Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г. N 09АП-9399/13

г. Москва

12 апреля 2013 г.

Дело N А40-101469/12-107-509

Резолютивная часть постановления объявлена 08.04.2013года.

Полный текст постановления изготовлен 12.04.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Фрутаром"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2013

по делу N А40-101469/12-107-509, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению ООО "Фрутаром"

(ОГРН 1027700170520), 105064, Москва г, Яковоапостольский пер, 7, СТР.1

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

(ОГРН 1047709098315), 109147, Москва г, Марксистская ул, 34, СТР.6

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шулькина Т.В. по дов. N б/н от 14.06.2012; Рысева Т.Н. по дов. от 14.06.2012

от заинтересованного лица - Девятаева О.Н. по дов. N 05-04 от 01.08.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фрутаром" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в суд к ИФНС России N 9 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) с требованиями (с учетом уточнения, том 2 л.д. 5-6) о признании недействительным решения от 28.04.2012 N 17-04/14935/2069 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений внесенных решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 03.07.2012 N 21-19/070715.

Решением суда признано недействительным вынесенное ИФНС России N 9 по г. Москве в отношении ООО "Фрутаром" решение от 28.04.2012 N 17-04/14935/2069 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по НДС в размере 113 726 руб. 65 коп., соответствующих пеней и штрафов, как несоответствующее НК РФ.

В остальной части отказано ООО "Фрутаром" в удовлетворении заявленных требований.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Решение суда налоговый орган не обжалует.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ,в части,обжалуемой заявителем.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила камеральную проверку представленной Обществом 18.10.2011 декларации по НДС за 3 квартал 2011 года (том 2 л.д. 71-82). После окончания проверки составлен акт камеральной проверки от 01.02.2012 N 17-04/12/22825 (том 2 л.д. 8-26), рассмотрены возражений от 05.03.2012 (том 2 л.д. 75-76) и материалы проверки (протокол от 21.03.2012 - том 2 л.д. 28-29), проведены дополнительные мероприятия налогового контроля на основании решения от 29.03.2012 N 17-04/165 (том 2 л.д. 30), результаты которых рассмотрены с участием налогоплательщика (протоколы от 26-28.04.2012 - том 2 л.д. 32-36).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 28.04.2012 N 17-04/14935/2069 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 10-33), которым налоговый орган: привлек к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС в виде штрафа в размере 494 708 руб. 20 коп., предложил уплатить недоимку по НДС за 3 квартал 2011 года в размере 2 473 541 руб., штраф и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 03.07.2012 N 21-19/070715 (том 1 л.д. 132-144) решение Инспекции изменено путем отмены в части отказа в применении вычета в сумме 1 173 800 руб. 48 коп. по взаимоотношениям с ООО "Айсберг", в остальной части оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 25.07.2012 - том 1 л.д. 2).

По нарушению пункта 14 статьи 101 НК РФ (безусловные основания для отмены). В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять объяснения) является безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Суд сделал правильный вывод о том, что налоговый орган выполнил все предусмотренные статьями 100 и 101 НК РФ условия для рассмотрения материалов проверки: 1) составил акт налоговой проверки и вручил его налогоплательщику лично, 2) известил его о времени и месте рассмотрения материалов проверки, 3) провел рассмотрение материалов проверки в присутствии представителей налогоплательщика, 4) назначил проведение дополнительных мероприятий налогового контроля, 5) известил налогоплательщика о дате и времени ознакомления с результатами дополнительных мероприятий и рассмотрением этих материалов, 6) ознакомил представителей налогоплательщика с результатами дополнительных мероприятий и провел рассмотрение материалов проверки, с учетом дополнительных мероприятий, в присутствии представителей налогоплательщика, 7) вынес и вручил решение по итогам камеральной проверки.

Судом установлено, что общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая стадию дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган процедуру рассмотрения материалов проверки и вынесения решения, установленную статьей 101 НК РФ не нарушил, на всех стадиях предоставлял налогоплательщику возможность участвовать в рассмотрении материалов проверки и знакомится с ними, в связи с чем, основания для вывода о существенных нарушениях статьи 101 НК РФ влекущих безусловные основания для признания решения по проверки недействительным в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ не имеется.

По фактическим обстоятельствам решения.

Общество 18.10.2011 представило декларацию по НДС за 3 квартал 2011 года (том 2 л.д. 77-82), в которой отразило следующие показатели: (раздел 1) - сумма НДС к возмещению из бюджета - 4 121 127 руб. (строка 050); (раздел 3) - сумма НДС, исчисленная с реализации товаров (работ, услуг) - 15 591 848 руб. (строка 010), общая сумма налоговых вычетов - 19 712 975 руб. (строка 220), в том числе: сумма налога, предъявленная при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) - 7 560 364 руб. (строка 130), сумма налога, уплаченная налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, подлежащая вычету - 12 152 611 руб. (строка 170).

Инспекция для проверки заявленных в декларации налоговых вычетов на сумму 19 712 975 руб. направила Обществу в порядке статей 88, 93 НК РФ требование о представлении о представлении документов от 24.10.2011 N 17-07/065842 (том 2 л.д. 61-65), содержащее в пункте 6 указание на представление "счетов-фактур, отраженных в книге покупок за истребуемый период" (3 квартал 2011 года).

Налогоплательщик в период с даты получения требования (01.11.2011) по даты окончания камеральной проверки и составления (направления) акта (10.02.2012) представил в налоговый орган перечисленные в требовании от 24.10.2011 документы подтверждающие вычеты следующими сопроводительными письмами с описями:

- письмом от 17.11.2011 представлены документы на 201 листе, в том числе: книга покупок и продаж, ГТД, среди которых счета-фактуры отсутствовали (том 2 л.д. 49-50),

- письмом от 28.11.2011 представлены документы на 10 листов, в том числе: счета-фактуры на 3-х листах (том 2 л.д. 51),

- письмом от 14.12.2011 представлены документы на 128 листах, в том числе: полученные счета-фактуры (отраженные в книге покупок) на 13 листах (том 2 л.д. 52-53),

- письмами от 07.02.2012 (датированы 01.02.2012) представлены: (а) документы на 4 листах, в том числе: копии ПТС на автомобили и отражена информация, (б) документы на 603 листах, в том числе: карточки счетов, договор на приобретение товара у иностранного поставщика, отчет таможни, счета-фактуры в указанных комплектах отсутствовали.

Налоговый орган, проанализировав полученные в течение 3-х месяцев документы, в том числе счета-фактуры, отраженные в книге покупок, в акте камеральной проверки от 01.02.2012 указал следующее:

-налогоплательщик правомерно применил вычет по 9 счетам-фактурам на сумму НДС в размер 818 505 руб. 04 коп., перечисленным в таблице на странице 10 акта,

-налогоплательщик неправомерно применил вычет по выставленным поставщиками (подрядчиками) счетам-фактурам на общую сумму 6 741 858 руб. 96 коп., в связи с отсутствием самих счетов-фактур, за исключением суммы НДС в размере 1 173 800 руб. 48 коп. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Айсберг", в связи с получением в части этого контрагента необоснованной налоговой выгоды,

-налогоплательщик неправомерно применил вычет по суммам налога уплаченным на таможне в размере 12 152 611 руб.

После рассмотрения возражений, к которым Общества не приложило ни одного документа, в том числе ни одного счета-фактуры, отсутствующего у налогового органа, но отраженного в книге покупок, Инспекция решением от 29.03.2012 N 17-04/165 назначила проведение дополнительных мероприятий налогового контроля, вручив представителю налогоплательщика требование о представлении документов от 03.04.2012 N 17-04/018408 (том 2 л.д. 66-67).

Общество в период с даты начала проведения дополнительных мероприятий (29.03.2012) по дату окончательного рассмотрения всех материалов и принятия решения по камеральной проверке (28.04.2012) представляло следующие документы сопроводительными письмами с описями:

- письмом от 17.04.2012 представлена информация в отношении взаимоотношений с ООО "Айсберг", в том числе: документы на 3-х листах (доверенности и ходатайство о продлении срока предоставления документов), счетов- фактур среди этих документов не было (том 3 л.д. 8),

- письмом от 19.04.2012 представлены документы по взаимоотношениям с ООО "Айсберг" на 41 листе, счета-фактуры в данном комплекте документов отсутствовали (том 3 л.д. 9),

- письмом от 27.04.2012 (за 1 день до окончания проверки) представлены счета-фактуры на 387 листах (том 2 л.д. 55-58).

После проверки представленных документов, в том числе счетов-фактуры по оставшимся контрагентам, представленных 27.04.2012, Инспекция вынесла решение от 28.04.2012, в котором установила следующее:

- налогоплательщик правомерно применил вычет по суммам НДС, предъявленным поставщиками (подрядчиками) в размере 965 696 руб. 13 коп., а также по сумме НДС, уплаченной на таможне в размере 12 152 611 руб.,

- налогоплательщик неправомерно применил вычет по выставленным поставщиками (подрядчиками) счетам-фактурам на сумму НДС в размере 5 532 964 руб. 90 коп. (включая счета-фактуры выставленные ООО "Айсберг" на сумму 344 815 руб. 20 коп.), которые в ходе проведения проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля не были представлены на требования о представлении документов (перечень счетов-фактур и контрагентов приведен в таблице на странице 17-18 решения),

- налогоплательщик неправомерно применил вычет по выставленным поставщиками (подрядчиками) счетам-фактурам на сумму НДС в размере 232 744 руб. 69 коп., составленным с нарушением положений статьи 169 НК РФ (содержащих неустранимые и грубые дефекты), перечень которых отражен в таблице на странице 18-19 решения,

- налогоплательщик неправомерно применил вычет по счетам-фактурам выставленным контрагентом ООО "Айсберг" на сумму НДС в размере 828 985 руб. 28 коп.

Общая сумма неправомерно принятого НДС, выставленного поставщиками (подрядчиками) к вычету за 3 квартал 2011 года, снятого налоговым органом по решению, составила 6 594 667 руб. 87 коп.

УФНС России по г. Москве, рассмотрев апелляционную жалобу, решением от 03.07.2012 отменило решение Инспекции от 28.04.2012 только в части отказа в применении вычета по суммам НДС, выставленным ООО "Айсберг" в размере 1 173 800 руб. 48 коп., оставив в остальной части (5 420 867 руб. 39 коп.) решение без изменения и утвердив его.

По вопросу правомерности применения вычетов по отсутствующим в проверке у налогового органа счетов-фактур на сумму 5 188 149 руб. 70 коп. (без учета счетов-фактур, выставленных ООО "Айсберг" на сумму 344 815 руб. 20 коп., вычеты по которым были подтверждены УФНС России по г. Москве).

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ (в редакции после 01.01.2006) предусмотрено право налогоплательщик на уменьшение общей суммы налога, исчисленной в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей вычеты, при соблюдении условий определенных пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которым налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, положения статей 171, 172 НК РФ предусматривают право на включение налогоплательщиком предъявленной поставщиком (подрядчиком) суммы НДС в состав вычетов при наличии установленных этими статьями документов, основным из которых является выставленная контрагентом и фактически полученная налогоплательщику счет-фактура, соответствующая требованиям статьи 169 НК РФ и первичные документы подтверждающие совершение хозяйственной операции - приобретение товаров (выполнение работ, оказание услуг), составленные в порядке установленном статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 65) установлено, что нормы главы 21 НК РФ не предусматривают обязанности налогоплательщика на момент представления декларации по НДС, в которой заявлено возмещение налога, приложить к ней документы подтверждающие налоговые вычеты, соответственно налоговый орган не вправе отказать налогоплательщику в возмещении НДС по мотиву недоказанности им правомерности применения налоговых вычетов, не истребовав и не проверив необходимые документы, определенные статьей 172 НК РФ.

Согласно пункту 2 Постановление Пленума ВАС РФ N 65 налогоплательщик может обратиться в суд только в случае нарушения его права на возмещение НДС, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей. При этом, указанная административная (внесудебная) процедура возмещения НДС не может считаться соблюденной налогоплательщиком, если им не выполнено требование налогового органа, предъявленное на основании пункта 8 статьи 88 НК РФ, о представлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов.

В исключительных случаях суд может признать административную

(внесудебную) процедуру возмещения НДС соблюденной, если установит, что правомерно истребованные у налогоплательщика налоговым органом документы представлены налогоплательщиком непосредственно в суд по уважительным причинам (например, по причине изъятия у налогоплательщика соответствующих документов полномочным государственным органом или должностным лицом).

Пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 65 предусмотрено, что в случае выявления факта несоблюдения налогоплательщиком упомянутой в пункте 2 настоящего Постановления процедуры (в том числе признания неуважительными причин непредставления налогоплательщиком необходимых документов в налоговый орган) при рассмотрении его заявления о признании незаконным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС суд отказывает в удовлетворении такого заявления, имея в виду, что законность подобного решения (бездействия) оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения.

Инспекция, отказывая в применении вычетов по НДС на сумму 5 532 964 руб. 90 коп., указывает в оспариваемом решении, что Общество в нарушении статей 88, 93 и 172 НК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ N 65, не представила в ходе проведения камеральной проверки в период с 18.10.2011 (дата представления декларации) по 28.04.2012 (дата принятия решения) счета-фактуры на указанную сумму налога, перечисленные в таблице на странице 17-18 решения, в ответ на требование о представлении документов от 24.10.2011.

Суд первой инстанции с целью исключения ошибок и определения фактических обстоятельств наличия (отсутствия) в переданных налогоплательщиком в налоговый орган комплектах документов спорных (перечисленных в таблице) счетов-фактур истребовал у налогового органа оригиналы сопроводительных писем, с описями и приложенными к ним документами, от 17.11.2011, от 28.11.2011, от 14.12.2011, от 07.02.2012, от 07.02.2012, от 17.04.2012, от 19.04.2012, от 27.04.2012.

Налоговый орган на судебном заседании 11.01.2013 представил суду оригиналы описей и документов к ним, представленных налогоплательщиком в процессе проведения камеральной проверки, вплоть до вынесения итогового решения от 28.04.2012, которые судом были переданы представителю налогоплательщика Шулькиной Т.В., с предложением просмотреть все описи и документы и указать:

- имеются ли среди этих документов счета-фактуры, номера и даты которых отражены в таблице на страницах 17-18 решения от 28.04.2012 N 17-04/14935/2069 о привлечении к ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. При изложении доводов апелляционной жалобы заявителем не опровергнуты следующие выводы суда первой инстанции.

Представитель налогоплательщика (ООО "Фрутаром") Шулькина Т.В., действующая на основании доверенности от 14.06.2012, и представитель Инспекции (ИФНС России N 9 по г. Москве) Зимин А.Г., действующий на основании доверенности от 11.01.2013, после осмотра представителем налогоплательщика Шулькиной Т.В. переданных на обозрение судом оригиналов документов, представленных Обществом в Инспекцию в период проведения камеральной проверки, пришли к следующему соглашению в порядке частей 2 и 3 статьи 70 АПК РФ:

- ООО "Фрутаром" в лице представителя Шулькина Т.В. признает факт отсутствия среди представленных в процессе камеральной проверки (с 18.10.2011 по 28.04.2012) в ИФНС России N 9 по г. Москве сопроводительными письмами от 17.11.2011 (201 лист), от 28.11.2011 (10 листов), от 14.12.2011 (128 листов), от 07.02.2012 (4 листа), от 07.02.2012 (603 листа), от 17.04.2012 (3 листа), от 19.04.2012 (41 лист), от 27.04.2012 (387 листов) документов - счетов-фактур, номера и даты, наименование сторон и суммы НДС, по которым, перечислены в таблице на страницах 17-18 решения от 28.04.2012 N 17-04/14935/2069 о привлечении к ответственности;

- ООО "Фрутаром" в лице представителя Шулькина Т.В. признает, что представленные на обозрение сопроводительные письма и документы к ним в количестве, перечисленном выше, прошиты и пронумерованы, скреплены печатью и подписаны генеральным директором Горошко Р.В.;

- ООО "Фрутаром" в лице представителя Шулькина Т.В. подтверждает, что иных сопроводительных писем и документов, за исключением выше перечисленных, ООО "Фрутаром" в процессе проведения камеральной проверки и до принятия итогового решения (с 18.10.2011 по 28.04.2012) в ИФНС России N 9 по г. Москве не представляло.

Соглашение об установлении обстоятельств, удостоверяющих факт отсутствия в переданных налогоплательщиком налоговому органу комплектах документов, с сопроводительными письмами от 17.11.2011, от 28.11.2011, от 14.12.2011, от 07.02.2012, от 07.02.2012, от 17.04.2012, от 19.04.2012, от 27.04.2012 спорных счетов-фактур, перечисленных в таблице на странице 17-18 решения, совершено в судебном заседании 11.01.2013 в порядке статьи 70 АПК РФ, занесено в протокол судебного заседания, подписано уполномоченными представителями обоих сторон и судьей (том 3 л.д. 17).

Следовательно, в силу части 3 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, подтверждающие отсутствие в представленных Обществом в процессе камеральной проверки до вынесения итогового решения от 28.04.2012 спорных счетов-фактур на сумму НДС в размере 5 532 964 руб. 90 коп., перечисленных в таблице на странице 17-18 решения, считаются установленными и признанными обоими сторонами, то есть не подлежат доказыванию в рамках настоящего дела.

Учитывая изложенное, судом правильно установлено и подтверждено материалами дела, в том числе, с учетом признания сторон обстоятельств (статья 70 АПК РФ), что Общество на требование о представлении документов от 24.10.2011 N 17-07/065842 в нарушении статей 88, 93, 172 НК РФ не представило в налоговый орган копии счетов-фактур на сумму НДС в размере 5 532 964 руб. 90 коп., номера и даты которых отражены в таблице на странице 17-18 решения, в подтверждении заявленных в декларации за 3 квартал 2011 года налоговых вычетов.

Суд правомерно отклонил доводы налогоплательщика о неясности указанных в пункте 6 требования от 24.10.2011 документов, а также о наличии уважительной причины представления спорных счетов-фактур только в суд.

Пункт 6 требования от 24.10.2011 содержит ясное и не двусмысленное требование о представлении "счетов-фактур, отраженных в книге покупок за истребуемый период" (3 квартал 2011 года), которое с учетом положений статьи 172 НК РФ о подтверждении заявленной в декларации суммы вычетов по НДС выставленными контрагентами (поставщиками, подрядчиками) счетами-фактурами, отраженными в книге покупок в силу статьи 169 НК РФ и Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2009 N 914, должно пониматься любым налогоплательщиком однозначно - как необходимость представления всех счетов-фактур, отраженных в книге покупок за проверяемый период. Налогоплательщиком в апелляционной жалобе не опровергнуты сделанные судом первой инстанции следующие выводы.

Общество в нарушение перечисленных положений, а также статьи 93 НК РФ о представлении документов по требованию в течение 10 дней с даты его получения, фактически исполняло требование от 24.10.2011 в течение всего срока проведения камеральной проверки, до ее завершения (01.02.2012), а также в процессе рассмотрения материалов проверки и принятия итогового решения (28.04.2012), то есть фактически препятствовало своим бездействием осуществлению налогового контроля и надлежащей проверке заявленных в декларации вычетов.

Практически основную часть счетов-фактур по всем заявленным в декларации вычетам налогоплательщик представил за 1 день до вынесения итогового решения (27.04.2012), что расценивается судом как злоупотребление правом и явная направленность на создание препятствий и затруднений в проверке налоговых вычетов.

При этом, несмотря на "сбор" счетов-фактур подтверждающих вычеты в течение 6 месяцев, вместо установленного статьей 93 НК РФ срока в 10 дней с даты получения требования, Общество все равно не представило все счета-фактуры, что с учетом, изложенных выше обстоятельств, в том числе свидетельствующих о злоупотреблении правом и создании препятствий в осуществлению налогового контроля, не может в любом случае являться уважительной причиной представления этих счетов-фактур только в суд.

Соответственно, суд правомерно посчитал, что административная процедура установленная статьями 88, 93, 172 НК РФ подтверждения заявленных в декларации по НДС налоговых вычетов исключительно путем представления документов, в том числе счетов-фактур в налоговый орган на выставленное налогоплательщику требование о представлении документов, Обществом не соблюдена, в связи с чем, Инспекция в силу пункта 2-4 Постановления Пленума ВАС РФ N 65 правомерно отказа в признании налоговых вычетов на сумму НДС, приходящуюся на не представленные к проверке счета-фактуры, а также начислила недоимку по налогу и привлекла к ответственности по статье 122 НК РФ.

По вопросу наличия в счетах-фактурах, отраженных в таблице на странице 19 решения на сумму НДС в размере 232 744 руб. 69 коп. дефектов.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

При этом, пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца и покупателя товара, его наименование, стоимость, налоговую ставки и сумму налога, не являются основанием для отказав применении вычетов по таким счетам-фактурам.

Общество представило в ходе проверки следующие счета-фактуры, содержащие дефекты (с нарушениями статьи 169 НК РФ) - том 3 л.д. 10-13:

- счет-фактура от 13.09.2011 N Фра-000176804, выставленная ООО "АА Независимость" на сумму НДС - 3 389 руб. 49 коп. и счет-фактура от 29.07.2011 N 5, выставленная ООО "Хр. Хансен" на сумму НДС - 111 837 руб. 66 коп., в которых отсутствуют подписи генерального директора и главного бухгалтера;

- счет-фактура от 30.09.2011 N 1081, выставленная ООО "Персей-Канц" на сумму НДС - 8 754 руб. 68 коп., в котором неверно указан КПП налогоплательщика - покупателя, а также сумма налога по счету-фактуре больше суммы НДС, отраженной в книге покупок (9 046 руб. 50 коп.) на 291 руб. 82 коп.;

- - счет-фактура от 30.09.2011 N 1080, выставленная ООО "Персей-Канц" на сумму НДС - 104 971 руб. 97 коп., в котором неверно указан КПП налогоплательщика - покупателя, а также сумма налога по счету-фактуре больше суммы НДС, отраженной в книге покупок (108 471 руб. 04 коп.) на 3 499 руб. 07 коп.

В отношении счетов-фактур выставленных ООО "АА Независимость" и ООО "Хр. Хансен" на общую сумму НДС - 115 227 руб. 15 коп., в которых отсутствуют подписи генерального директора и главного бухгалтера судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ обязательным реквизитом для счета-фактуры является подпись руководителя и главного бухгалтера или иного лица (лиц), действующих на основании приказа или доверенности, отсутствие заполнения реквизита "подпись руководителя" и "подпись главного бухгалтера" является существенным нарушением статьи 169 НК РФ (дефект формы), влекущим невозможность применения вычета по НДС, отраженного в такой счету-фактуре.

Поскольку указанные счета-фактуры были представлены в последний день до вынесения решения (27.04.2012), а также с учетом установленного выше злоупотребления налогоплательщиком правом, суд считает, что в силу пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 65, указанные счета-фактуры, как содержащие неустранимые дефекты, не могут быть приняты в качестве подтверждения налоговых вычетов. Последующее их представление в надлежащем виде (с подписями) в суд, не изменяет выводов Инспекции о необоснованности вычетов по этим счетам-фактурам, учитывая не соблюдение административной процедуры и осуществление проверки законности решения только на момент его вынесения.

В отношении счетов-фактур выставленных ООО "Персей-Канц" суд сделал правильный вывод о том, что неверное указание КПП покупателя, являющегося проверяемым налогоплательщиком, при правильности всех остальных реквизитов (за исключением суммы), в силу пункта 2 статьи 169 НК РФ не может являться основанием для отказа в применении по ним вычетов.

Однако, в части разницы в сумме НДС, отраженной в счетах-фактурах и сумме НДС, указанной в книге покупок в части этих счетов-фактур (номера в книге покупок - 417, 423) в размере 3 790 руб. 89 коп. суд посчитал, что основания для принятия НДС в этом размере к вычету в декларации у налогоплательщика отсутствует в виду следующего.

Пунктом 3 и 8 статьи 169 НК РФ на каждого налогоплательщика возложена обязанность составить счет-фактуру при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) или в иных случаях предусмотренных главой 21 НК РФ, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, в порядке установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения книг покупок и продаж установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, согласно которому покупатели обязаны вести книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке, счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 НК РФ.

Общая сумма налога, исчисленная в порядке статьи 166 НК РФ за каждый налоговый период со всех операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК РФ, определяется на основании итоговых данных отраженных в книге продаж за этот период, сумма налоговых вычетов, на которые подлежит уменьшению исчисленная за период общая сумма налога, определяется на основании итоговых данных отраженных в книге покупок за этот период. Указанные суммы (НДС исчисленный с операций признаваемых объектов налогообложения и налоговые вычеты) отражаются в налоговой декларации за соответствующий период.

Следовательно, книга продаж и книга покупок являются обязательными для ведения регистрами налогового учета при определении суммы налога на добавленную стоимость подлежащей уплате в бюджет или возмещению из бюджета за каждый налоговый период. Данные в налоговых декларациях подлежат отражению только на основании книг покупок и книг продаж, при наличии расхождений правильными должны признаваться данные из книги покупок и книги продаж, поскольку именно в этих регистрах отражаются все выставленные и полученные счета-фактуры, на основании которых и определяется сумма налога с операций признаваемых объектом налогообложения и сумма налоговых вычетов.

Отсутствие в книге покупок отражения конкретных счетов-фактур выставленных поставщиками (подрядчиками), с заявлением суммы вычета по декларации (уточненной декларации), которая не соответствует книге покупок и не является явной технической опечаткой (совпадает дата и/или номер счета-фактуры, все суммы по ней и наименование контрагента в книге покупок, но различается какой-либо один из реквизитов - дата или номер) не может приравниваться к заявлению вычета по любой счету-фактуре в этой декларации только по тому, что сумма налога и период выставления счета-фактуры частично совпадают с декларацией.

Исходя из порядка заполнения декларации в ней отражается лишь общая сумма НДС, предъявленная контрагентами, уплаченная в бюджет налоговым агентом или на таможне при ввозе товаров, признаваемая налоговыми вычетами, без разбивки на конкретные операции, контрагенты и счета-фактуры и/или ГТД. Поскольку в силу положений статьи 172 НК РФ вычет по предъявленной сумме НДС может быть произведен исключительно при наличии счета-фактуры выставленной контрагентом, то для заявления суммы налога к вычету необходимо отразить счет-фактуру в книге покупок, поскольку итоговая сумма из книги покупок переносится в декларацию.

Судом правильно установлено, что спорные счета-фактуры, выставленных ООО "Персей-Канц", заявлены в книге покупок с теми же номерами, от той же даты, но с суммой предъявленного НДС больше, чем сумма налога, отраженная в самих счетах-фактурах на 3 790 руб. 89 коп., поскольку налогоплательщик дополнительных листов к книге покупок на указанную сумму, равно как и исправленных счетов-фактур не представил, то в отношении данной суммы вычет заявлен в декларации и книге покупок неправомерно, без подтверждения его счетами-фактурами в нарушении статьи 172 НК РФ.

Соответственно, в части дефектных счетов-фактур, указанных в таблице на странице 19 решения, суд правомерно посчитал, что вычет в размере 119 018 руб. 04 коп. по счетам-фактурам выставленным ООО "АА Независимость" и ООО "Хр. Хансен" без подписей руководителя и бухгалтера, а также частично по счетам-фактурам выставленным ООО "Персей-Канц" в части разницы с книгой покупок налогоплательщиком заявлен в декларации за 3 квартал 2011 года неправомерно, оставшаяся часть вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО "Персей-Канц" на сумму налога 113 726 руб. 65 коп. правомерно заявлена налогоплательщиком.

Таким образом, решение Инспекции от 28.04.2012 N 17-04/14935/2069 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:

в части начисления недоимки по НДС за 3 квартал 2011 года в размере 113 726 руб. 65 коп., соответствующих пеней и штрафа является незаконным, противоречащим НК РФ;

в части начисления недоимки по НДС, приходящейся на отказанные в принятии вычеты в размере 5 307 167 руб. 74 коп., включая вычеты по не представленным к проверке счетам-фактурам на сумму 5 188 149 руб. 70 коп. (без учета счетов-фактур, выставленных ООО "Айсберг" на сумму 344 815 руб. 20 коп., вычеты по которым были подтверждены УФНС России по г. Москве) и вычеты по дефектным счетам-фактурам на сумму 119 018 руб. 04 коп., соответствующих пеней и штрафа является законным и обоснованным.

Таким образом,доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание в силу следующих обстоятельств.

17.11.2011 года Заявителем были представлены документы (вх. N 106722), по результатам анализа которых установлено, что счета-фактуры, полученные от поставщиков товара (работ, услуг), представлены Заявителем на общую сумму входного НДС 818 505,04 руб.

Между тем, общая сумма заявленных вычетов составила 7 560 364 руб., в связи с чем, Заявителем не представлены счета-фактуры на общую сумму 6 741 858,96 руб.

27.04.2012 г., в рамках поведения дополнительных мероприятий налогового контроля, Заявителем представлены дополнительные счета-фактуры.

Инспекцией проведен анализ представленных счетов-фактур со счетами-фактурами, отраженными в книге покупок за 3 квартал 2011 года, в ходе которого установлено, что Заявителем не представлены в налоговый орган счета-фактуры на общую сумму 5 532 964,90 руб.

Кроме того, установлено, что счета-фактуры на общую сумму 232 744,69 руб., составлены с нарушениями действующего законодательства, а именно:

- данные о стоимости товаров и размере НДС не соответствуют аналогичным данным, отраженным в книге покупок за указанный период (счёт-фактура N 1081 от 30.09.2011 г., N 1080 от 30.09.2012 г.);

- в счетах-фактурах рукописно отражены данные о стоимости товаров, при этом данные изменения не заверены должным образом, не указана дата внесения изменений (счёт- фактура N 1081 от 30.09.2011 г.);

- отсутствует итоговая сумма по счету-фактуре, а так же подписи генерального директора и главного бухгалтера (счёт - фактура N .5 от 29.07.2012 г.);

В связи с выше изложенным, Заявителем не подтверждено право на вычеты по НДС на сумму 5 765 709,59 руб.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров, указанных в данной статье.

На основании пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового Кодекса.

Таким образом, согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ и пункту 1 статьи 172 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, является счет-фактура.

Учитывая изложенное, наличие счета-фактуры является обязательным условием для подтверждения Заявителем налогового вычета по приобретенным товарам (работам, услугам).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10963/06, отмечается, что поскольку обязанность подтверждения обоснованности налогового вычета лежит на налогоплательщике и им эта обоснованность не доказана, инспекция вправе не принять заявленный налоговый вычет и, как следствие этого, доначислить к уплате налог, уменьшенный налогоплательщиком в результате упомянутого вычета, поскольку именно налогоплательщик выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Необходимо также отметить позицию Пленума ВАС РФ, изложенную в Постановлении от 18.12.2007 г. N 65, где суд указывает следующее:

"В силу части 1 статьи 4 АПК РФ в суд налогоплательщик может обратиться только в случае нарушения его права на возмещение НДС, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей. Под несоблюдением налогоплательщиком установленной НК РФ административной (внесудебной) процедуры возмещения НДС следует понимать не только его непосредственное обращение в суд, минуя налоговый орган, но и представление в налоговый орган вместе с соответствующей налоговой декларацией неполного комплекта документов.

Кроме того, названная процедура не может считаться соблюденной налогоплательщиком, если им не выполнено требование налогового органа, предъявленное на основании пункта 8 статьи 88 НК РФ, о представлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов.

В исключительных случаях суд может признать административную (внесудебную) процедуру возмещения НДС соблюденной, если установит, что правомерно истребованные у налогоплательщика налоговым органом документы представлены налогоплательщиком непосредственно в суд по уважительным причинам (например, по причине изъятия у налогоплательщика соответствующих документов полномочным государственным органом или должностным лицом).

В случае выявления факта несоблюдения налогоплательщиком вышеупомянутой процедуры (в том числе признания неуважительными причин непредставления налогоплательщиком необходимых документов в налоговый орган) при рассмотрении его заявления о признании незаконным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС суд отказывает в удовлетворении такого заявления, имея в виду, что законность подобного решения оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения.

Если указанные обстоятельства выявлены судом при рассмотрении заявления налогоплательщика о возмещении НДС, суд применительно к пункту 2 статьи 148 АПК РФ оставляет данное заявление без рассмотрения.

Соответствующие судебные акты принимаются судом и в том случае, когда налогоплательщик без уважительных причин представил все необходимые документы непосредственно в суд, минуя налоговый орган.

Суд определяет правомерность обращения в суд при соблюдении двух условий:

- обращение в суд при соблюдении процедуры досудебного (административного) возмещения НДС, а именно представление необходимых документов, в том числе в соответствии с п.8 ст. 88 НК РФ, а так же по требованиям Налогового органа, для полного и всестороннего вынесения Решения; - в случае не представления документов, обязательную оценку уважительных причин непредставления налогоплательщиком необходимых документов в налоговый орган".

Так же следует указать, что при проверке представленных счетов фактур, установлено отсутствие сведений о данных счетах-фактурах в книгах покупок.

В отношении вышеуказанных обстоятельств имеется позиция ВАС изложенная в определении от 1.03.2012 г. N ВАС-17348/11, где суд указывает на необходимость отражения в налоговых декларациях налоговой базы и сумм налоговых вычетов, соответствующих сведениям, содержащимся в книгах покупок и продаж, данные которых (в силу требований налогового законодательства) должны соответствовать данным счетов-фактур.

Таким образом, суд указывает на непосредственную связь между представленными счетами-фактурами, сведениями о данных счетах-фактурах, отраженными в книгах покупок, и суммами вычетов, отраженными в налоговых декларациях.

Так, представление в налоговый орган при проверке счетов-фактур не отраженных в книгах покупок, а следовательно, не участвующих в формировании налоговых вычетов, является основанием для отказа в признании таковых.

Арбитражный Суд с целью исключения ошибок и определения фактических обстоятельств наличия (отсутствия) в переданных налогоплательщиком в налоговый орган комплектах документов спорных (перечисленных в таблице) счетов-фактур истребовал у налогового органа оригиналы сопроводительных писем, с описями и приложенными к ним документами, от 17.11.2011. от 28.11.2011, от 14.12.2011. от 07.02.2012. от 07.02.2012. от 17.04.2012. от 19.04.2012. от 27.04.2012.

Налоговый орган на судебном заседании 11.01.2013 г. представил суду оригиналы описей и документов к ним, представленных налогоплательщиком в период проведения камеральной проверки до вынесения итогового решения от 28.04.2012 г., которые судом были переданы представителю налогоплательщика Шулькиной Т.В., с предложением просмотреть все описи и документы и указать:

- имеются ли среди этих документов счета-фактуры, номера и даты которых отражены в таблице на страницах 17-18 решения от 28.04.2012 г. N 17-04/14935/2069 о привлечении к ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон.

Представитель налогоплательщика (ООО "Фрутаром") Шулькина Т.В., действующая на основании доверенности от 14.06.2012 г., и представитель Инспекции (ИФНС России N 9 по г. Москве) Зимин А.Г., действующий на основании доверенности от 11.01.2013 г., после осмотра представителем налогоплательщика Шулькиной Т.В. переданных на обозрение судом оригиналов документов, представленных Обществом в Инспекцию в период проведения камеральной проверки, пришли к следующему соглашению в порядке частей 2 и 3 статьи 70 АПК РФ:

- ООО "Фрутаром" в лице представителя Шулькина Т.В. признает факт отсутствия среди представленных в процессе камеральной проверки (с 18.10.2011 г. по 28.04.2012 г.) в ИФНС России N 9 по г. Москве документов - счетов-фактур, номера и даты, наименование сторон и суммы НДС, по которым, перечислены в таблице на страницах 17-18 решения от 28.04.2012 N 17-04/14935/2069 о привлечении к ответственности;

- - 000 "Фрутаром" в лице представителя Шулькина Т.В. признает, что представленные на обозрение сопроводительные письма и документы к ним, прошиты и пронумерованы, скреплены печатью и подписаны генеральным директором Горошко Р.В.;

- 000 "Фрутаром" в лице представителя Шулькина Т.В. подтверждает, что иных сопроводительных писем и документов, за исключением выше перечисленных, 000 "Фрутаром" в процессе проведения камеральной проверки и до принятия итогового решения (с 18.10.2011 г. по 28.04.2012 г.) в ИФНС России N 9 по г. Москве не представляло.

Соглашение об установлении обстоятельств, удостоверяющих факт отсутствия в переданных налогоплательщиком налоговому органу комплектах документов, с сопроводительными письмами от 17.11.2011, от 28.11.2011, от 14.12.2011, от 07.02.2012, от 07.02.2012, от 17.04.2012, от 19.04.2012, от 27.04.2012 спорных счетов-фактур, перечисленных в таблице на странице 17-18 решения, совершено в судебном заседании 11.01.2013 в порядке статьи 70 АПК РФ, занесено в протокол судебного заседания, подписано уполномоченными представителями обоих сторон и судом.

Следовательно, в силу части 3 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, подтверждающие отсутствие в представленных Обществом в процессе камеральной проверки до вынесения итогового решения от 28.04.2012 спорных счетов-фактур на сумму НДС в размере 5 532 964 руб. 90 коп., перечисленных в таблице на странице 17-18 решения, считаются установленными и признанными обоими сторонами, то есть не подлежат доказыванию в рамках настоящего дела.

Учитывая изложенное, судом установлено и подтверждено материалами дела, в том числе, с учетом признания сторон обстоятельств (статья 70 АПК РФ), что Общество на требование о представлении документов от 24.10.2011 N 17-07/065842 в нарушении статей 88, 93, 172 НК РФ не представило в налоговый орган копии счетов-фактур на сумму НДС в размере 5 532 964 руб. 90 коп., номера и даты которых отражены в таблице на странице 17-18 решения, в подтверждении заявленных в декларации за 3 квартал 2011 г. налоговых вычетов.

Вышеуказанные обстоятельства повлекли неуплату сумм налога в результате не правомерных действий, что указывает на наличие признаков правонарушения предусмотренного п. 1 ст. 122 НК, а именно: "неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога".

Изложенные обстоятельства дела, приведенная судебная практика ВАС, доводы Налогового органа, свидетельствуют о нарушениях допущенных обществом, выявленных в ходе камеральной проверки.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2013 по делу N А40-101469/12-107-509 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев