Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2013 г. N 09АП-22477/13

г. Москва

31 июля 2013 г.

Дело N А40-37587/13

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	помощником судьи Шимкус М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2013 г. по делу N А40-37587/13, принятое судьей Уточкиным И.Н. (92-364)

по заявлению ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" (ОГРН 1027739805081, 123056, Москва. ул. Большая Грузинская. Д. 42, пом. 1, комн. 12)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве (ОГРН 1057749433411, 115035, Москва. ул. Большая Ордынка, д. 16, стр. 4)

об оспаривании постановления от 15.03.2013 по делу об административном правонарушении N 119/687/13

при участии:

от заявителя:	Абдуллина Э.Н. - по доверенности от 01.10.2012;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Управления ФМС России по Москве (далее - административный орган) от 15.03.2013 по делу об административном правонарушении N 119/687/13 о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением от 05.06.2013 заявленные требования удовлетворены частично: постановление Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве от 15.03.2013 по делу об административном правонарушении N 119/687/13 изменено: действия ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" переквалифицированы с ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ на ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в связи с чем ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" назначено административное наказание по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование своих требований заявитель ссылается на нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, а также на отсутствие состава вменяемого административного правонарушения, ввиду того, что факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина не подтверждается материалами дела.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ административный орган в суд апелляционной инстанции не представил.

Административный орган, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие указанного лица.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителя заявителя, изучив доводы апелляционной жалобы, пришел к выводу, что оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта не имеется исходя из следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как следует из фактических обстоятельств дела и достоверно установлено судом первой инстанции, 04.02.2013 сотрудниками ОУФМС России по г. Москве в НАО проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства по адресу: г. Москва, пос. Сосенское, вблизи д.Бачурино, уч. 33 (строительный объект).

В ходе проверочных мероприятий выявлен факт нарушения ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" порядка привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а именно: в установленный законом срок общество не уведомило орган миграционного контроля о привлечении к трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистан Неъматуллобеков А.А. В. в качестве арматурщика, имеющего разрешение на работу, выданное УФМС России по г.Москве серии 77 N 120880506 сроком действия до 11.06.2013 г.

На основании выявленных фактов 08.02.2013 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ и оспариваемое постановление от 15.03.2013 г. по делу об административном правонарушении N 119/687/13.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, сделав вывод о наличии в действиях заявителя состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, а не ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, привлек ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 250 000 руб.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, считает выводы суда первой инстанции обоснованными исходя из следующего.

С учетом положений ст. 23.67, п. 1 ст. 28.3 КоАП РФ, пп. "д" п. 5 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденной Указом Президента РФ от 19.07.2004 N 928, Перечня должностных лиц системы Федеральной миграционной службы, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденного Приказом МВД от 02.06.2005 N 444 (зарегистрирован в Минюсте РФ 21.07.2005 за N 6824), протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено должностными лицами административного органа в рамках полномочий, предоставленных им законодательством.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации), разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу ч. 4 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно ч. 9 ст. 13.1 упомянутого Закона, работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Частью 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется, в соответствии с федеральным законом.

При этом в примечаниях к ст. 18.15 КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Трудовые отношения между работником и работодателем, в соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Наличие оформленного трудового либо иного договора не является необходимым элементом объективной стороны вменяемого заявителю правонарушения, поскольку доказыванию подлежит фактический допуск данного лица к выполнению каких-либо работ в интересах общества с учетом п.1 прим. к ст. 18.15 КоАП РФ.

Следовательно, объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ образует привлечение к трудовой деятельности гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Согласно ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективной стороной вменяемого обществу административного правонарушения составляют действия (бездействие) лица, повлекшие за собой неисполнение предусмотренной законом обязанности по уведомлению уполномоченных органов в сфере миграционного контроля о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности.

В рассматриваемом случае, 05.07.2012 гражданину Республики Таджикистан Неъматуллобекову А.А. Управлением ФМС по г.Москве выдано разрешение на работу серии 77 N 120880506, действительное до 11.06.2013, в котором видом деятельности указано - подсобный рабочий, работодателем - ЗАО "Реставрационно-строительный концерн "Лусине".

Как усматривается из материалов административного дела на строительном объекте по адресу: г. Москва, пос. Сосенское, вблизи д.Бачурино, уч. 33 гражданин Республики Таджикистан Неъматуллобеков А.А. осуществлял трудовую деятельность в качестве арматурщика, тогда как разрешения на данный вид деятельности в ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" не имел.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правомерный вывод об отсутствии в действиях ответчика состава правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ.

Между тем, факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имевшего разрешения на работу по такому виду деятельности в данной организации подтверждается: актом проверки от 04.02.2013, протоколом осмотра территории от 04.02.2013, фототаблицей, объяснением самого иностранного гражданина от 04.02.2013, а также объяснениями генерального директора ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" Л. Никчевич от 08.02.2013, согласно которым, иностранный гражданин находился на строительном объекте заявителя без разрешения.

Указанное нарушение требований миграционного законодательства, образует состав правонарушения по ч. 1 ст.18.15 КоАП РФ.

Исходя из изложенного, довод жалобы об отсутствие состава вменяемого административного правонарушения отклоняется апелляционной коллегией как противоречащим представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, сформулированной в п. 20 Постановления Пленума от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", если при рассмотрении дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положения лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения.

Таким образом, выводы суда о необходимости изменить оспариваемое постановление обоснованы.

Наказание применено судом первой инстанции в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в соответствии с установленным ч. 2 ст. 4.4 КоАП РФ порядком.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на нарушение процедуры привлечения к административной ответственности отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела об административном правонарушении следует, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 08.02.2013 и постановление о назначении административного наказания по делу N 119/687/13 от 15.03.2013 вынесены в присутствии надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела законного представителя общества - генерального директора Никчевич Луки.

Таким образом, нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.06.2013 г. по делу N А40-37587/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Н.Н. Кольцова Т.Т. Маркова