Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 марта 2009 г. N КА-А40/1354-09 Признавая недействительным решение налогового органа, суд исходил из того, что представленные доказательства свидетельствуют об обоснованности включения затрат на оплату услуг по подбору персонала, по агентским соглашениям, на приобретение рекламной продукции, а также расходов, связанных с закупкой офисного оборудования и ремонтом офиса, в расходы при исчислении налога на прибыль, право на применение вычета по НДС доказано заявителем, привлечение общества к налоговой ответственности за пределами срока давности является неправомерным (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 13 марта 2009 г. N КА-А40/1354-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 5 марта 2009 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Найк" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 28 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 11.03.2008 г. N 17-13/043 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в сумме 13 144 209 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 9 290 199 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части предложения уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в сумме 2 399 259 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008 г., решение Инспекции от 11.03.2008 N 17-13/043 признано недействительным в оспариваемой части, за исключением начисления налога на прибыль в сумме 373.513,16 руб.; в удовлетворении требования Общества о признании недействительным решения в части начисления налога на прибыль в сумме 373.513,16 руб. отказано.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой излагается просьба решение и постановление судебных инстанций отменить как принятые с нарушением норм материального права, в удовлетворении заявленного Обществом требования отказать.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы кассационной жалобы, представители заявителя приводили возражения относительно них по мотивам, указанным в обжалуемых судебных актах и отзыве на кассационную жалобу, в судебном заседании просили оставить судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых по делу и обжалуемых судебных актов.

Суд кассационной инстанции полагает, что арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

Как установлено судами, по результатам проведённой в отношении Общества выездной налоговой проверки по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г. Инспекцией составлен акт от 29.12.2007 г. N 17-13-043 и вынесено оспариваемое в части решение, которым Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), Обществу начислены пени по состоянию на 11.03.2008 г., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС за 2004 год, а также уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета НДС.

В кассационной жалобе Инспекцией не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судов, как и не приведено мотивов, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

В кассационной жалобе излагается позиция налогового органа, занятая им изначально в споре, доводы которой приводились в судах первой и апелляционной инстанций, и получили надлежащую правовую оценку.

Иная оценка налоговым органом установленных судами обстоятельств, а также иное толкование законодательства не свидетельствует о судебной ошибке и не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Так, проверен и обоснованно отклонён судами довод Инспекции о неправомерном признании расходов на оплату услуг, со ссылкой на условия договора, согласно которым он считается выполненным полностью только после того, как заявитель примет решение о найме одного или нескольких кандидатов из числа представленных исполнителем, в связи с чем, по мнению налогового органа, неполное исполнение договора в силу того, что никто из представленных кандидатов не был принят на работу, лишает заявителя права на признание той части расходов, которые понесены в оплату фактически оказанного объема услуг.

Как правильно указано судами, с учётом положений п. 1 ст. 252, п.п. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ, обоснованность расходов на оплату услуг по подбору персонала определяет не конечный результат таких услуг, например, наем работников, а сам факт их оказания, то есть реальная деятельность исполнителя, направленная на поиск, отбор и предоставление соискателей на должность.

Экономическая обоснованность расходов на оплату услуг по подбору персонала, оказанных ООО "Слава ай ай си партнерс", и их связь с деятельностью заявителя, направленной на получение дохода, объясняется следующим.

Судами установлено, что кадровое агентство выполнило услуги - заявителю были представлены внешние кандидаты, которые прошли собеседование со специалистами заявителя; услуги заявителем оплачены.

При таких обстоятельствах, суды пришли к обоснованному выводу, что расходы заявителя на подбор персонала экономически оправданы, а требования ст. 252 НК РФ заявителем соблюдены.

Проверен и обоснованно отклонён судами довод Инспекции о не представлении заявителем документов, подтверждающих оказание услуг, поскольку все необходимые документы были представлены заявителем и при проведении проверки.

Как установлено судами, представленные Обществом документы (договор, акт об оказании услуг, счета-фактуры, счета на оплату, платежные поручения и др.) позволяют установить, какие услуги были оказаны заявителю по договору от 27.04.2004 г., какие расходы заявитель фактически понес на оплату оказанных услуг, как эти услуги были связаны с деятельностью заявителя, направленной на получение дохода; из этих документов следует, что контрагент оказал заявителю услуги по подбору персонала и представил несколько кандидатов на должность финансового директора, отвечающих требованиям Общества. При этом судами указано, что состав представленных документов соответствует требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 1 ст. 252 НК РФ, в связи с чем, выводы Инспекции об отсутствии первичных документов не соответствуют действительности.

Проверен судами и довод Инспекции о недостаточности представленных документов для подтверждения расходов, со ссылкой на необходимость предоставления дополнительных документов от исполнителя (отчетов о проделанной работе, перечня организаций, к работникам которых обращался исполнитель).

Судами, с учётом п. 2 ст. 720, а также ст. 783 ГК РФ, правомерно установлено, что условие о предоставлении контрагентом отчета и иных документов по исполнению услуг, действует только в сфере гражданско-правовых отношений, так как призвано исключить спор между сторонами (позволяет определить как выполнены услуги, оценить целесообразность выбора того или иного кандидата).

Вместе с тем, судами указано, что для целей налогообложения документы, предусмотренные дополнительно соглашением сторон, могут носить лишь факультативное значение, поскольку из содержания п. 1 ст. 252 НК РФ следует, что в качестве документов, обосновывающих произведенные налогоплательщиком расходы, налоговый орган может истребовать только те документы, которые предусмотрены законом.

Таким образом, по выводу судов, непредставление отчета исполнителя и перечня организаций, к которым исполнитель обращался, не может являться основанием для исключения затрат по договору, так как заявителем представлены необходимые документы, подтверждающие оказание услуг и их оплату.

Проверен судами довод Инспекции о невозможности включения заявителем затрат на оплату услуг в состав расходов, поскольку им не представлены пояснения и документы, свидетельствующие о том, каким образом определялось вознаграждение, выплаченное за оказание услуг.

Как указано судами, из условий договора следует, что порядок оплаты услуг предусматривал не только выплату вознаграждения за выход отобранного кандидата на работу (3-й платеж), но и оплату услуг, фактически оказанных в процессе поиска и отбора кандидатов, вне зависимости от того, состоится прием кандидата на работу или нет.

Судами установлено, что заявитель выплатил исполнителю вознаграждение исходя из фактического объема оказанных услуг 2-мя платежами, что подтверждается счетами, актом и платежными поручениями, представленными в материалы дела, то есть, поскольку никто из представленных кандидатур на работу принят не был, дополнительное вознаграждение агентству, обусловленное этим фактом, не уплачивалось, а была оплачена только та часть вознаграждения, которая относится к процессу фактически осуществленного поиска и отбора кандидатов на должность.

Довод налогового органа о непредставлении документов, подтверждающих командировочные расходы исполнителя также был проверен судами и признан необоснованным.

Судами правильно установлено, что заявитель расходы, понесенные исполнителем, не возмещал, а исходя из условий договора, порядка расчета и фактических отношений сторон, такие выплаты представляют собой не компенсируемые затраты, а стоимость дополнительных услуг агентства по командированию кандидатов для прохождения интервью с заказчиком.

Суды правомерно и обоснованно квалифицировали условие договора, сформулированное как обязанность "возместить исполнителю стоимость расходов, связанных с выполнением договора", как условие об оплате услуг по организации прибытия отобранных кандидатов для интервью с заказчиком.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что заявитель правомерно включил в состав расходов затраты на оплату услуг ООО "Слава ай ай си партнерс".

Проверен судами довод Инспекции о том, что заявителем не представлены первичные документы, подтверждающие понесенные им расходы по агентским соглашениям, предметом которых предусмотрено оказание заявителю услуг по проведению рекламных кампаний продукции общества и размещению наружной рекламы и рекламно-информационных материалов налогоплательщика на радио, телевидении и в СМИ. Фактически претензии инспекции сводятся к необходимости представления заявителем документов, подтверждающих осуществление расходов агентом или непосредственным исполнителем услуг, то есть документов, относящихся к деятельности третьего лица. Тем не менее, судами правомерно установлено, что первичные документы, выставленные на имя контрагентов, подтверждают хозяйственные операции третьих лиц и поэтому не являются первичными документами заявителя.

По выводу судов, положения п. 1 ст. 252 НК РФ в той мере, в которой они предусматривают подтверждение понесенных налогоплательщиком расходов документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, не могут препятствовать применению налогоплательщиком договоров агентирования (или комиссии), предусмотренных гражданским законодательством, а налоговый орган не вправе обязать налогоплательщика представлять первичные документы, выставленные на имя агента, так как условие о том, что агент не должен передавать принципалу такие документы не только не противоречит, но и прямо соответствует положениям главы 52 ГК РФ.

Как установлено судами, факт оказания услуг подтвержден представленными Обществом актами приема-передачи услуг счетами-фактурами, платежными поручениями, финальными отчетами о проделанной работе, отчетами, актами к договорам, адресными программами к договорам, фотоотчетами, графиками размещения рекламы, дисками с рекламными роликами, эфирными справками.

Таким образом, суды установили, что представленные доказательства содержат подробное описание оказанных услуг, и позволяют достоверно установить, какие услуги, и в каком объеме были оказаны заявителю контрагентами в 2004 г.

Также проверен судами и довод Инспекции о неправомерном включении заявителем в состав расходов затраты в виде стоимости полиграфической продукции (каталогов и брошюр), а также спорттоваров, которые передавались заявителем неустановленным лицам на безвозмездной основе в ходе рекламных акций, отклоняя который, судами учтено, что в акте от 29.12.2007 г. N 17-13-043 налоговым органом установлено и зафиксировано, что указанная Инспекцией продукция распространялась заявителем при проведении рекламных акций, в связи с чем, ссылка налогового органа на отсутствие признаков рекламы при распространении каталогов и спортивной формы заявителем, необоснованна.

Судами отмечено, что по своему характеру каталоги и брошюры, демонстрирующие новые модели спортивной одежды, не имеют потребительской ценности, и поэтому могли использоваться заявителем исключительно в целях рекламы или презентации товаров.

Относительно довода налогового органа о том, что в отношении каталогов, передаваемых заявителем, отсутствует элемент неопределенности получателей, характерный для распространения рекламной информации, судами установлено, что каталоги распространялись заявителем не путем их адресной рассылки конкретным физическим или юридическим лицам (то есть не заранее определенным лицам), а таким образом, что в каждом отдельном случае (и, в том числе, во время приобретения полиграфической продукции) заранее не возможно было установить, каким именно представителям дистрибьюторов будет передан каталог. Кроме того, судами отмечено, что по условиям типовых договоров купли-продажи дистрибьюторы могли размещать заказ спустя несколько дней после проведения "предзаказов", в связи с чем, могли передавать каталоги другим представителям дистрибьютора в регионах, а также могли использовать их для рекламы товаров в своих магазинах.

Довод Инспекции о том, что заявитель не представил расчеты, подтверждающие экономический эффект от рекламы (расчет коэффициентов продуктивности, результативности и эффективности), также проверен и признан судами необоснованным.

При этом обоснованной является ссылка судов на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 04.06.2007 г. N 366-О-П, из которого следует, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В силу ст. 252 НК РФ обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате предпринимательской деятельности, а не о ее результате.

Как установлено судами, заявитель осуществлял изготовление и приобретение каталогов для продвижения своих товаров, в связи с чем, очевидно, что такие расходы являются экономически оправданными, так как были направлены на получение дохода.

Суды указали, что в материалы дела представлена сравнительная таблица, раскрывающая соотношение расходов на рекламу и динамику выручки от реализации товаров Nike за 2004 - 2006, из которой следует, что выручка заявителя за этот период постоянно увеличивалась, из чего следует, что расходы на рекламу позволили заявителю увеличить объемы продаж.

Проверен судами довод налогового органа о том, что для признания расходов на приобретение рекламной продукции заявитель должен был представить двусторонние документы по приему-передаче рекламной продукции потребителям, участникам турнира (то есть, фактически, адресатам рекламы).

Как установлено судами, предоставленные заявителем акты об использовании продукции и товаров в рекламных целях составлены в полном соответствии с действующим законодательством и являются надлежащим доказательством произведенных расходов в силу п. 1 ст. 252 НК РФ.

Судами учтено, что в составе расходов на рекламу заявитель учитывал не расходы на списание (передачу) полиграфической и спортивной продукции, а затраты на приобретение рекламных материалов.

Судами также установлено, что распространение продукции в рекламных целях не может приравниваться к безвозмездной передаче товаров, поскольку в рассматриваемых отношениях признак безвозмездности отсутствует.

Суды, с учётом положений ст. 423 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона "О рекламе" от 18.07.1995 N 108-ФЗ (действовавшей в спорный период), Инструкции по применению Плана счетов... утв. Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ, указали, что затраты, связанные с проведением рекламных акций, в том числе и по изготовлению и приобретению рекламных материалов (продукции), включаются в себестоимость продукции, участвуя тем самым в формировании цены тех товаров, которые были реализованы заявителем на возмездной основе; реализовав товары, себестоимость которых была сформирована с учетом расходов на рекламу, заявитель фактически компенсирует свои затраты за счет средств покупателя, что также свидетельствует об отсутствии безвозмездной передачи товаров потребителям.

По выводу судов, распространение рекламной продукции заявителем связано с извлечением доходов от предпринимательской деятельности, расширением рынков сбыта, и поэтому передача товаров в целях рекламы не может расцениваться как безвозмездная сделка.

Довод Инспекции о том, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ и ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ заявитель необоснованно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль на расходы, связанные с организацией и проведением торговых презентаций, также был проверен судами и получил оценку.

По мнению налогового органа, из представленных заявителем документов невозможно установить связь данных мероприятий с деятельностью организации, направленной на получение дохода; заявителем не представлены документы, подтверждающие, что в данных мероприятиях участвовали представители компаний-клиентов, а также документы, подтверждающие фактическое участие сотрудников ООО "Найк в указанных мероприятиях.

Судами установлено, что все презентации проводились для дистрибьюторов заявителя с целью получения и размещения заказов на поставку товаров Nike и были направлены на получения дохода; основной целью проведения указанных презентаций являлась демонстрация новой продукции, оформление заказов на производство и поставку спорттоваров дистрибьюторам и обеспечение стабильного роста продаж.

При этом судами отмечено, что проведение торговых презентаций, на которых дистрибьюторы выбирают интересующий их набор товаров, является единственным для компании способом получения заказов на поставку товара от клиентов, никаких других способов для сбора и размещения заказов в компании не предусмотрено.

Факт организации презентаций для клиентов компании и фактическое проведение данных мероприятий, судами установлено на основе оценки представленных заявителем в материалы дела документов, которые позволяют подтвердить фактическое оказание оплаченных услуг, проведение мероприятий в производственных целях, а также тот факт, что в мероприятиях принимали участие клиенты заявителя, непосредственно заинтересованные в приобретении продукции ООО "Найк".

Как указали суды, проведенные презентации позволили заявителю получить новые заказы и добиться увеличения продаж, что подтверждается данными бухгалтерской отчетности заявителя за 2004 г.

При таких обстоятельствах, судами сделан правильный вывод о том, что все расходы заявителя полностью соответствуют критериям ст. 252 НК РФ, экономически оправданны и подтверждены документально.

Проверен судами и довод Инспекции о том, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ и ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ заявитель необоснованно учел для целей исчисления налога на прибыль документально не подтвержденные и экономически неоправданные расходы, связанные с закупкой офисного оборудования и ремонтом офиса по адресу: г. Москва, Кожевнический пр., д. 4, стр. 1, указывая на представление заявителем первичных документов, составленных ненадлежащим образом или не по установленной форме, а также на отсутствие документов, подтверждающих связь данных расходов с деятельностью, направленной на получение дохода.

Судами установлено, что неточности, связанные с отсутствием указания на должность сотрудника заявителя, получившего товар, в товарной накладной являются несущественными и не приводят к нарушению п. 1 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ.

Судами отмечено, что неуказание должности сотрудника, участвовавшего в оформлении хозяйственной операции, в первичном документе не может являться препятствием для признания произведенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

Как указано судами, доводы налогового органа об отсутствии даты получения товара в накладной не соответствуют действительности, поскольку согласно п. 4 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ, первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции и поэтому дата приемки оборудования соответствует дате составления накладной, из которой видно, что товар поступил в Общество 01.12.2004 г.

Выводы Инспекции о том, что затраты на приобретение торгового оборудования (экономпанелей, кронштейнов, подвесных вешалок, полок с ценником и крючков) относятся к прямым материальным расходам и подлежат признанию на основании акта о выполнении работ по сборке, признаны судами ошибочными.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. Пунктом 2 ст. 272 НК РФ предусмотрено, что датой осуществления материальных расходов признается дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера (пп. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ).

Судами установлено, что торговое оборудование не относится к услугам производственного назначения, следовательно, для признания затрат на приобретение торгового оборудования заявитель правомерно руководствовался п. 1 ст. 272 НК РФ и обоснованно учитывал затраты по мере его приобретения (получения) на основании спорной товарной накладной.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно признали что, расходы заявителя на оплату торгового оборудования по спорной накладной являются экономически обоснованными, документально подтверждены и правомерно учтены заявителем в целях исчисления налога на прибыль.

Как установлено судами, офисное помещение использовалось заявителем для осуществления коммерческой деятельности, в связи с чем, суды обоснованно указали, что расходы по его ремонту направлены на получение дохода.

Перечень документов, которые может представить заявитель в обоснование своих затрат в целях налогообложения, открыт и под обоснованными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, составленными в соответствии с законодательством РФ (п. 1 ст. 252 НК РФ). Следовательно, по смыслу ст. 252 НК РФ и ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" заявитель имеет право учесть расходы в целях исчисления налога на прибыль на основании любых документов, которые соответствуют признакам первичного учетного документа и позволяют оценить объем и стоимость приобретенных работ.

Суды, исследовав представленные заявителем договоры, в которых указано, что они заключены для проведения ремонтных работ в офисе заявителя, смету расходов к одному из договоров с представленным в ней перечнем отельных работ, акты сдачи-приемки выполненных работ, пришли к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствие актов и справки по форме КС-2 и КС-3 и сметы по одному из договоров не может опровергать ни факт производства работ, ни их объем, ни их стоимость, подтвержденные другими первичными документами бухгалтерского учета, наличие и содержание которых Инспекцией не оспаривалось.

Нельзя согласиться и с обоснованностью довода Инспекции о неправомерном, в нарушение п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 и п. 1 ст. 173 НК РФ, заявителем применении налоговых вычетов по документально не подтвержденным и экономически необоснованным расходам, затраты на оплату которых были исключены из расчета налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год.

Как установлено судами, для подтверждения права на вычет заявитель представил полный комплект документов, установленный главой 21 НК РФ, и никаких нарушений по счетам-фактурам и оплате налога налоговым органом не установлено.

Как указано судами, выводы Инспекции о том, что заявитель не имел права принимать товары (работы, услуги) по экономически неоправданным расходам на учет противоречат требованиям бухгалтерского законодательства и для целей применения налоговых вычетов по НДС правового значения не имеют.

Таким образом, по выводу судов, заявитель имел право применить налоговый вычет по товарам (работам, услугам), приобретенным в 2004 году.

Проверен судами и довод Инспекции о том, что заявитель неправомерно не исчислил НДС с операций по безвозмездной передаче товаров (спортивной формы, каталогов, брошюр) неустановленным лицам во время проведения рекламных акций.

Судами установлено, что брошюры, буклеты и спортивная форма, указанные налоговым органом, использовались заявителем в рекламных целях; затраты на рекламу включались заявителем в себестоимость реализованных товаров, в связи с чем передача рекламной продукции не может рассматриваться как безвозмездная сделка.

Судами учтено, что стоимость продукции, приобретенной в рекламных целях, облагается НДС в составе цены реализуемых товаров. Следовательно, предложение Инспекции уплатить НДС со стоимости рекламных материалов противоречит запрету на произвольное налогообложение (п. 3 ст. 3 НК РФ), и фактически является требованием повторной уплаты налога по части стоимости товаров, уже полностью обложенных НДС.

С учётом положений ст.ст. 38, 39, п.п. 1 и 2 п. 1 ст. 146 НК РФ, судами указано, что передача продукции в рекламных целях не является товаром для целей НК РФ, поскольку не предназначена для реализации, и цель такой передачи - увеличить реализацию других товаров (работ, услуг).

Относительно довода Инспекции о правомерности привлечения Общества к ответственности, по ст. 122 НК РФ, поскольку срок давности налоговым органом не пропущен, судами указано, что п. 1 ст. 113 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, вступившей в силу с 01.01.2007) трехлетний срок давности, по истечении которого лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по ст. 122 НК РФ, подлежит исчислению со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, до момента вынесения решения о привлечении заявителя к ответственности.

Таким образом, учитывая, что на момент вынесения решения о привлечении заявителя к ответственности - 11.03.2008 г. - вступила в силу новая редакция п. 1 ст. 113 НК РФ, а также учитывая положения п. 3 ст. 5 НК РФ, доводы Инспекции о необходимости толкования нормы п. 1 ст. 113 НК РФ с учетом выводов Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в п. 4.2 мотивировочной части и п. 1 резолютивной части Постановления от 14.07.2005 г. N 9-П, являются необоснованными.

Суд кассационной инстанции считает, что судами правильно установлены все юридически значимые обстоятельства по делу, всестороннее исследованы доказательства, им дана правовая оценка в соответствии со ст. 71 АПК РФ, правовые основания для их переоценки у суда кассационной инстанции отсутствуют. Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений норм процессуального права не установлено. Оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 сентября 2008 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2008 г. по делу N А40-32344/08-75-75 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 28 по г. Москве - без удовлетворения.