Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 06АП-1504/13

г. Хабаровск

06 мая 2013 г.

Дело N А73-13783/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Иноземцева И.В., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.,

при участии в заседании:

от КГКУ "Хабаровскуправтодор", ОАО "ПМК-83": представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83" на решение от 11.02.2013 по делу N А73-13783/2012 Арбитражного суда Хабаровского края, принятое судьей Медведевой О.П.

по иску краевого государственного казенного учреждения "Хабаровское управление автомобильных дорог"

к открытому акционерному обществу "Передвижная механизированная колонна N 83"

о взыскании 1 234 46,28 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение "Хабаровское управление автомобильных дорог" (ОГРН 1032700295451) (далее - КГКУ "Хабаровскуправтодор") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к открытому акционерному обществу "Передвижная механизированная колонна N 83" (ОГРН 1022700758486) (далее - ОАО "ПМК-83") с иском о взыскании неустойки в сумме 1 234 946,28 рублей.

Требования обоснованы нарушением сроков выполнения работ в 2011 году по государственному контракту от 05.03.2010 N 327.

Решением от 11.02.2013 суд первой инстанции, применив статью 333 ГК РФ, взыскал с ОАО "ПМК-83" неустойку в сумме 617 473,14 рублей.

Не согласившись с судебным актом, ОАО "ПМК-83" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, в иске отказать, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

В обоснование доводов жалобы указано на то, что суд первой инстанции при вынесении решения осуществил подмену понятий "неисполнение работ" и "не освоение денежных средств".

Полагает, что не освоение денежных средств не доказывает невыполнение ответчиком объема работ.

Заявитель полагает, поскольку подпунктом "в" пункта 11.4 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков исполнения отдельных видов работ, предусмотренных календарным графиком производства работ, то истец должен указать, какие виды работ не выполнил ответчик в исковой период.

По мнению ОАО "ПМК-83", экономия (не освоение) подрядчиком выделенных заказчиком денежных средств является правом подрядчика. Заказчик, в свою очередь, должен контролировать качество выполняемых работ.

Указано также на отсутствие доказательств, подтверждающих невыполнение подрядчиком отдельных видов работ.

Кроме того, заявитель ссылается на нарушение заказчиком обязательства по перечислению предусмотренного пунктом 4.3 договора аванса, в связи с чем вина за неисполнение графика работ ответчиком ложится на заказчика.

Не освоение в 2011 году указанной в иске суммы не отразилось на окончательном результате работ, на их качестве и освоении всей суммы по окончании всего объема работ.

В отзыве на апелляционную жалобу КГКУ "Хабаровскуправтодор" с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, указав на доказанность факта невыполнения ответчиком в 2011 году объема работ на сумму 49 397 851 рублей, что свидетельствует о нарушении подрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ.

В судебное заседание участвующие в деле лица, извещенные в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своих представителей не направили.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 05.03.2010 между КГУ "Хабаровскуправтодор" (заказчик) и ОАО "Передвижная механизированная колонна N 83" (подрядчик) заключен государственный контракт N 327 на выполнение работ по строительству объекта "Автомобильная дорога Селихино-Николаевск-на-Амуре на участке км 123 - км 137", по условиям которого подрядчик обязался выполнить за свой риск собственными и привлеченными средствами работы по строительству указанного объекта в соответствии с условиями контракта, проектной документации и документации об аукционе (пункт 2.1 контракта).

Пунктом 4.1 контракта определена стоимость работ по контракту, которая составила 342 420 834 рублей.

При этом, указанным пунктом предусмотрен годовой объем финансирования, с учетом дополнительных соглашений от 29.11.2010, от 25.11.2011 годовой объем финансирования составил: на 2010 год - 92 924 381 рублей, на 2011 год - 191 990 066 рублей, на 2012 год - 55 817 556 рублей.

Сроки выполнения работ установлены пунктом 9.1 контракта: начало работ - март 2010 года, окончание работ -10.10.2012, в соответствии с графиком производства работ.

Датой окончания всех видов работ по объекту строительства считается дата подписания "Акта приемки объекта капитального строительства" (пункт 9.2 контракта).

В соответствии с графиком производства работ на 2011год (приложение N 1 к дополнительному соглашению от 25.11.2011 N 6 к государственному контракту) в 2011 году подрядчик обязался выполнить работы на сумму 191 990 066 рублей, в том числе по кварталам: I квартал - 22 000 000 рублей, II квартал - 44 000 000 рублей, III - 73 132 000 рублей, IV - 52 858 066 рублей (т.1 л.д.84).

Пунктом 11.4 контракта предусмотрен перечень обязательств, за возможные нарушения которых устанавливается ответственность для подрядчика.

Так, подпунктом "в" указанного пункта предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ, предусмотренных календарным графиком производства работ по вине подрядчика в виде штрафа в размере 2,5% от стоимости невыполненного объема работ.

Согласно актам о приемке выполненных работ, справкам о стоимости выполненных работ подрядчиком в 2011 году выполнены работы на сумму 142 592 215 рублей.

Объем невыполненных работ на 31.12.2011 составил работы на сумму 49 397 851 рублей.

07.08.2012 КГКУ "Хабаровскуправтодор" направило в адрес ОАО "ПМК-83" претензию исх. N 2692/8 с требованием оплатить штрафные санкции за невыполнение предусмотренных календарным графиком работ на сумму 49 397 851 рублей (т.1 л.д.87).

Ссылаясь на неоплату штрафных санкций за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ, истец, при соблюдении досудебного порядка урегулирования спора, обратился в суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ, с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению соответственно в этот день или в любой момент в пределах такого периода.

Согласно "Справочнику инженера-дорожника" строительство автомобильных дорог", М: Транспорт, 1980, "этапом работ считается технологически законченный комплекс строительно-монтажных работ, выделяемый в проекте и смете на строительство автомобильных дорог. Этап работы устанавливается таким образом, чтобы его выполнение обеспечивало завершение отдельных видов работ или их комплексов и создавало непрерывный фронт для выполнения последующего ведения строительно-монтажных работ этапами".

Согласно пункту 4.1 контракта стоимость работ по контракту определяется в ценах периода выполнения работ и составляет 342 420 834 рублей.

Годовой объем финансирования, с учетом дополнительных соглашений от 29.11.2010, от 25.11.2011 составил: на 2010 год - 92 924 381 рублей, на 2011 год - 191 990 066 рублей, на 2012 год - 55 817 556 рублей.

Дополнительным соглашением от 24.09.2010 N 1 к государственному контракту от 05.03.2010 N 327 пункт 4.1 контракта дополнен условием, согласно которому объем работ по годам строительства определяется планами финансирования в соответствии с законом о краевом бюджете на каждый финансовый год.

Заказчик ежегодно перечисляет подрядчику аванс в размере 30% от суммы лимита бюджетных обязательств текущего финансового года, после поступления денежных средств из бюджета (пункт 4.3 контракта).

В соответствии с пунктом 4.5 контракта оплата производится за работы, выполненные в соответствии с приложением N 1 "графиком производства работ на строительство объекта" (далее - график производства работ) на основании акта приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), счета и счета-фактуры.

Пунктом 9.1 контракта определены сроки выполнения работ: начало работ - март 2010 года, окончание работ - 10.10.2012, в соответствии с графиком производства работ.

В соответствии с графиком производства работ на 2011 год (приложение N 1 к дополнительному соглашению от 25.11.2011 N 6 к государственному контракту) в 2011 году подрядчик обязался выполнить работы на сумму 191 990 066 рублей, в том числе по кварталам: I квартал - 22 000 000 рублей, II квартал - 44 000 000 рублей, III - 73 132 000 рублей, IV - 52 858 066 рублей (т.1 л.д.84).

Анализ вышеуказанных пунктов контракта на основании статьи 431 ГК РФ, учитывая подписание дополнительных соглашений к контракту об изменении графика производства работ, свидетельствует о согласовании сторонами условия об объемах отдельных этапов производства работ.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключение договора, при этом в силу пункта 4 указанной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Таким образом, подрядчик, подписав дополнительное соглашение от 25.11.2011 N 6 к государственному контракту, фактически согласился с объемами работ, установленными графиком производства работ на 2011 год.

На основании изложенного, отклоняется довод апелляционной жалобы об отсутствии возможности освоить перечисленные заказчиком денежные средства в конце 2011 года.

Кроме того, исходя из буквального толкования условий контракта в порядке статьи 431 ГК РФ, условиями государственного контракта не предусмотрена обязанность подрядчика по освоению перечисленных денежных средств. Напротив, пунктом 4.5 контракта предусмотрена обязанность заказчика производить оплату за выполненные работы на основании актов приемки выполненных работ КС-2, справок о стоимости выполненных работ КС-3, счетов и счетов-фактур.

Имеющимися в материалах дела актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ подтверждается выполнение подрядчиком в 2011 году работ на сумму 142 592 215 рублей, неосвоенный объем работ, предусмотренный графиком производства работ на 2011 год, составил 49 397 851 рублей.

Доказательства выполнения работ в установленные графиком сроки и в установленном объеме, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Подпунктом "в" пункта 11.4 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ, предусмотренных календарным графиком производства работ по вине подрядчика в виде штрафа в размере 2,5% от стоимости невыполненного объема работ.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства отсутствия его вины в нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ.

Довод ответчика о нарушении истцом обязательства по своевременному перечислению аванса, предусмотренного пунктом 4.3 контракта, в связи с чем вина в просрочке подрядчиком сроков исполнения обязательства ложится на заказчика, судом отклоняется в силу следующего.

На основании пункта 4.3 контракта заказчик ежегодно перечисляет подрядчику аванс в размере 30% от суммы лимита бюджетных обязательств текущего финансового года, после поступления денежных средств из бюджета.

Платежными поручениями от 03.08.2011 N 1221209, от 15.02.2011 N 160859, от 04.02.2011 N 109052 заказчик перечислил подрядчику аванс в сумме 49 492 100 рублей.

Вместе с тем, подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 ГК РФ не предупредил генподрядчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора.

Как следует из материалов дела, подрядчик выполнял предусмотренные государственным контрактом работы, требования о перечислении аванса к заказчику не предъявлял, о невозможности выполнения работ в связи с этим обстоятельством заказчику не сообщал, предупреждение о необходимости приостановления работ не направлял.

Кроме того, в силу статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (Определение ВАС РФ от 15.04.2010 N ВАС-3814/10 по делу N А60-12173/2009-С11).

Таким образом, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил достаточных доказательств, подтверждающих вину заказчика в просрочке выполнения работ по государственному контракту, исходя из чего, отклоняются доводы жалобы в указанной части.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что не освоение подрядчиком выделенных заказчиком денежных средств является экономией подрядчика, что является его правом, судом отклоняется.

Согласно статье 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

По смыслу приведенной правовой нормы экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены.

Как следует из материалов дела, согласно справке о стоимости выполненных работах от 25.10.2012 N 1 подрядчиком в период с начала выполнения работ произведены работы на сумму 340 464 153 рублей, при цене контракта 340 464 152 рублей (дополнительное соглашение от 10.09.2012 N 8 к государственному контракту от 05.03.2010 N 327).

В этой связи доводы ответчика о наличии экономии подрядчика в 2011 году являются несостоятельными, противоречащими материалам дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что не освоение в 2011 году указанной в иске суммы не отразилось на окончательном результате работ, на их качестве и освоении всей суммы по окончании всего объема работ, учитывая положения пункта 1 статьи 708 ГК РФ, при наличии в договоре ответственности за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ, предусмотренных календарным графиком производства работ, подлежит отклонению как несостоятельный.

При таких обстоятельствах, с учетом оценки условий контракта, согласованного сторонами календарного графика производства подрядных работ, принимая во внимание предусмотренную договором ответственность за нарушение сроков выполнения работ, в том числе промежуточных, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде неустойки в результате нарушения сроков выполнения отдельных этапов работ по контракту.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств, в частности, может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Размер неустойки установлен сторонами в 2,5% от стоимости невыполненного объема работ.

Судом расчет проверен и признан соответствующим нормам действующего законодательства.

Вместе с тем, ОАО "ПМК-83" в суде первой инстанции заявлено о несоразмерности предъявленной ко взысканию неустойки последствиям исполнения обязательства, в связи с чем последний просил применить к спорным правоотношениям статью 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10).

Положения части 1 статьи 333 ГК РФ по существу направлены на установление баланса между применяемой к нарушителю меры ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В свою очередь, неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

В силу пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

С учетом указанных выше норм права и разъяснений, при рассмотрении вопроса об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ арбитражный суд первой инстанции установил, что размер истребуемой истцом неустойки чрезмерно высок (2,5% за каждый день просрочки) и несоразмерен последствиям неисполнения обязательства.

В этой связи, исходя из конкретных обстоятельств дела, вывод суда о явной несоразмерности неустойки, указанной истцом для взыскания, последствиям неисполнения обязательства, а также ее уменьшение в два раза, с 1 234 946,28 рублей до 617 473,14 рублей на основании статьи 333 ГК РФ является правомерным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о обоснованности оспариваемого решения.

Доводы апелляционной жалобы, в связи с приведенными выше обстоятельствами, являются необоснованными и подлежат отклонению.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 11.02.2013 по делу N А73-13783/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

И.В. Иноземцев А.А. Тихоненко