянова д. 32-34, земельном участке площадью 300 кв.м. оборудована открытая автостоянка для сотрудников организации. Въезд на автостоянку ограничен металлическими столбиками и двумя автоматическими шлагбаумами и охраняется Обществом. По информации Департамента земельных ресурсов г. Москвы земельно-правовые отношения на земельный участок в установленном порядке не оформлены. Госинспекция по недвижимости не обладает разрешительной документацией на указанную парковку.

По указанному факту, к Обществу, на основании постановления от 30.11.2011 по делу N 2476-ЗУ/906533-11 о назначении административного наказания, вышеуказанной Госинспекции по недвижимости, применена мера административного воздействия в виде штрафной санкции.

Таким образом, с учетом изложенного, налоговый орган делает не соответствующей действительности вывод, что в представленных при проведении проверки документах, содержаться только одно упоминание об оборудованной Заявителем автостоянке, площадью 300 кв.м., а согласно представленным документам следует обратное: в августе 2008 года работы по постановлению дорожного покрытия проведены на площади 750 кв.м. (форма КС-2 N 1 от 31.08.2008); в апреле 2009 года работы по восстановлению дорожного покрытия проведены на площади 324 кв.м. (форма КС-2 N 1 от 06.04.2009).

Налоговый орган, ссылаясь на указанное письмо от 25.11.2011 N 26-06-15679, не пояснил, по какому принципу Госинспекций по недвижимости выбран участок территории площадью 300 кв.м. из общего объема территории вокруг вышеуказанного здания. К тому же, у Инспекции, согласно Приказу Минфина РФ от 09.08.2005 N 101н "Об утверждении Положений о территориальных органах Федеральной налоговой службы" подобные полномочия не предусмотрены.

Кроме того, во время проведения выездной налоговой проверки, в соответствии со ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, осуществляя выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств дела, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка и при проведении указанных действий в соответствии с п. 1 ст. 99 НК РФ составлять протокол.

Указанные действия налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки Общества Ответчиком не проведены.

Таким образом, налоговый орган необоснованно ссылается на письмо Госинспекции по недвижимости от 25.11.2011 N 26-06-15679, так как, оно не имеет к делу о налоговом правонарушении никакого отношения, нарушения Заявителем положений Кодекса об административных нарушениях г. Москвы не является предметом выездной налоговой проверки и не порождает для Общества дополнительных обязанностей по уплате установленных законодательством Российской Федерации налогов и сборов.

Кроме того, после вынесения соответствующего постановления, Общество своевременно их устранило, о чем имеется подтверждение в виде Акта проверки от 04.07.2012 N 9066964 составленного Госинспекцией по недвижимости.

Таким образом, Заявитель за свой счет выполнил ремоитно-восстановительные работы по восстановлению асфалътово-дорожного покрытия вокруг здания после проведения капитального ремонта принадлежащего на праве собственности здания с целью извлечения прибыли от сдачи его в аренду.

Так как, без удовлетворительного состояния территории вокруг здания невозможно извлечение прибыли от использования его для сдачи в аренду и, как следствие - получение Обществом дохода, облагаемого налогом на прибыль организаций и НДС.

Суд считает, что налоговым органом, с учетом вышеизложенного, не доказано получение Обществом необоснованной выгоды.

Инспекция не вправе оценивать действия налогоплательщика с точки зрения экономической целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. Так как, в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно, на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Решение о привлечении ООО "Стафф системы" к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено с нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, установленной ст. 101 НК РФ.

Налогоплательщик не ознакомлен с выводами налогового органа по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

25.11.2011 представитель ООО "Стафф системы" ознакомлен с документами, изготовленными в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В рамках рассмотрения Акта выездной налоговой проверки от 07.10.2011 N 12/62, документов и материалов проверки, а также письменных возражений (в случае их представления) и дополнительных материалов налогового контроля 30.11.2011 должностными лицами налогового органа не представлены налогоплательщику пояснения к каким выводам пришел налоговый орган после проведений ДМНК, о чем указано налогоплательщиком в протоколе от 30.11.2011 б/н.

Как следует из положений ст. 101 НК РФ, материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, подлежат исследованию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа наряду с иными материалами налогового проверки в целях принятия решения по итогам соответствующей проверки. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка вправе до вынесения такого решения знакомиться со всеми материалами дела о налоговом правонарушении, в том числе и с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Принимая во внимание, что указанной статьей не предусмотрены порядок и сроки направления лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, а так же не установлен срок для направления данным лицом возражений на такие материалы, необходимо исходить из того, что применительно к положениям ст. 100 НК РФ направление налоговым органом названому лицу (его представителю) этих материалов и представление последним возражений должно осуществляться порядке и сроки, предусмотренные п.п. 5 и 6 ст. 100 НК РФ.

Соответственно, в случае назначения на основании п. 6 ст. 101 НК РФ дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие по ним решения применительно к п. 1 ст. 101 НК РФ должно быть осуществлено руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока направления лицом, в отношении которого проводилась налоговая проверка, (его представителем) возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Указанная позиция поддерживается судебной практикой. Суды отмечают, что участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Кроме того, судебной практикой сформирована позиция, согласно которой налоговым органом налогоплательщику должно быть предоставлено достаточное и разумное количество времени (5-15 дней) для изучения документов, полученных по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, и представления (дополнительных возражений на данные документы. В ином случае суды усматривают нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которое является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения согласно п. 14 ст. 101 НК РФ.

Решение о привлечении ООО "Стафф системы" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.11.2011 N 12/62 вынесено в день ознакомления налогоплательщика с результатами дополнительных материалов налогового контроля.

Такие действия налогового органа лишают Общество возможности представления мотивированных возражений на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно позиции Министерства финансов, выраженной в письме 19.06.2009 N 03-02-07/1 -321, налоговыми органами должно быть обеспечено в установленном порядке участие налогоплательщика, в отношении которого проводилась налоговая проверка (лично и (или) через его представителя), в процессе рассмотрения материалов проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом налогоплательщику должна быть обеспечена возможность представления, в том числе в письменной форме, возражений по материалам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2012 г. по делу N А40-32264/12-90-153 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько М.С. Сафронова