Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2013 г. N 15АП-13132/13

город Ростов-на-Дону

14 ноября 2013 г.

дело N А32-27645/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко Н.В.

судей И.Г. Винокур, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Алафиновой Е.В.

при участии:

от заявителя: представитель Долгих Д.А. по доверенности от 21.07.2013, от заинтересованного лица: представитель Грецкая А.С. по доверенности от 21.08.2013 N 03-1-23/07151, представитель Коваленко А.В. по доверенности от 01.11.2013, представитель Абдраманова И.Ю. по доверенности от 07.10.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.07.2013 по делу N А32-27645/2012 о (об)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж"

к заинтересованному лицу - Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Краснодарскому краю

о признании решения недействительным,

принятое судьей Боровика А.М.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Краснодарскому краю (далее - инспекция) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 12 по Краснодарскому краю N 10-26/62 от 29.06.2012 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности в виде штрафа за неуплату налога на прибыль (ФБ) - 199 758,8 руб., налога на прибыль (КБ) - 1 063 467 руб., НДС - 1 750 308,39 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату налогов: по налогу на прибыль (ФБ) - 284 055,23 руб., по налогу на прибыль (КБ) - 29 011,76 руб., по НДС - 2 261 108 руб.; доначисления налога на прибыль и НДС в сумме 20 163 403,26 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.07.2013 в удовлетворении требования отказано.

Решение мотивировано тем, что общество документально не подтвердило право на налоговую выгоду. Контрагенты налогоплательщика - ООО "Стройинформ", ООО "Техпромснаб", ООО НЛП "Геобезопасность" зарегистрированы по подложным паспортам, реальную экономическую деятельность не осуществляли. Нало

Общество должно было восстановить налог на добавленную стоимость в налоговом периоде, когда произведен зачет взаимных требований, поскольку не произвело оплату налога на добавленную стоимость поставщику.

Общество неправомерно учло в качестве убытка прощенную дебиторскую задолженность, так как в материалах дела отсутствуют доказательства принятия им мер по взысканию задолженности или невозможность исполнения дебитором своих обязательств.

Общество с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просила его отменить, удовлетворить заявленное требование.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд дал ненадлежащую правовую оценку имеющихся в деле доказательств. Податель жалобы полагает, что представленные им документы в соответствии со статьями 169, 171, 172, 250, 252 Налогового кодекса Российской Федерации подтверждают его право на предъявление налога на добавленную стоимость к вычету и на уменьшение налоговой базы для исчисления налога на прибыль. Общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов. Налоговый орган не доказал, что налоговая выгода заявлена вне связи с реальным осуществлением деятельности.

Апелляционная жалоба содержит довод о том, что материалами дела подтверждается невозможность взыскания дебиторской задолженности с ООО "ЭлектроМонтажАвтоматика", поэтому сумма прощенного долга правомерно учтена налогоплательщиком в качестве внереализационного расхода.

Податель жалобы считает, что судом неверно к спорным правоотношениям применена норма пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до 01.01.2008.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы России N 12 по Краснодарскому краю просит оставить обжалованный судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; считает выводы суда соответствующими установленными по делу обстоятельствами и нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, правовые позиции по спору поддержали.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 12 по Краснодарскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО "Газстроймонтаж" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2008 по 31.12.2010

По результатам проверки составлен акт N 10-26/62 от 04.05.2012.

По результатам рассмотрения акта, материалов проверки, возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение от 29.06.2012 N 10-26/62 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 123, пунктом 1 статьи 126, статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафов в сумме 3 020 708,39 руб., обществу предложено уплатить недоимку по налогам в размере 20 171 787,21 руб., удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц в размере 28 871,00 руб., уплатить пени в сумме 2 586 209,44 руб. Общая сумма, подлежащая уплате в бюджет, составила 25 807 576, 04 руб.

Общество обратилось с апелляционной жалобой на не вступившее в силу решение налогового органа в Управление Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 29.08.2012 N 20-12-900 апелляционная жалоба ООО "Газстроймонтаж" оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной ИФНС России N 12 по Краснодарскому краю от 29.06.2012 N 10-26/62 утверждено и вступило в законную силу.

Заявитель, не согласившись с указанным решением 29.06.2012 N 10-26/62, обратился в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав и интересов.

Суд первой инстанции проверил соблюдение инспекцией требований статьи 101 НК РФ и пришел к выводу, что процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения налоговым органом допущено не было.

Вывод суда первой инстанции соответствует установленным по делу обстоятельствам и нормам статьи 101 НК РФ. Оснований для переоценки выводов суда у судебной коллегии не имеется.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении требования. суд первой инстанции обоснованно руководствовался нижеследующим.

Как следует из материалов дела, обществом в целях исчисления налога на прибыль учтены расходы по взаимоотношениям: с ООО "Стройинформ" в сумме 3 132 276, 85 руб. в 2008 году, с ООО "Техпромснаб" в сумме 19 296 708,08 руб. в 2009 году, с ООО НЛП "Геобезопасность" в сумме 29 322 969,49 руб. в 2009 году. Признав указанные расходы документально не подтвержденными, инспекция доначислила налог на прибыль за 2008 год в размере 751 746 руб., за 2009 год в размере 9 723 936 руб.

Кроме того, общество заявило вычет по НДС по счетам-фактурам, выставленным в адрес налогоплательщика:

за 2 квартал 2008 года в сумме 213 558,51 руб. ООО "Стройинформ",

за 3 квартал 2008 года в сумме 350 251,33 руб. ООО "Стройинформ",

за 2 квартал 2009 года в сумме 144 915, 26 руб. ООО "Техпромснаб",

за 3 квартал 2009 года в сумме 2 272 869, 36 руб. ООО "Техпромснаб",

за 4 квартал 2009 года в сумме 1 055 622,84 руб. ООО "Техпромснаб",

в сумме 5 278 134,51 руб. ООО НЛП "Геобезопасность".

Признавая необоснованной налоговую выгоду по спорным хозяйственным операциям, суд обоснованно исходил из нижеследующего.

В силу статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Как следует из статей 171, 172, 169 НК РФ, основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению является счет-фактура.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Требования к порядку составления счетов - фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Таким образом, данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Положения статьи 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (услугами), что в свою очередь предполагает уплату НДС в федеральный бюджет поставщиком. Данная позиция изложена также и в определении Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 N 324-0.

На основании статьи 246 НК РФ российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций.

Статья 247 НК РФ устанавливает, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона N 129-ФЗ первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Как установлено инспекцией в ходе проведения выездной проверки, фактически за проверяемый период ООО "Газстроймонтаж" осуществляло производство общестроительных работ по прокладке магистральных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период между ООО "Газстроймонтаж" и ООО "Стройинформ" ИНН 6164276993 КПП 616401001 заключены договоры на выполнение работ по капитальному ремонту, по которым ООО "Стройинформ" выступает спецсубподрядчиком, и договоры на поставку товарно-материальных ценностей.

Налогоплательщиком представлены первичные документы за 2008 год по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Стройинформ", в том числе: счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, товарные накладные по приобретению ТМЦ на общую сумму 3 696 086,59 руб., в том числе НДС - 563 809,84 руб. (за 2 квартал - 213 558,51 руб., за 3 квартал - 350 251,33 руб.).

В соответствии со ст. 95 НК РФ налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля назначена почерковедческая экспертиза подписи директора ООО "Стройинформ" Сегида Р.В., что подтверждается постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 14.06.2012 N 1.

Почерковедческая экспертиза проведена ООО Экспертным бюро "Параллель". Из заключения эксперта N ЭБП-1-229/2012 от 26.06.2012 следует, что изображения подписи от имени Сегида Р.В. в светокопиях договора от 23.06.2008 N 816/2008 между ООО "Газстроймонтаж" и ООО "Стройинформ", акте о приемке выполненных работ N б/н от 12.09.2008, товарной накладной N 117 от 30.06.2008, счете-фактуре N 196 от 30.06.2008 ООО "Стройинформ", карточке банка с образцами подписей и оттиском печати ООО "Стройинформ" Филиала Коммерческого банка "ЮНИАСТРУМ БАНК" по счету 40702810302000000620 выполнены не Сегида Р.В., а другим лицом.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля в отношении контрагента ООО "Стройинформ", установлено следующее:

14.05.2010 ОРБ ГУ МВД России по ЮФО г. Ростов-на-Дону, а также 15.06.2012 Отделом УЭБ и ПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю ст. Кущевская проведены допросы (опросы) свидетеля Сегида Р.В., в ходе которых свидетель отрицал свою причастность к созданию (учреждению) и деятельности ООО "Стройинформ", пояснил, что весной 2008 года утерял паспорт, который вернул ему незнакомый подросток. Никаких документов от имени ООО "Стройинформ" никогда не подписывал. Дополнительно указал, что печать и документы ООО "Стройинформ" никогда не видел. Сегида Р.В. отрицает подпись под своей фамилией в представленных на обозрение документах юридического дела ООО "Стройинформ" и документах ФКБ "Юниаструм Банк".

Из допроса свидетеля Тихонова С.А., проведенного Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области (протокол допроса N 18- 28/010051 от 20.04.2012), являвшегося заместителем генерального директора ООО "Газстроймонтаж" и подписывавшего договоры, акты о приемке выполненных работ, следует, что сам Тихонов С.А. с представителями ООО "Стройинформ" не контактировал. Договоры подписывались по юридическому адресу ООО "Газстроймонтаж" по распоряжению генерального директора ООО "Газстроймонтаж" Лобанова А.Л. Фактические работы и условия определял Лобанов А.Л.

Инспекцией направлен запрос в отношении ООО "Стройинформ" в Межрайонную ИФНС России N 24 по Ростовской области. Из полученного ответа следует, что ООО "Стройинформ" не представило документы по требованию, касающиеся взаимоотношений с ООО "Газстроймонтаж".

Дополнительно налоговый орган сообщил: основной вид деятельности ООО "Стройинформ" - оптовая торговля прочими строительными материалами. Учредителем ООО "Стройинформ" является Сегида Роман Викторович. С момента постановки на учет налоговая отчетность ООО "Стройинформ" не представлялась. Сведений о наличии недвижимого имущества и транспортных средств не имеется. Сведения о среднесписочной численности ООО "Стройинформ" не представлялись.

Как следует из материалов проверки, оплата за выполненные работы и поставленный товар осуществлялась ООО "Газстроймонтаж" посредством перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Стройинформ" в ФКБ "Юниаструм Банк" в Ростове-на-Дону в сумме 2 849 185,79 руб.

Остаток кредиторской задолженности на 01.01.2009 в сумме 1 410 710,74 руб. ООО "Стройинформ" переведен новому кредитору - ООО "Молодежный строительный трест "Молодогвардеец" согласно договору о переводе долга от 10.08.2009 N 01/ПД-2009, Сегида Р.В., который содержался в местах лишения свободы с 06.08.2009 по 05.05.2010, что подтверждается справкой от 05.10.2010 N 051269.

ООО "Стройинформ" производил расчеты с различными организациями за стройматериалы, в том числе, с ООО "Горизонт", которое согласно показаниям свидетеля Хлопенко С.Н., допрошенного СЧ при ГУ МВД России по ЮФО г. Ростов-на-Дону (протокол допроса подозреваемого от 05.05.2010), является организацией по обналичиванию денежных средств.

Выплата заработной платы с расчетных счетов ООО "Стройинформ" не производилась.

Согласно выписке банка ООО "Стройинформ" осуществляло приобретение стройматериалов, ГСМ, электроматериалов, инструмента. Вид деятельности, согласно данным ЕГРЮЛ, - 51.53.24 - оптовая торговля прочими строительными материалами, не соответствует фактическому виду деятельности - выполнение работ по капитальному ремонту).

Из пояснений заявителя следует, что ООО "Стройинформ" выполняло работы по устройству внутренних инженерных систем оборудования, монтаж технологического оборудования, которые в соответствии с Федеральным Законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежат обязательному лицензированию.

Согласно информации, полученной от Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области ООО "Стройинформ", в федеральной базе (ЕГРЮЛ, ЕГРН) данные о выданных лицензиях отсутствуют.

Как следует из протокола осмотра территорий, помещений от 27.02.2012, составленного Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области, по юридическому адресу ООО "Стройинформ" на момент осмотра не находится, деятельность не осуществляет.

Между ООО "Газстроймонтаж" и ООО "Техпромснаб" ИНН 6164286663 КПП 616401001 заключены договоры подряда, согласно которым ООО "Техпромснаб" выступает субподрядчиком (подрядчиком).

Как следует из материалов проверки, налогоплательщиком представлены первичные документы за 2009 год по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Техпромснаб", в том числе: счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ на общую сумму 22 770 115,52 руб., в том числе: НДС - 3 473 407,46 руб. (2 квартал - 144 915,26 руб., 3 квартал - 2 272 869,36 руб., 4 квартал - 1 055 622,84 руб.).

В соответствии со ст. 95 НК РФ налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля назначена почерковедческая экспертиза подписи директора и учредителя ООО "Техпромснаб" Паращук В.И.

Почерковедческая экспертиза проведена ООО Экспертным бюро "Параллель". Из заключения эксперта N ЭБП-1-229/2012 от 26.06.2012 следует, что изображения подписи от имени Паращук В.И. в светокопиях договора от 04.08.2009 N 41-СУБ/177, заключенного между ООО "Газстроймонтаж" и ООО "Техпромснаб", акте о приемке выполненных работ N 2 от 30.09.2009, счете-фактуре N 34 от 30.09.2009 ООО "Техпромснаб", карточке банка с образцами подписей и оттиска печати ООО "Техпромснаб" Филиала Ростовское Региональное Управление "Московский Индустриальный Банк" по счету 40702810602480000098, выполнены не Паращук В.И., а другим лицом.

В результате мероприятий налогового контроля в отношении контрагента ООО "Техпромснаб", установлено следующее.

Инспекцией направлен запрос в отношении ООО "Техпромснаб" в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону. Из полученного ответа следует, что конверт с требованием о предоставлении документов, отправленный по почте ООО "Техпромснаб", вернулся с отметкой "адресат по указанному адресу не значится". Директором ООО "Техпромснаб" является Паращук Владимир Ильич. Организация применяет общую систему налогообложения, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года. Численность организации составляет 5 человек, сведения об имуществе и транспортных средств отсутствуют, основных средств у организации не имеется.

Налоговым органом указано, что данные отчетности контрагента, представленной в налоговый орган по месту учета, не соответствуют фактическим объемам реализации работ, услуг, выполненных в проверяемом периоде ООО "Газстроймонтаж".

В соответствии с данными баланса ООО "Техпромснаб" по состоянию на 01.10.2009 сумма дебиторской задолженности составила 6 000 руб., а по данным бухгалтерского учета ООО "Газстроймонтаж" по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" значится кредиторская задолженность в сумме 13 199 921,36 руб. по контрагенту ООО "Техпромснаб".

Согласно протоколу осмотра территорий, помещений от 21.12.2011 установлено, что по юридическому адресу ООО "Техпромснаб" на момент осмотра не находился, деятельность не осуществляет.

Как следует из материалов дела, оплата за выполненные работы осуществлялась ООО "Газстроймонтаж" посредством перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Техпромснаб" в Филиале РРУ ОАО "МИНБ" г. Ростов-на-Дону.

При анализе банковских выписок о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Техпромснаб" установлено, что на расчетный счет поступили денежные средства в сумме 22 770 115,54 руб. от ООО "Газстроймонтаж" за выполненные работы, далее - ООО "Техпромснаб" производило расчеты с различными организациями за стройматериалы, в том числе за стройматериалы с ООО "Алиса", которое согласно показаниям свидетеля Хлопенко С.Н., допрошенного СЧ при ГУ МВД России по ЮФО г.Ростов-на-Дону (протокол допроса подозреваемого от 05.05.2010), является организацией по обналичиванию денежных средств.

Согласно выписке банка ООО "Техпромснаб" осуществляло только приобретение стройматериалов, инструмента, автозапчастей, радиаторов, дизтоплива, ГСМ, электротехнической продукции.

Инспекция установила, что учредитель и руководитель ООО "Техпромснаб" Паращук Владимир Ильич находится в федеральном розыске с 20.07.2009. Договоры, акты приемки выполненных работ, счета-фактуры, подписанные Паращук В.И., датированы после 20.07.2009.

Из допроса свидетеля Тихонова С.А., проведенного Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области (протокол допроса N 18-28/010051 от 20.04.2012), являвшегося заместителем генерального директора ООО "Газстроймонтаж" и подписавшего договоры, акты о приемке выполненных работ, следует, что сам Тихонов С.А. с представителями ООО "Техпромснаб" не контактировал. Договоры подписывались по юридическому адресу ООО "Газстроймонтаж" по распоряжению генерального директора ООО "Газстроймонтаж" Лобанова А.Л. Фактические работы и условия определял Лобанов А.Л.

Согласно актам приемки выполненных работ ООО "Техпромснаб" осуществляло работы, которые в соответствии с Федеральным Законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежали обязательному лицензированию: работы, связанные с повышенной опасностью промышленных производств и объектов (в т.ч. капитальный ремонт оборудования стационарных автомобильных газозаправочных станций, комплекс работ по врезкам под давлением). Вместе с тем, в Федеральной базе (ЕГРЮЛ, ЕГРН) данные о выданных лицензиях отсутствуют.

Как следует из материалов проверки, между ООО "Газстроймонтаж" и ООО "Научно-производственное предприятие "Геобезопасность" ИНН 6111052269, КПП 61020101 заключен договор субподряда N 56-СУБ/Р/2009 от 19.11.2009 на выполнение строительно-монтажных работ, подписанный со стороны субподрядчика генеральным директором ООО НПП "Геобезопасность" Зайцевой А.А., со стороны генподрядчика - заместителем генерального директором ООО "Газстроймонтаж" Тихоновым С. А., действующим на основании доверенности N 1/1 от 14.02.2009.

Предметом этого договора является выполнение строительных работ по объекту "Реконструкция АГНКС и АГЗС для нужд ООО "Газпромтрансгаз-Кубань", в том числе: "Кисляковская наливная эстакада", "Реконструкция объектов Краснодарского УТТ и СТ", "Реконструкции санатория-профилактория "Пламя" в г. Анапа Краснодарского края". Стоимость работ, выполняемых по договору, определяется Протоколом соглашения о договорной цене и составляет 58 281 139,02 руб., в том числе: НДС - 8 890 343,24 руб. Срок выполнения работ - с 19.11.2009 по 31.12.2009.

Налогоплательщиком представлены первичные документы за 2009 год по взаимоотношениям с контрагентом ООО НПП "Геобезопасность", в том числе: счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы N КС-2, N КС-3) строительные работы выполнены на 34 601 104 руб., в том числе сумма НДС 5 278 134,51 руб. (4 квартал 2009).

В соответствии со ст. 95 НК РФ инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля назначена почерковедческая экспертиза подписи директора и учредителя ООО НПП "Геобезопасность" Зайцевой А.А.

Почерковедческая экспертиза проведена ООО Экспертным бюро "Параллель". Из заключения эксперта N ЭБП-1-229/2012 от 26.06.2012 следует, что в светокопиях договора N 56-СУБ/Р/2009 от 19.11.2009 между ООО "Газстроймонтаж" и ООО "НПП "Геобезопасность", акте о приемке выполненных работ от 30.12.2009 N 1.1 ООО "НПП "Геобезопасность", счете-фактуре N0000062 от 30.12.2009, выставленном ООО "НПП "Геобезопасность", карточке банка с образцами подписей и оттиска печати ООО "НПП "Геобезопасность" Филиал Коммерческого банка "ЮНИАСТРУМ БАНК" по счету 40702810502000000750, изображение подписи от имени Зайцевой А.А., выполнены не Зайцевой А.А., а другим лицом.

Как следует из материалов дела, инспекцией направлен запрос в отношении ООО НПП "Геобезопасность" в Межрайонную ИФНС России N 19 по Ростовской области. Из полученного ответа следует, что в адрес ООО НПП "Геобезопасность" направлено требование о представлении документов, документы ООО НПП "Геобезопасность" не представлены. Кроме того, Межрайонная ИФНС России N 19 по Ростовской области сообщила о невозможности проведения встречной проверки и проведения опроса руководителя, так как согласно протоколу осмотра организация по юридическому адресу не находится, наличие вывески с наименованием организации отсутствует. Дополнительно налоговый орган сообщил, что генеральным директором и учредителем ООО НПП "Геобезопасность" является Зайцева Анна Анатольевна.

Основной вид деятельности: код ОКВЭД - 45.21.1 - производство общестроительных работ по возведению зданий. Среднегодовая численность за 2009 год -7 чел., за 2010 год - 1 чел. Сведения о наличии имущества, земельных участков и транспортных средств отсутствуют.

Организация применяет общую систему налогообложения. Последняя декларация по НДС представлена за 1 квартал 2010 года, декларация по налогу на прибыль за 9 месяцев 2010 года с нулевыми показателями. Декларации и авансовые расчеты по единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2008 - 2009 гг. не представлялись.

Данные отчетности контрагента, представленной в налоговый орган по месту учета, не соответствуют фактическим объемам реализации работ, услуг, выполненных в проверяемом периоде ООО "Газстроймонтаж".

Согласно представленному бухгалтерскому балансу за 2009 год на 31.12.2009 основных средств у организации не имеется, дебиторской задолженности у ООО НПП "Геобезопасность" не имеет, а по данным бухгалтерского учета ООО "Газстроймонтаж" по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" по состоянию на 01.01.2010 значится кредиторская задолженность в сумме 34 601 104,0 руб. по контрагенту ООО НПП "Геобезопасность".

Как следует из материалов проверки, оплата за выполненные работы осуществлялась ООО "Газстроймонтаж" посредством перечисления денежных средств на расчетный счет ООО НПП "Геобезопасность" в ФКБ "Юниаструм Банк" г. Ростов-на-Дону.

На основе анализа банковских выписок о движении денежных средств судом установлено, что в 2009 году на счет ООО НПП "Геобезопасность" поступили денежные средства в сумме 34 601 104,00 руб. от ООО "Газстроймонтаж" за выполненные работы. Далее - ООО НПП "Геобезопасность" производило расчеты с организациями, в том числе, с ООО "Сармат" и ООО "Техинвест", которые согласно показаниям свидетеля Хлопенко С.Н., допрошенного СЧ при ГУ МВД России по ЮФО г. Ростов-на-Дону (протокол допроса подозреваемого от 05.05.2010), являются организациями по обналичиванию денежных средств.

Денежные средства с расчетного счета перечислялись ООО НПП "Геобезопасность" за электротехнические товары, за услуги банка, строительные материалы, за керамогранит, за таможенное оформление, налоги, за автомасла. На расчетный счет ООО НПП "Геобезопасность" поступали денежные средства с назначением платежа за строительно-монтажные работы, за проектные работы, за производство работ, за реконструкцию тепломагистрали, за выполненные работы, за теплоизоляционные работы.

Из протокола допроса свидетеля Зайцевой А.А (директора ООО НПП "Геобезопасность") от 16.06.2010, составленного ОРЧ ОРБ ГУ МВД России по ЮФО г. Ростов-на-Дону, протокола опроса свидетеля от 29.12.2011, составленного Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области, протокола опроса от 23.06.2012, составленного УЭБ и ПК ГУ МВД России ст. Кущевской, следует, что Зайцева А.А к созданию ООО НПП "Геобезопасность" никакого отношения не имеет, в состав учредителей не входила, учредительные взносы не вносила, генеральным директором не являлась, никому не поручала создание юридических лиц и их руководство. Расчетные счета в банках и иных кредитных учреждениях никогда не открывала, системой удаленного доступа к расчетному счету организации с использованием "Интернет Банк-Клиент" никогда не пользовалась. Договоры с банками об использовании системы "Интернет Банк-Клиент" не подписывала, никогда не распоряжалась расчетными счетами ООО НПП "Геобезопасность". Из представленных на обозрение документов свою подпись не подтверждает.

Из допроса свидетеля Тихонова С.А., проведенного Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области (протокол допроса N 18-28/010051 от 20.04.2012), являвшегося заместителем генерального директора ООО "Газстроймонтаж" и подписывавшего договоры, акты о приемке выполненных работ, следует, что сам Тихонов С.А. с представителями ООО "НПП Геобезопасность" не контактировал. Договоры подписывались по юридическому адресу ООО "Газстроймонтаж" по распоряжению генерального директора ООО "Газстроймонтаж" Лобанова А.Л. Фактические работы и условия определял Лобанов А.Л.

Установив фактические обстоятельства дела и дав им правовую оценку в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что ООО "Газстроймонтаж" не подтвердило документально право на налоговый вычет по НДС и уменьшение налоговой базы для исчисления налога на прибыль, получило необоснованную налоговую выгоду, поскольку его контрагенты не имели возможности осуществлять деятельность по выполнению строительных работ в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Из анализа выписки банка о движении денежных средств по расчетным счетам организаций следует, что они не осуществляли оплату субподрядных работ в пользу третьих лиц. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что они не выполняли субподрядные работы силами третьих лиц.

Показания лиц, зарегистрированных в качестве руководителей организаций, заключение эксперта согласуются с иными доказательствами по делу и свидетельствуют о том, что документы, оформленные от имени субподрядных организаций, содержат недостоверные сведения в отношении хозяйственных операций и лиц, их подписавших, а, следовательно, не могут быть приняты в качестве доказательств реальности выполнения работ.

Из документов, представленных налогоплательщиком по взаимоотношениям с контрагентами, а именно: договоров, счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ, товарных накладных. следует, что документы подписаны лицами, которые отрицают свою причастность к деятельности этих организаций. Указанные лица не имели отношения к хозяйственно-финансовой деятельности указанных организаций и не передавали свои полномочия другим лицам; работников на объекты не направляли; процесс работ не контролировали; на объектах заказчика не были; фактически работы заказчику не сдавали и не знают о выполнении работ для ООО "Гастроймонтаж", а, следовательно, не могли своими подписями удостоверить факт выполнения работ по договорам с обществом.

Исследовав акты выполненных работ (оказанных услуг), представленные обществом для подтверждения факта приобретения работ, услуг, а также счета-фактуры этих контрагентов, апелляционный суд установил, что они подписаны лицами, которые значатся в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве руководителей организаций, но отрицают свою причастность к деятельности этих организаций и подписание каких-либо документов от имени этих организаций.

При оценке этого обстоятельства суд апелляционной инстанции исходит из нижеследующего.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Вместе с тем, исследовав первичные документы налогоплательщика, во взаимной связи с материалами встречных проверок, суд пришел к обоснованному выводу, что организации не имели возможность реально выполнить работы (оказать услуги) в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, а счета-фактуры, акты выполненных работ, товарные накладные от имени организаций оформлены вне связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельности.

Суд пришел к выводу о правомерности и обоснованности довода налогового органа о том, что представленные обществом документы для подтверждения факта приобретения товаров (работ, услуг) у ООО НПП "Геобезопасность", ООО "Техпромснаб", ООО "Стройинформ" содержат недостоверные сведения, поскольку не отражают реальные хозяйственные операции.

Положения статей 171 и 172 Кодекса предполагают возможность возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами), что, в свою очередь, предполагает уплату данного налога в федеральный бюджет.

Налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли и налоги в бюджет не уплачивали или уплачивали в размерах, не сопоставимых с оборотами по реализации товаров (работ, услуг) в пользу общества, в систему взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным паспортам, схема взаимодействия ООО "Газстроймонтаж" с контрагентами указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды. Ввиду этого, суд обоснованно не ограничился проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а оценил все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на налоговый вычет по счетам-фактурам контрагентов, которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, полученными инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля, свидетельствуют о том, что представленные обществом документы содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС по счетам-фактурам этих организаций и уменьшение налоговой базы в целях исчисления налога на прибыль.

Недостоверность сведений о хозяйственных операциях подтверждена информацией, полученной налоговым органом в ходе контрольных мероприятий, в частности: сведениями о том, что организации не имели возможности осуществлять деятельность в силу отсутствия сотрудников, основных средств; показаниями и объяснениями лиц, зарегистрированных в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве руководителей организаций; заключением эксперта; анализом движения денежных средств, перечисленных контрагентам в качестве оплаты по договорам с обществом.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указал, что факт неисполнения контрагентами по сделке налоговых обязательств, отсутствие организаций по юридическим адресам, недостоверность сведений в товарно-транспортных накладных не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Судебная коллегия дала правовую оценку указанному доводу заявителя и пришла к выводу, что каждое из этих обстоятельств в отдельности (без представления налоговым органом иных доказательств, свидетельствующих о нереальности сделки) не может служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды. Вместе с тем, совокупность представленных налоговым органом документов свидетельствует о получении налоговой выгоды по взаимоотношениям с указанными контрагентами вне связи с реальным осуществлением деятельности. При этом, суд считает, что налоговым органом доказана недобросовестность общества и направленность его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

Оспаривая решение налогового органа, общество заявило о том, что действовало добросовестно, поэтому налоговый орган не имел оснований для отказа в предоставлении налоговой выгоды.

Довод заявителя отклонен судом по нижеследующим обстоятельствам.

Заключая сделки с поставщиками, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость. В рассматриваемом случае общество не проявило должную осмотрительность - не проверило деловую репутацию субподрядчиков (поставщиков); не установило, имели ли организации персонал, основные средства для поставки и выполнения работ; не установило, кто выступает от имени организаций во взаимоотношениях с обществом.

В отношении спорных операций общество не сообщило инспекции и суду какие-либо конкретные данные, свидетельствующие о реальном исполнении договоров с контрагентами. В частности, не приведены сведения о составе и количестве бригад, выполнявших работы на объектах заказчика; не указаны конкретные сведения о лицах, выполнявших работы в составе бригад и возглавлявших бригады, позволяющие установить и допросить указанных лиц; не указаны контактные телефонные номера этих лиц; иные сведения, позволяющие установить выполнение работ на объектах заказчика силами субподрядных организаций.

Вместе с тем, выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций не могут быть опровергнуты общей ссылкой общества на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте; на возможность оказания услуг силами третьих лиц, привлеченных контрагентами, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон. Конкретных же фактов, свидетельствующих о фактическом выполнении контрагентами работ (оказании услуг), обществом суду не представлено.

Апелляционный суд считает, что формальное составление первичных бухгалтерских документов по взаимоотношениям с контрагентами, в совокупности с такими выявленными в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствами, как отсутствие контрагентов по адресам, указанным в учредительных документах, и неизвестность их места нахождения; непредставление налоговой отчетности, либо заявление минимальных налоговых обязательств; совершение нехарактерных для заявленного вида деятельности операций по банковским счетам; отсутствие расходов, связанных с общехозяйственной деятельностью (аренда, коммунальные расходы, услуги связи, зарплата и т.д.); отсутствие основных средств, трудовых и материальных ресурсов; отсутствие хозяйственных операций, присущих для действующих субъектов предпринимательской деятельности; заключение сделок с организациями, которые неизвестны на рынке оказания услуг и строительных работ, свидетельствует об отсутствии реальных сделок с данными организациями и создании документооборота для получения необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель указал, что все организации зарегистрированы в Едином государственном реестре юридических лиц. Данное обстоятельство было принято во внимание при заключении договоров с указанными организациями. Указанный довод рассмотрен судом и признан необоснованным, поскольку формальная регистрация юридического лица в Едином реестре без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы (поставить товар) и не является доказательством должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Сам по себе факт получения обществом документов о государственной регистрации организаций-контрагентов не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Общество при рассмотрении дела, указывая на недоказанность инспекцией согласованности действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, и на проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов по сделкам, при этом не привело доводов в обоснование выбора указанных организаций в качестве контрагентов (имея в виду значительный размер стоимости работ (услуг), а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.).

При этом, из обстоятельств дела следует, что контрагенты не имели и не имеют в штате сотрудников соответствующих рабочих профессий, способных выполнить тот объем строительных работ, который заявлен в актах выполненных работ, подписанных с этими организациями. Отсутствуют какие-либо сведения о положительной деловой репутации этих организация на рынке строительных работ.

При совокупности таких обстоятельств ООО "Газстроймонтаж" не обосновало, почему в качестве контрагентов были выбраны именно эти организации, и не доказало заключение договоров с ними наличием разумной деловой цели.

Право на получение налоговой выгоды поставлено в зависимость от выполнения налогоплательщиком условий по представлению налоговому органу строго определенных документов, оформленных в установленном порядке. Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения своей обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность налогового органа доказать соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту не освобождает налогоплательщика от представления доказательств по его доводам. Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить надлежащее документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на налоговый вычет, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Инспекция представила доказательства, что первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на налоговую выгоду по взаимоотношениям с контрагентами, содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС по счетам-фактурам указанных контрагентов и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обстоятельства, выявленные инспекцией при проведении мероприятий налогового контроля, свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Из материалов дела следует, что ООО "Газстроймонтаж" и ЗАО "Югстрой" заключили соглашение от 03.10.2008 о прекращении обязательств зачетом встречных требований в сумме 710 421,95 руб., в том числе: НДС - 108 369,45 руб.

Общество уменьшило свою кредиторскую задолженность перед ЗАО "Югстрой" по договору от 15.09.2007 N 00340-07 по счету-фактуре от 31.12.2007 частично в сумме 710 421,95 руб. и уменьшило дебиторскую задолженность ЗАО "Югстрой" перед ООО "Газстроймонтаж" по договору поставки от 20.12.2007 по счету-фактуре от 20.12.2007 N107 в сумме 710 421,95 руб.

Инспекция доначислила обществу налог на добавленную стоимость, исходя из того, что в нарушение пункта 4 статьи 168 НК РФ налогоплательщик не перечислил платежным поручением сумму НДС закрытому акционерному обществу "Югстрой" при проведении зачета взаимных требований по товарам (работам, услугам).

Признавая правомерной позицию инспекции, суд обоснованно исходил из нижеследующего.

Пунктом 4 статьи 168 Кодекса (в редакции, действующей до 1 января 2009 года) установлено, что сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Согласно абзацу первому пункта 2 статьи 172 Кодекса (в редакции, действовавшей с 01.01.2008 до 01.01.2009) при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком в случаях и в порядке, которые предусмотрены пунктом 4 статьи 168 настоящего Кодекса.

При проведении зачетов взаимных требований по товарам (работам, услугам), принятым к учету с 01.01.2007 по 31.12.2007, следует учитывать, что в налоговом периоде, в котором по соглашению сторон осуществляется зачет взаимных требований, на основании пункта 4 статьи 168 Кодекса покупателю товаров (работ, услуг) следует уплатить их продавцу соответствующую сумму налога отдельным платежным поручением.

Если покупателем перечисление налога в указанном порядке не производится, то, следовательно, нарушается действующая с 01.01.2007 вышеуказанная норма пункта 4 статьи 168 Кодекса и на основании положений, закрепленных главой 21 Кодекса, в том числе в виде требований к порядку составления документов и их наличия у налогоплательщика, сумма налога на добавленную стоимость, не перечисленная покупателем продавцу товаров (работ, услуг), не может считаться правомерно принятой покупателем к вычету и подлежит восстановлению в налоговом периоде, в котором произведен взаимозачет. Уточненная декларация за соответствующий налоговый период, в котором сумма налога первоначально заявлена к вычету, не представляется.

Согласно пункту 4 статьи 168 Кодекса при проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу. В случае невыполнения требования Кодекса (отсутствия платежного поручения об уплате сумм налога на добавленную стоимость) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречило бы главе 21 Кодекса, согласно которой налог на добавленную стоимость уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.

В пункте 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлен общий порядок применения налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость, а в остальных пунктах - специальные правила применения налоговых вычетов. В частности, в пункте 2, предусмотрено использование собственного имущества покупателя в расчетах, а не проведение зачетов взаимных требований. Согласно названной норме при использовании в расчетах за приобретенные товары (работы, услуги) собственного имущества покупатель вправе применить налоговый вычет не только при наличии фактической уплаты налога, но и при списании с баланса стоимости переданного в счет их оплаты имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации).

В спорной ситуации (при проведении зачетов взаимных требований) имущество не использовалось, так как осуществлялись не расчеты, а прекращение обязательств зачетом встречных требований в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выполнение предусмотренных пунктом 1 статьи 172 Кодекса условий для применения налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость (наличие счета-фактуры и принятие товара на учет) не может исключить соблюдение покупателем иных положений Кодекса, возлагающих на него соответствующие обязанности, в том числе и предусмотренные пунктом 4 статьи 168 Кодекса.

Соблюдение требования об оплате налога на добавленную стоимость платежным поручением при проведении зачета взаимных требований не нарушает права и законные интересы юридических лиц, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации, поскольку такое требование связано с исполнением покупателями в последующем публично-правовых обязательств.

Правовая позиция определена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 10447/10 по делу N А27-15499/2009.

Судом установлено и налогоплательщиком не оспаривается, что ООО "Газстроймонтаж" предъявило к вычету налог на добавленную стоимость по счету-фактуре от 31.12.2007, выставленному ЗАО "Югстрой". В 4 квартале 2008 г. задолженность по обязательству была погашена путем зачета взаимных требований. При этом, совершив зачет взаимных требований, ООО "Газстроймонтаж" не произвело оплату налога на добавленную стоимость поставщику. При таких обстоятельствах инспекция правомерно восстановила НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 108 369, 45 руб. и предъявила его к уплате по итогам выездной налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет, как не соответствующий фактическим обстоятельствам, довод о неправильном применении судом пункта 4 статьи 168 и пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы в соответствующей части и признания незаконным доначисления налога на добавленную стоимость по данному эпизоду.

Как следует из решения налогового органа, ООО "Газстроймонтаж" включило в состав внереализационных расходов сумму задолженности 1 320 000 руб., списанную на основании соглашения о прощении долга, заключенного с ООО "ЭлектроМонтажАвтоматика". Инспекция доначислила налог на прибыль за 2010 год в размере 264 000 руб., признав неправомерными действия налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, между ООО "Газстроймонтаж" (подрядчик) и ООО "ЭлектроМонтажАвтоматика" (генподрядчик) заключен договор подряда N 09/ДП- 01 от 03.07.2009 по строительству объекта "Внешнее газоснабжение Абинского ЭМЗ в г.Абинске Краснодарского края" на сумму 8 822 628 руб., в том числе: НДС - 1 345 825 руб. Всего выполнено работ на сумму 11 784 878,92 руб.

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.06.2010 долг ООО "ЭлектроМонтажАвтоматика" перед ООО "Газстроймонтаж" по договору подряда N 09/ДП-01 от 03.07.2009 составляет 3 204 679,61 руб.

Между ООО "Газстроймонтаж" и ООО "ЭлектроМонтажАвтоматика" заключено соглашение N 4 от 01.11.2010 к договору подряда N 09/ДП-01 от 03.07.2009, согласно которому ООО "ЭлектроМонтажАвтоматика" признает свой долг перед ООО "Газстроймонтаж" в полном объеме - 3 204 679,61 руб., с указанием, что возвратить долг полностью должник в ближайшее время не может ввиду финансовых затруднений. Учитывая вышеизложенные обстоятельства, стороны договариваются о частичном погашении долга перед Кредитором при условии перечисления денежных средств в сумме 1 884 679,61 руб. до 31.12.2010. Кредитор в соответствии со статьей 415 Гражданского кодекса Российской Федерации освобождает должника от уплаты оставшейся части долга в сумме 1 320 000 руб. и не будет в дальнейшем иметь никаких претензий в отношении этой части долга.

Как следует из материалов дела, сумму долга 1 320 000 руб. включена ООО "Газстроймонтаж" в состав внереализационных расходов, учитываемых при формировании налогооблагаемой прибыли за 2010 год.

Инспекция пришла к выводу о неправомерности уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год на сумму внереализационных расходов, ввиду отсутствия предусмотренных статьей 265 НК РФ оснований.

Признавая позицию инспекции обоснованной, суд правомерно принял во внимание нижеследующее.

Согласно пункту 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

Группировка расходов определена статьей 252 Кодекса и включает в себя расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. При этом перечень внереализационных расходов и приравниваемых к таким расходам убытков налогоплательщика, непосредственно не связанных с производством и реализацией, не является исчерпывающим, что позволяет налогоплательщику учесть в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль, и иные расходы и убытки при условии соответствия их критериям, установленным статьей 252 Кодекса.

С учетом изложенного к таким убыткам могут быть приравнены и убытки, полученные налогоплательщиком в результате прощения долга, под которым согласно статье 415 Гражданского кодекса Российской Федерации признается освобождение кредитором должника от лежащих на нем обязанностей.

При прощении долга налогоплательщик должен представить доказательства направленности этих действий на получение дохода, о чем может свидетельствовать наличие у кредитора, освобождавшего должника от лежащих на нем обязанностей, коммерческого интереса в прощении долга, который, в частности, может выражаться в достижении соответствующего мирового соглашения, направленного на урегулирование взаимных требований. Прощение долга признается дарением только в том случае, если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара.

Как следует из обстоятельств рассматриваемого дела, ни в ходе проведения проверки, ни в ходе судебного разбирательства, ООО "Газстроймонтаж" не представило доказательств направленности своих действий на получения дебиторской задолженности. Судом установлено, что ООО "Газстроймонтаж" не предпринимались действия по взысканию задолженности в судебном порядке. Срок исковой давности взыскания задолженности на момент прощения долга не истек. ООО "Газстроймонтаж" не представило в суд каких-либо доказательств того, что сумма дебиторской задолженности была невозможна для взыскания, а прощение долга было обусловлено невозможностью взыскания (уплаты) задолженности.

Судом апелляционной инстанции отклонен довод подателя жалобы о том, что в 2010 году ООО "ЭлектроМонтажАвтоматика" было реорганизовано, поскольку само по себе это обстоятельство не свидетельствует о невозможности взыскания дебиторской задолженности, как с контрагента, так и с его правопреемника, и не является доказательством невозможности исполнения контрагентом своих обязательств.

В апелляционной жалобе содержится довод о том, что суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированную постановлением Президиума от 15.07.2010 N 2833/10.

Указанный довод отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку рассматриваемый в рамках настоящего дела спор отличается по фактическим обстоятельствам от спора, рассмотренного Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 Кодекса сумма непогашенной задолженности может быть включена в состав внереализационных расходов в момент истечения срока исковой давности, который в 2010 году еще не истек.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что сумма долга в размере 1 320 000 руб. необоснованно включена ООО "Газстроймонтаж" в состав внереализационных расходов, учитываемых при формировании налогооблагаемой прибыли за 2010 год. Следовательно, инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль за 2010 год в сумме 264 000,00 руб.

Арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

На основании вышеизложенного, правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. подлежат отнесению на общество с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж".

Согласно пункту 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению N 826 от 03.07.2013 государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.07.2013 по делу N А32-27645/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Газстроймонтаж" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению N 826 от 03.07.2013.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Шимбарева