Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2013 г. N 06АП-1822/13

г. Хабаровск

22 мая 2013 г.

А73-13750/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Дроздовой В.Г., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А.В.

при участии в заседании:

от Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности": Пыж Юлия Владимировна, представитель по доверенности от 01.12.2012 N 056/13 (с); Федотов Павел Владимирович, представитель по доверенности от 01.12.2012 N 247/40/12/ "с";

от Закрытого акционерного общества "Телерадиокомпания "Даль-ТВ": Семина Марина Луевна, представитель по доверенности от 08.02.2011;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общероссийской общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

на решение от 25.02.2013

по делу N А73-13750/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Усенко Ж.А.

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

к Закрытому акционерному обществу "Телерадиокомпания "Даль-ТВ"

о взыскании 5 055 417,82 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707, ИНН 7703393100, место нахождения: 123290, г. Москва, наб. Шелепихинская д. 8а; далее - ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Телекомпания "Даль-ТВ" (ОГРН 1022700917612, ИНН 2721043660, место нахождения: 680013, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Ленина д. 4; далее - ЗАО "Телекомпания "Даль-ТВ"ё ответчик) о взыскании денежных средств по договору о выплате вознаграждения за использование фонограмм опубликованных в коммерческих целях N 0006/ДВ от 03.09.2008 в сумме 3 441 636,49 руб., из которых основной долг 1 909 200 руб. за период с 01.07.2009 по 30.06.2012, неустойка за нарушение сроков оплаты вознаграждения 833 336,49 руб. и неустойка за не предоставление отчетов об использовании фонограмм 699 100 руб. (с учетом уточнения иска в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Делу присвоен номер N А73-13750/2012.

Кроме этого, ВОИС обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с иском ЗАО "Телекомпания "Даль-ТВ" о взыскании по договору о выплате вознаграждения за использование фонограмм опубликованных в коммерческих целях N 0007/ДВ от 03.09.2008 в сумме 1 613 781,33 руб., из которых основной долг 636 400 руб., неустойка за нарушение сроков оплаты вознаграждения 278 281,33 руб. и неустойка за не предоставление отчетов об использовании фонограмм 699 100 руб. (с учетом уточнения иска в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Делу присвоен номер А73-13751/2012.

Определением суда от 23.01.2013 по делу А73-13751/2012 для совместного рассмотрения в одно производство объединены дело А73-13750/2012 о взыскании задолженности и неустойки по договору N 0006/ДВ от 03.09.2008 и дело А73-13751/2012 о взыскании задолженности и неустойки по договору N 0007/ДВ от 03.09.2008. Делу присвоен N А73-13750/2012.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.02.2013 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права, неправильным применением норм материального права.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что при заключении договора стороны исходили из того, что пользователь уже фактически осуществляет сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях; ответчик имеет лицензии на осуществление радиовещания и телевизионного вещания, лицензии действующие, что свидетельствует о том, что лицензионные условия им соблюдаются, в эфир сообщается и ретранслируется музыка; судом не принято во внимание, что ответчик имеет заключенные лицензионные договоры с Российским авторским обществом относительно сообщения в эфир по радио и телевидению; не обоснован вывод суда о том, что истец должен представить доказательства использования ответчиком фонограмм, которые находятся в реестре общества, поскольку истец с 06.08.2009 после предоставления государственной аккредитации в сфере осуществления прав исполнителей и изготовителей фонограмм осуществляет сбор и распределение вознаграждения за использование фонограмм в интересах всех правообладателей, а не только указанных в реестре; ответчик использует нужные ему фонограммы и не согласовывает их перечень с ВОИС или правообладателями, и только по факту использования он должен предоставлять сведения в ВОИС; факт использования фонограмм вытекает из существа обязательства; правоотношения сторон строятся на основании пункта 1 статьи 1243, пункта 3 статьи 1244, пункта 2 статьи 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые, как и нормы статьи 1242, подпункта 1 пункта 2 статьи 1317, подпункта 2 пункта 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), которые не применены судом.

Отзыва на апелляционную жалобу не предоставлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца настаивали на доводах жалобы, просили решение суда отменить, и удовлетворить исковые требования. Дополнительно пояснили, что заключая договор, ответчик тем самым подтвердил факт использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, имеет действующую лицензию на радиовещание и осуществляет радиовещание музыкального направления. Уведомления о государственной аккредитации направлялись всем пользователям посредством массовой рассылки. Ответчик имеет лицензионный договор с Российским авторским обществом, куда он предоставляет отчеты об использовании фонограмм. Средства массовой информации "Дорожное радио" и Телекомпании "ТНТ" записывают программу в г.Москве, но вещание осуществляется непосредственно в регионах.

Представитель ответчика просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Дополнительно пояснил, что договор изначально с вещателями- телекомпанией "ТНТ" и "Дорожное радио" имеется, в соответствии с которыми производится предоставление отчетов и выплата вознаграждения. На момент заключения договора у ответчика не было юриста, а истец не имел государственную аккредитацию. Основная деятельность ответчика - исполнение муниципальных контрактов, и не имеет достаточных мощностей для создания своих программ, в связи с чем, осуществляется только ретрансляция телеканала "ТНТ" и радиоканала "Дорожное радио". Ответчик не использовал фонограммы в коммерческих целях, и не получало от этого прибыли. Свою деятельность ЗАО"Телекомпания "Даль-ТВ" осуществляет путем оказания информационных услуг. Ответчик только ретранслирует каналы, но денежных средств от этого не получает, поскольку телеканал "ТНТ" определяет сетку вещания. С Российским авторским обществом у обществом заключены лицензионные договора на использование произведений, которые исполняются и оплачиваются, но по этим договорам у ответчика минимальные ставки.

В судебном заседании в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв с 07.05.2013 по 15.05.2013 до 17 часов 50 минут.

Истцом в судебное заседание представлены письма ЗАО "Телекомпания "Даль-ТВ" от 05.04.2013, адресованные ООО "Российское авторское общество" о том, что в первом квартале 2013 года осуществлял ретрансляцию средства массовой информации телеканала "ТНТ", радиоканала "Дорожное радио", письмо ООО "Российское авторское общество" от 25.03.2013 о наличии лицензионных договоров с ЗАО "Телекомпания "Даль-ТВ", выписка из агентского договора, положение о выплате вознаграждения, Приложение N 1 к договору ВОИС с ООО "Центр Новых Технологий", согласно которых последний осуществляет ретрансляцию СМИ "Дорожное радио" на указанных в нем территориях, на которые приобщены к материалами дела на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

В заседании апелляционного представитель истца в порядке, предусмотренном статьей 49 АПК РФ заявил отказ от иска в части требований в сумме 1 613 781,33 руб. о взыскании задолженности и неустойки по договору N 0007/ДВ от 03.09.2008.

Арбитражный суд прекращает производство по делу при наличии оснований предусмотренных статьей 150 АПК РФ, в том числе при отказе от иска.

Положениями статьи 49 АПК РФ предусмотрено право истца отказаться от заявленных требований, при этом такой отказ не может быть принят арбитражным судом, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

В соответствии с пунктом 31 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при наличии оснований для прекращения производства по делу, предусмотренных статьей 150 АПК РФ, суд апелляционной инстанции со ссылкой на пункт 3 статьи 269 Кодекса прекращает производство по делу.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит возможным в соответствии со статьей 49 АПК РФ принять отказ от иска, поскольку заявление от имени истца подписано его представителем Пыж Ю.В., действующим по доверенности от 01.12.2012 N 056/13 (с) в которой оговорено ее право заявлять полный или частичный отказ от иска, отказ не противоречит закону и не нарушает и прав других лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ЗАО "Телекомпания "Даль-ТВ" с 28.02.2007 имеет лицензию на осуществление эфирного радиовещания (серия РВ N 11530), в соответствии с Приложением N 2 к которой осуществляет вещание в эфир следующих средств массовой информации (СМИ): "Даль-ТВ" (соотношение вещания продукции данного СМИ к общему объему вещания 37 часов в неделю, информационно-музыкальное направление вещание составляет 60%, информационно-развлекательное-40%), "Навигатор - дорожное радио" (соотношение вещания продукции данного СМИ к общему объему вещания 131 часов в неделю, информационно-музыкальное направление вещание составляет 100%).

03.09.2008 между Общероссийской общественной организацией "Общество по коллективному управлению смежными правами "Российский Союз правообладателей" (обществом) в лице агента Общероссийской общественной организацией "Российское авторское общество" и ЗАО "Телекомпания "Даль-ТВ" (пользователем) заключен договор N 0006/ДВ о выплате вознаграждения за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и исполнений, зафиксированных в этих фонограммах, путем сообщения в эфир и/или по кабелю, а также путем ретрансляции (далее-договор).

Заключая договор, стороны исходили из положений действующего законодательства (статья 1326 ГК РФ), а также из того, что пользователь осуществляет сообщение в эфир и/или сообщение по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также путем ретрансляции, о чем указали в преамбуле договора.

В силу пункта 1.4 договора, под сообщением в эфир понимается сообщение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, для всеобщего сообщения по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции).

Предметом договора являются размер, сроки и порядок выплаты пользователем предусмотренного законодательством Российской Федерации вознаграждения изготовителям фонограмм и исполнителям за сообщение в эфир и (или) сообщение по кабелю, в том числе, путем ретрансляции передач других теле-или радиовещательных организаций, фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и исполнений, в них записанных, составляющих Реестр общества.

В соответствии с пунктом 2.2 договоров пользователь осуществляет сообщение в эфир и (или) сообщение по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, составляющих Реестр общества, и выплачивает обществу вознаграждение за эфир и /или сообщение по кабелю указанных фонограмм.

Общество осуществляет сбор вознаграждения за сообщение в эфир и (или) сообщение по кабелю пользователем фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, составляющих Реестр общества, в пользу изготовителей фонограмм и исполнителей, чьи исполнения зафиксированы в этих фонограммах, которые заключили с обществом договоры о передаче полномочий по управлению соответствующими правами, а также по договорам с иностранными организациями, управляющими смежными правами изготовителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе (п.2.3 договоров).

В пункте 6.6 стороны предусмотрели, что с момента получения обществом государственной аккредитации, пункт 2.3 договора дополняется условием, согласно которому сбор вознаграждения осуществляется также в пользу тех изготовителей фонограмм и исполнителей, которые не заключили с Обществом договоры о передаче полномочий по управлению правами, но не уведомили Общество об отказе от управления их правами и/или исключения объектов смежных прав из Реестра Общества.

В соответствии с пунктом 3.1 договора N 0006/ДВ за сообщение в эфир и (или) сообщение по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, пользователь обязан выплачивать вознаграждение в размере трех процентов от дохода. Размер вознаграждения может быть изменен обществом в случае утверждения нового Положения о ставках вознаграждения и (или) в случае принятия Правительством РФ нормативного акта, устанавливающего иные ставки.

Выплата вознаграждения осуществляется ежеквартально путем перечисления на расчетный счет агента - Российского Авторского Общества в срок не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным кварталом.

Пользователь в срок до 20 числа месяца, следующего за отчетным кварталом, представляет обществу отчет по форме в соответствии с Приложением N 1 (п.3.3 договоров).

Срок действия договоров установлен до 31.12.2008 с условием ежегодного продления.

Согласно пояснениям истца, не оспоренных ответчиком, договор от 03.09.2008 N 0006/ДВ заключен относительно сообщения в эфир фонограмм по радио (в том числе путем ретрансляции).

В соответствии с выпиской из протокола N 2 от 31.03.2009 конференции Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Российский Союз Правообладателей" (РСП) утверждено новое наименование общества - Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС).

Согласно свидетельству от 29.04.2009 организация, осуществляющая коллективное управление авторскими правами, зарегистрирована в качестве некоммерческой организации и внесена в Единый государственный реестр юридических лиц (ОГРН 1087799012707).

В связи со сменой наименования истца 22.06.2009 между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение к договору N 006/ДВ от 03.09.2008.

06.08.2009 в соответствии с приказами N 136 и N 137 Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия ВОИС предоставлена государственная аккредитация в сфере осуществления прав исполнителей и прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (свидетельства NРОК-04/09, РОК-05/09 (подпункт 5,6 пункта 1 статьи 1244 ГК РФ).

Согласно письму ЗАО "Телекомпания "Даль-ТВ" от 05.04.2013, адресованного Российскому авторскому обществу в первом квартале 2013 года ответчик осуществлял ретрансляцию средства массовой информации телеканала "ТНТ", радиоканала "Дорожное радио".

Согласно письму ООО "Российское авторское общество" (РАО) от 25.03.2013 (исх. 05/01-1/901305), между ответчиком и РАО заключены лицензионные договоры по телевизионному вещанию N 90/ТВ о предоставлении права пользования обнародованных произведений путем сообщения в эфир и выплате вознаграждения от 01.01.2003 с продлением до 2011 года, 18.01.2011 перезаключен в новой форме, по радиовещанию N 90/РВ о предоставлении права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир от 28.06.2007 с пролонгацией до 2011, перезаключен в новой форме 01.01.2011. Авторское вознаграждение, предусмотренное условиями вышеуказанных договоров, ЗАО "Телекомпания "Даль-ТВ" по телевидению и радиовещанию за период с 06.08.2009-30.06.2012 выплачивало, предоставляло сведения об использованных произведениях за период с 06.08.2009-30.06.2012, в том числе путем ретрансляции по телевидению и радиовещанию.

По запросу суда первой инстанции Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска представлены сведения о выручке ответчика за период 9 месяцев 2009-полугодие 2012 года, на основании которых истцом рассчитана сумма требований вознаграждения по договору.

Исходя из суммы дохода ЗАО "Телекомпания "Даль-ТВ" за период с 01.07.2009-30.06.2012 в размере 63 640 000 руб., ставки вознаграждения, установленной пунктом 3.1. договора в размере 3% от дохода, размер вознаграждения согласно расчету истца составил 1 909 200 руб.

В период с 30.06.2009 по 01.07.2012 вознаграждение по договору ответчиком не оплачивалось, что им не отрицается, что явилось основанием для обращения ВОИС в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска суд первой инстанции, исходил из того, что договор ответчика с ВОИС не содержит условий, позволяющих считать установленное вознаграждение абонентской платой, и, требуя взыскания с ответчика вознаграждения, ответчик по смыслу статьи 65 АПК РФ должен представить доказательства, позволяющие сделать достоверный вывод о сообщениях, сделанных ответчиком в эфире либо по кабелю фонограмм, которые находятся в реестре общества, размещенном на интернет-ресурсе, то есть об использовании ответчиком той информации, которая размещена для использования в сети Интернет. Между тем, по выводу суда, таких доказательств истцом не представлено, ходатайств об их истребовании судом не заявлялось, а ответчик отрицал факт их использования.

Суд апелляционной инстанции, проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, изучив материалы дела, приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 1229 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе путем публичного исполнения (статья 1270 ГК РФ). Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя (пункт 1 статьи 1229 ГК РФ). Право использования произведения может быть получено на основании лицензионного договора с правообладателем (статья 1233 ГК РФ) либо на основании лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе (пункт 1 статьи 1243 ГК РФ).

В соответствии с подп. 7 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю.

Согласно статье 1242 ГК РФ авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда настоящим Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

В соответствии с подпунктами 5,6 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в том числе в следующих сферах коллективного управления: осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326); осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326).

Согласно пункту 3 статьи 1244 ГК РФ аккредитованная организация наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, вправе осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Материалами дела установлено, что истец является организацией по управлению правами на коллективной основе имеющий государственную аккредитацию на осуществление деятельности в соответствии с подпунктами 5,6 части 1 статьи 1244 ГК РФ.

В соответствии со статьей 1317 ГК РФ сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением кабельного телевидения. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой.

Согласно части 1, 2 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).

Как видно из дела ВОИС уполномочена осуществлять сбор вознаграждения не только в отношении конкретно поименованных фонограмм в пользу конкретных правообладателей, с которыми у ВОИС заключены соответствующие договоры, но и в отношении неограниченного перечня фонограмм.

В связи с этим, вывод суда первой инстанции в отношении необходимости наличия доказательств, позволяющие сделать достоверный вывод о сообщениях, сделанных ответчиком в эфире либо по кабелю фонограмм, которые находятся в реестре общества, размещенном на интернет-ресурсе, то есть об использовании ответчиком той информации, которая размещена для использования в сети Интернет, сделан без учета указанных норм права и условий договора N 006/ДВ от 03.09.2008, поскольку истец осуществляет сбор вознаграждения не только за сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, составляющих реестр ВОИС, но также в пользу тех изготовителей фонограмм и исполнителей, которые не заключили с ним договоры о передаче полномочий по управлению правами.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" истец, действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой от своего имени для защиты прав, управление которыми он осуществляет свидетельством о государственной аккредитации.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 988 "Об утверждении Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях" (далее-Постановление N988) плательщиками вознаграждения за публичное исполнение фонограмм являются юридические лица, осуществляющие или организующие публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее исполнения или в другом месте одновременно с ее исполнением.

Плательщиками вознаграждения за сообщение фонограмм в эфир или по кабелю являются организации эфирного или кабельного вещания, осуществляющие передачу фонограмм по радио или по телевидению либо их ретрансляцию.

Плательщики выплачивают вознаграждение за использование фонограммы (далее - вознаграждение) независимо от того, является ли использование фонограммы основным видом деятельности для плательщика или не является.

В соответствии с пунктом 4 Постановления N 988 выплата вознаграждения осуществляется плательщиками вознаграждения на основании договоров о выплате вознаграждения, заключаемых с аккредитованными организациями.

В договоре должны быть определены сроки выплаты вознаграждения, а также его размер.

Плательщики вознаграждения одновременно с выплатой вознаграждения представляют аккредитованной организации документы, а также иные сведения, которые необходимы для сбора и распределения вознаграждения и перечень которых определяется в договоре с аккредитованной организацией.

Таким образом, предметом такого договора является выплата пользователем вознаграждения и его размер.

Из содержания заключенного между истцом и ответчиком договора N 0006/ДВ усматривается, что его предметом, в силу пункта 2.1 договора является размер, сроки и порядок выплаты пользователем предусмотренного законодательством Российской Федерации вознаграждения изготовителям фонограмм и исполнителям за сообщение в эфир и/или сообщение по кабелю, в том числе путем ретрансляции передач других теле или радиовещательных организаций, фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и исполнений, в них записанных, составляющих реестр истца, а также в пользу тех изготовителей фонограмм и исполнителей, которые не заключили с истцом договоры о передаче полномочий по управлению правами, но не уведомили его об отказе от управления их правами и/или исключения объектов смежных прав из Реестра Общества.

Размер вознаграждения и сроки его оплаты регламентированы условиями договора N 0006/ДВ, в связи с чем, договор является заключенным.

С учетом срока договора, установленного в пунктах 6.1-6.3. договора, он является действующим.

В силу подпункта 7 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, под которым использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю, апелляционная инстанция соглашается с доводом подателя апелляционной жалобы о том, осуществляя ретрансляцию телеканала музыкально-информационного направления "Дорожное радио" на территории г. Хабаровска, применительно к перечисленным нормативным положениям и правовым разъяснениям, ответчик, тем самым осуществляет действия, с которыми законодатель связывает обязательную выплату соответствующего вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм.

При этом факт не получения прибыли от такого использования в силу норм подпункта 7 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ и статьи 1326 ГК РФ не имеет правового значения для рассмотрения вопроса о взыскании вознаграждения за сообщение в эфир.

Доводы ответчика о том, что истцом не доказан факт, с которым закон связывает оплату такого вознаграждения, а именно, сообщение в эфир опубликованных в коммерческих целях произведений, судом апелляционной инстанции отклоняется по указанным выше основаниям, а также в связи с тем, что при заключении договора N 0006/ДВ стороны исходили из факта сообщения ответчиком в эфир, в том числе путем ретрансляции, фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Условия договора не предусматривают положений о том, что оплата вознаграждения пользователем осуществляется при условии наличия доказательств использования таких фонограмм.

Иное привело бы к невозможности адекватной защиты прав правообладателей ввиду затруднительности фактического контроля за составом (репертуаром) используемых пользователями произведений, поскольку реально используемый репертуар исполняемых произведений не всегда может совпадать с отчетами пользователей.

В соответствии со статьей 31 Закона РФ от 27.12.1991N 2124-1 "О средствах массовой информации" радиовещание (далее также - вещание) осуществляются вещателем на основании лицензии на вещание, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации.

Таким образом, материалами дела установлено, что ответчик имеет лицензию на осуществление эфирного радиовещания и осуществляет (в том числе осуществлял в спорный период) ретрансляцию средств массовой информации (радиоканала) информационно-музыкального направления СМИ "Дорожное радио" на территории города Хабаровска; в спорный период использовал обнародованные произведения, в том числе путем ретрансляции и оплачивал авторское вознаграждение, предусмотренное лицензионным договором N 90/РВ (письма ответчика в РАО, ответ РАО от 25.03.2013).

Доводы ответчика о том, что вознаграждение, истребуемое с него, оплачивается централизовано, поскольку владельцы радиоканала "Дорожное радио" имеют лицензию с территорий действия "Российская Федерация", судом апелляционной инстанции отклоняются, как не подтвержденные документально и противоречащие материалам дела.

В частности, истцом в материалы дела представлено Приложение к договору от 01.07.2012, заключенному ВОИС с ООО "Центр Новых технологий" на оплату вознаграждения за сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, согласно которому, указанная организация имеет лицензию на радиовещание СМИ "Дорожное радио", с различной территорией вещания, Хабаровский край и г. Хабаровск в ней не поименованы.

Из представленной в дело переписки: письма ООО "Российское авторское общество" от 25.03.2013, писем ЗАО "Телекомпания "Даль-ТВ" от 05.04.2013 в адрес ООО "Российское авторское общество", отчетов об использованных фонограммах следует, что ответчику были предоставлены права использования обнародованных музыкальных произведений по телевизионному и радио вещанию, ответчик фактически осуществлял ретрансляцию теле и радиовещания, отправлял отчеты и выплачивал авторское вознаграждение.

Следовательно, если за трансляцию произведений выплачивалось авторское вознаграждение, то должно так же выплачиваться вознаграждение исполнителям и изготовителям фонограмм, павами которых управляет истец как организация получившая аккредитацию.

Таким образом, оценив материалы дела по правилам главы 7 АПК РФ, принимая во внимание нормы статей 1229,1242, 1244, 1317, 1326 ГК РФ, поскольку ответчик осуществляет сообщение в эфир фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в соответствии со статьей 1326 ГК РФ и с учетом условий заключенного договора N 0006/ДВ он обязан оплатить вознаграждение в пользу изготовителей фонограмм и исполнителей, чьи исполнения зафиксированы в этих фонограммах.

В соответствии со сведениями налогового органа, выручка ЗАО "Даль-ТВ" за период 9 месяцев 2009-полугодие 2012 составила 63 640 000 руб., что не оспаривается ответчиком.

Сумма вознаграждения в соответствии с пунктами 3.1, 3.2 договора N 006/ДВ должна выплачиваться ежеквартально, размер три процента от дохода за отчетный период согласно расчету истца составит 1 909 200 руб. и подлежит взысканию в пользу истца.

Ответчик в соответствии с правилами состязательности расчет не оспорил.

В отношении неустойки за не предоставление отчетов об использованных фонограммах.

Как следует из условий договора (пункт 3.3.), на ответчика возложена обязанность в срок до 20 числа месяца, следующего за отчетным кварталом, предоставлять ВОИС отчеты об использованных фонограммах. Данные отчеты согласно пояснений представителя истца, необходимы в том числе для распределения вознаграждения.

Материалами дела установлено, и ответчиком не оспаривается, что указанное условие договора им не выполнялось, отчеты не направлялись, вознаграждение в размере, предусмотренном договором, не оплачивалось.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из положений статей 330 - 333 ГК РФ следует, что взыскание неустойки в качестве способа защиты нарушенного права применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка).

Пунктом 3.6. договора предусмотрена ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 3.3. договора в виде неустойки в размере 100 руб. за каждый день просрочки (пункт 3.6.).

Таким образом, размер неустойки согласован сторонами.

Руководствуясь указанным условием, истец начислил неустойку исхода из периодов предоставления отчетов, даты исполнения обязательств, количества дней неисполнения обязательств по предоставлению отчетов, исходя из чего, сумма неустойки составила 699 100 руб.

Указанный расчет судом апелляционной инстанции проверен и признан арифметически верным и соответствующим пункту 3.6 договора N 0006/ДВ.

Размер неустойки ответчиком не оспорен, контррасчет не предоставлен.

Непредставление отчета является самостоятельным нарушением, не связанным с фактом использования или не использования фонограмм, поэтому вывод суда о том, что отчет можно не предоставлять если фонограммы не используется не основан на условиях договора. Размер неустойки за нарушение так же фиксирован 100 руб. в день и не зависит от количества сообщений фонограмм.

На основании изложенного, требование о взыскании неустойки 699 100 руб. подлежит удовлетворению.

В отношении требований о взыскании неустойки за несвоевременную выплату вознаграждения.

Срок исполнения обязательств по выплате вознаграждения установлен в пункте 3.2 договора ежеквартально, до 20 числа месяца, следующего за отчетным кварталом.

Материалами дела установлено, что ответчик, являясь организацией, которая в качестве предпринимательской деятельности на лицензируемой основе осуществляет радиовещание согласно условиям лицензии, и достоверно зная о наличии законом и договором установленной обязанности оплачивать вознаграждение исполнителям, изготовителям фонограмм, сообщаемых им в эфир по радио (статья 1326 ГК РФ), оплату вознаграждения не производил.

Пунктом 3.5 договора N 0006/ДВ предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 3.2 договора, по требования общества пользователь оплачивает пеню в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Руководствуясь указанным условием, истец начислил неустойку исхода из даты исполнения обязательств, количества дней неисполнения обязательств, в связи с чем, сумма неустойки составила 833 336,49 руб.

Указанный расчет судом апелляционной инстанции проверен и признан арифметически верным и соответствующим пункту 3.5. договора.

Таким образом, с учетом оценки условий договора, принимая во внимание предусмотренную договором ответственность за нарушение сроков выплаты вознаграждения, а также за не предоставление отчетов об использованных фонограммах, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде неустойки в размере 833 336,49 руб. за нарушение сроков выплаты вознаграждения и в размере 699 100 руб. за не предоставление отчетов за использование фонограмм за период с 30.06.2009 по 01.07.2012., итого 1 532 436,49 руб.

В связи с удовлетворением исковых требований и отказа от иска в части решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Госпошлина в силу норм статьи 110 АПК РФ подлежит возложению на проигравшую сторону.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.02.2013 по делу N А73-13750/2012 отменить.

Прекратить производство по делу в части требований о взыскании задолженности и неустойки по договору N 0007/ДВ от 03.09.2008.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Телекомпания "Даль-ТВ" (ОГРН 1022700917612) в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707) сумму долга 1 909 200 руб., неустойки 1 532 436, 49 руб., судебные расходы по оплате госпошлины по иску 11 146, 91 руб. и по апелляционной жалобе 2 000 руб.

Возвратить Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707) из федерального бюджета госпошлину в сумме 22 637, 09 руб., оплаченной по платежному поручению N 990 от 10.10.2012, N 991 от 10.10.2012.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Телекомпания "Даль-ТВ" (ОГРН 1022700917612) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 14 493, 08 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

В.Г. Дроздова А.В. Шевц