Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2014 г. N 19АП-6848/13

г. Воронеж

05 февраля 2014 г.

Дело N А36-4330/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29.01.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.02.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Протасова А.И. Миронцевой Н.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: от Общества с ограниченной ответственностью "СПАР Липецк":

Талинская А.С. по доверенности 168 от 27.11.2013 г., Минина Ю.И. по доверенности б/н от 04.09. 2013 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 11.11.2013 по делу N А36-4330/2013 (судья Хорошилов А.А.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СПАР Липецк" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании решения от 25.07.2013 недействительным, предписания N70 от 25.07.2013 незаконным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СПАР Липецк" (далее - ООО "СПАР Липецк", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС по Липецкой области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 25.07.2013 и предписания N 70 от 25.07.2013, принятых комиссией Липецкого УФАС России по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 70 о нарушении обществом пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 11.11.2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, УФАС по Липецкой области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило его отменить и принять по делу новый судебный акт, указывая следующее:

- товарные знаки "СПАР" и изображение зеленого дерева в круге, которое служит средством индивидуализации имеются на торговых объектах, которые расположены во многих городах России, в т.ч. в г.Липецке по ул.Космонавтов, д.14;

- правовая позиция заявителя жалобы подтверждается постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 19.10.2011 по делу А27-2209/2011; от 04.06.2012 по делу А45-13588/2011.

В дополнениях к апелляционной жалобе в подтверждение того, что ООО "СПАР Липецк" является торговой сетью, УФАС по Липецкой области сослалось на информацию, предоставленную Управлением потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области в письме от 24.12.2013 N 6774/04-16.

В заседании апелляционной инстанции представитель УФАС по Липецкой области поддержала требования апелляционной жалобы, просила удовлетворить их по вышеприведённым основаниям.

По ходатайству представителя УФАС по Липецкой области в порядке ст.268 АПК РФ к материалам дела приобщены копии запроса УФАС по Липецкой области от 10.12.2013 N 6758-05; ответа Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области от 24.12.2013 N 6774/04-16; информации о сетевых предприятиях торговли по состоянию на 01.10.2013.

Представитель ООО "СПАР Липецк" требования апелляционной жалобы не признал, считая обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 22.01.2014 до 29.01.2014.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзыва, заслушав и обсудив пояснения представителей участвующих в деле лиц, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Как видно из представленных материалов антимонопольного дела N 70 (т.2), руководителем Липецкого УФАС России был издан приказ от 24.05.2013 N 145 о проведении плановой выездной проверки ООО "СПАР Липецк", расположенного по адресу: г.Липецк, ул.Космонавтов, д.14, в целях осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ, т.2, л.д.239-240).

По результатам проверки должностным лицом антимонопольного органа составлен Акт проверки N 13 от 07.06.2013 (т.2. л.д.40-43).

В соответствии с приказом от 08.07.2013 N 196 Липецкое УФАС России возбудило дело N 70 по признакам нарушения ООО "СПАР Липецк" части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ и создало комиссию по рассмотрению данного дела (т.2, л.д.34).

По результатам рассмотрения дела N 70 комиссия Липецкого УФАС России приняла решение от 25.07.2013 (резолютивная часть объявлена 23.07.2013), в соответствии с которым признала ООО "СПАР Липецк", осуществляющее розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети на территории Липецкой области, нарушившим п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ действиями по созданию для поставщиков продовольственной группы товаров дискриминационных условий оплаты поставленного товара (т.2, л.д.5-11).

На основании указанного решения от 25.07.2013 ООО "СПАР Липецк" было выдано предписание N 70 от 25.07.2013, в котором указано в срок до 30.08.2013 прекратить нарушение п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ, выразившееся в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, а именно, привести договоры поставки в соответствие с требованиями указанного закона путем установления недискриминационных условий в части сроков оплаты поставленного товара для поставщиков продовольственных товаров, в том числе алкогольной продукции и колбасных изделий (т.2, л.д.12-13).

Считая, что решение от 25.07.2013 и выданное на его основании предписание N 70 от 25.07.2013 приняты комиссией Липецкого УФАС России неправомерно, ООО "СПАР Липецк" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании их недействительными.

Арбитражный суд области удовлетворил заявленные требования, поскольку пришел к выводу о незаконности оспариваемых ненормативных правовых актов и нарушении ими прав и законных интересов заявителя.

Арбитражный суд области исходил из того, что в материалах антимонопольного дела N 70 отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ООО "СПАР Липецк" осуществляет торговую деятельность на территории Липецкой области или в других регионах Российской Федерации по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети под единым коммерческим обозначением; содержащиеся в договорах поставки условия о различных сроках оплаты поставленного товара являются дискриминационными.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Полномочия Липецкого УФАС России на принятие решения от 25.07.2013 и предписания N 70 от 25.07.2013, предоставленные статьями 22, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ч.2 ст.16 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30, проверены судом первой и апелляционной инстанций. Нарушений в указанной части не установлено.

Процедура рассмотрения дела N 70 комиссией УФАС по Липецкой области соблюдена.

Выводы комиссии Липецкого УФАС России о нарушении ООО "СПАР Липецк" п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ основан на том, что Общество осуществляет торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети под единым коммерческим обозначением (т.2, л.д.5 - 1 лист решения от 25.07.2013).

При этом в договорах поставки алкогольной продукции и колбасных изделий в торговую сеть ООО "СПАР Липецк" в отношении поставщиков установлены разные сроки оплаты товара с момента поставки продукции на склад покупателя, что создает для поставщиков с меньшими сроками оплаты товара дискриминационные условия относительно других поставщиков, у которых сроки оплаты товара являются более продолжительными (т.2, л.д.6-9 - 2, 3, 4 лист решения от 25.07.2013).

Апелляционная коллегия находит вышеприведённые выводы антимонопольного органа необоснованными, в связи со следующим.

В силу п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе: а) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; б) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

Таким образом, п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ установлены запреты только для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети.

В пункте 8 ст.2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ понятие торговой сети определено как совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

При этом под торговым объектом понимается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (п.4 ст.2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ);

Таким образом, обязательным критерием торговой сети является наличие у хозяйствующего субъекта не менее двух торговых объектов, которые: 1) либо находятся под общим управлением; 2) либо используются под единым коммерческим обозначением (иным средством индивидуализации).

Доводы УФАС по Липецкой области о том, что торговой сетью может быть признан хозяйствующий субъект, использующий только один торговый объект, но имеющий коммерческое обозначение (иное средство индивидуализации), которое также используют и другие юридические лица, основан на ошибочном толковании положений п.8 ст.2 и ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ.

Арбитражный суд области правильно указал на то, что в материалах антимонопольного дела N 70 отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ООО "СПАР Липецк" осуществляет торговую деятельность на территории Липецкой области или в других регионах Российской Федерации по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети под единым коммерческим обозначением либо под общим управлением.

На основании договора N 5 от 01.09.2008 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 27.09.2013 компания "SPAR Central Region Consulting ltd" (Кипр) передала ООО "СПАР Липецк" неисключительные права на использование зарегистрированного товарного знака "SPAR" сроком до 31.03.2014 (т.3, л.д.10-15).

Из представленной антимонопольным органом в материалы дела информации из сети Интернет следует, что на территории России имеются и другие магазины (торговые объекты), в которых осуществляется торговля с использованием коммерческого обозначения (товарного знака) "SPAR" (т.3, л.д.1-3, 23-25).

Однако данная информация не свидетельствует о том, что другие магазины (торговые объекты), в которых осуществляется торговля с использованием коммерческого обозначения (товарного знака) "SPAR", находятся под общим управлением ООО "СПАР Липецк", либо ООО "СПАР Липецк" непосредственно осуществляет в этих магазинах (торговых объектах) свою деятельность по продаже товаров.

Напротив, из представленной антимонопольным органом информации следует, что в других магазинах (торговых объектах), имеющих обозначение "SPAR" деятельность осуществляют иные хозяйствующие субъекты (юридические лица).

Кроме того антимонопольным органом не собрано доказательств того, что торговый знак "SPAR" и наименование магазина "СПАР Липецк" являются единым коммерческим обозначением.

Апелляционная коллегия критически оценивает информацию, предоставленную Управлением потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области в письме от 24.12.2013 N 6774/04-16, о том, что ООО "СПАР Липецк" является торговой сетью, поскольку она не содержит нормативного обоснования такой квалификации.

В заседании апелляционной инстанции представитель УФАС также не смог пояснить, какими правилами руководствовалось Управление потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области при отнесении Общества к категории торговой сети.

Кроме того, представитель Общества в суде апелляционной инстанции пояснила, что второй торговый объект (магазин) ООО "СПАР Липецк" не существует с 2012 г. Данные пояснения антимонопольным органом не опровергнуты.

С учетом изложенного антимонопольным органом не доказано, что ООО "СПАР Липецк" осуществляет розничную торговлю посредством организации торговой сети на территории Липецкой области и на него распространяются запреты, установленные ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ.

Кроме того, арбитражный суд области правильно указал на недоказанность УФАС по Липецкой области того обстоятельства, что содержащиеся в договорах поставки условия о различных сроках оплаты поставленного товара являются дискриминационными.

Согласно п.8 ч.1 ст.4 ФЗ "О защите конкуренции" дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечить одинаковые условия всех договоров поставки. При этом понятие (сущность) дискриминационных условий и дифференцированных условий договоров является различной.

В силу ч.3 ст.9 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ, цена договора поставки продовольственных товаров, заключаемого между хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, определяется исходя из цены продовольственных товаров, установленной соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров с учетом предусмотренных частями 4 и 5 статьи 8 настоящего Федерального закона положений.

Следовательно, цены на продовольственные товары по договору поставки определяются сторонами самостоятельно, исходя из воли сторон договора, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 5 статьи 8 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ (при государственном регулировании цен на отдельные товары).

Договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения, а розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия договоров не могут быть одинаковыми для всех поставщиков, изначально по своим экономическим характеристикам и характеристикам продукции являющихся неравными.

Для установления факта дискриминации само по себе наличие различных условий не является достаточным критерием. Для того чтобы установить факт дискриминации необходимо не просто сравнить все условия договоров между поставщиками, но также и провести анализ рынка, который бы позволил сопоставить общую выгодность условий сравниваемых договоров. Разные сроки оплаты поставленного товара (колбасных изделий) не могут сами по себе свидетельствовать о дискриминационных условиях доступа на товарный рынок без анализа самого рынка, его поставщиков, а также анализа совокупности всех условий договоров.

Следовательно, для установления фактов дискриминации недостаточно установить дифференциацию условий договоров.

Вышеизложенные выводы суда соответствуют сложившейся судебной практике (постановление ФАС Центрального округа от 18.05.2012 по делу N А09-5591/2011).

Поскольку УФАС по Липецкой области не доказано, что содержащиеся в договорах поставки условия о различных сроках оплаты поставленного товара являются дискриминационными, оспариваемое решение от 25.07.2013 не может считаться законным и обоснованным.

Оценивая законность оспариваемого предписания УФАС по Липецкой области N 70 от 25.07.2013, апелляционная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с ч.2 ст.16 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 настоящего Федерального закона, проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание, касающиеся одного и того же факта нарушения антимонопольного законодательства, неразрывно связаны друг с другом. Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что арбитражный суд установил отсутствие в действиях общества нарушения п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ, признав решение от 25.07.2013 недействительным, выданное на его основании предписание N 70 от 25.07.2013 также является недействительным.

Решение от 25.07.2013 и предписание N 70 от 25.07.2013 нарушают права и законные интересы ООО "СПАР Липецк", поскольку антимонопольный обязал общество совершить действия, которые оно не обязано совершать в силу Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ. Исполнение ООО "СПАР Липецк" необоснованных требований (запретов) антимонопольного органа создаст для общества препятствия в осуществлении своей организационной и хозяйственной деятельности.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд области правильно удовлетворил требования Общества в полном объеме.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 11.11.2013 по делу N А36-4330/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В.Донцов

Судьи

А.И. Протасов Н.Д.Миронцева