Исключение новых процессуальных средств в апелляционной инстанции (de lege ferenda) (П.Н. Макаров, журнал "Вестник экономического правосудия", N 8, август 2015 г.)

Исключение новых процессуальных средств в апелляционной инстанции (de lege ferenda)

П.Н. Макаров,

старший преподаватель кафедры общих

проблем гражданского права РШЧП,

консультант-аналитик юридической компании

"Каменская & партнеры"

Журнал "Вестник экономического правосудия", N 8, август 2015 г., с. 112-134.

Введение

Проблема представления новых процессуальных средств*(1) в апелляционной инстанции продолжает оставаться весьма актуальной для гражданского судопроизводства ввиду ее недостаточной разработанности на законодательном уровне. Применение положений действующего процессуального законодательства, регулирующих этот вопрос, вызывает немало сложностей в судебной практике. Поэтому большое значение для обеспечения эффективного и справедливого отправления правосудия судами апелляционной инстанции имеет совершенствование этих норм в новом процессуальном кодексе.

I. Сохранение запрета на допущение новых процессуальных средств в апелляционной инстанции

Представляется необходимым сохранить в новом процессуальном кодексе в качестве общего правила запрет на допущение новых процессуальных средств в апелляционной инстанции. Отсутствие в законодательстве (эффективных) ограничений по допущению в апелляционной инстанции новых процессуальных средств зачастую ведет к тому, что стороны воспринимают первую инстанцию как промежуточную, относятся к ней небрежно, недобросовестно манипулируют своими процессуальными средствами между двумя инстанциями, умышленно или по небрежности представляют их в первой инстанции не в полном объеме и центр тяжести процесса переносится в апелляционную инстанцию. Это создает серьезные препятствия для эффективного судопроизводства.

Можно выделить ряд негативных последствий, к которым ведет представление и допущение в апелляционной инстанции новых процессуальных средств.

Во-первых, значительно возрастает общая загруженность апелляционных судей, поскольку на изучение и рассмотрение (исследование) новых процессуальных средств, а также процессуальных средств, представленных противоположной стороной в качестве ответной позиции, апелляционные судьи вынуждены тратить много времени, которое, к сожалению, невосполнимо. Это, в свою очередь, ведет либо к значительному увеличению продолжительности разрешения других споров, находящихся на рассмотрении этих судей, либо к снижению качества их разбирательства. То есть представление лицом, участвующим в деле, новых процессуальных средств и их допущение судом прежде всего причиняет вред справедливым интересам участников других дел и всего общества в оперативном и качественном отправлении правосудия.

Во-вторых, перенос в апелляционную инстанцию первичной проработки процессуальных средств (а именно новых процессуальных средств и процессуальных средств, представленных противоположной стороной в качестве ответной позиции) негативно сказывается и на качестве рассмотрения дел, в которых были они представлены (на материальной правильности судебных актов, принимаемых по этим делам). Указанные процессуальные средства апелляционный суд вынужден рассматривать фактически по первой инстанции, то есть в отношении них выпадает целая инстанция. Более того, апелляционное производство по времени больше удалено от произошедших в прошлом событий, чем производство в первой инстанции. Чем больше временной промежуток между исследованием доказательств и произошедшими событиями, тем выше вероятность того, что выясняемые обстоятельства дела будут установлены неправильно. Кроме того, нередко апелляционные суды территориально удалены и в отличие от судей первой инстанции незнакомы с местными реалиями, что также негативно сказывается на правильности установления обстоятельств дела в случае первичной проработки процессуальных средств в апелляционной инстанции.

В-третьих, допущение в апелляционной инстанции новых процессуальных средств ведет к тому, что содержание процессуального материала, на который опирается апелляционный суд при принятии решения, отличается от того, на основе которого было принято решение суда первой инстанции. Это нередко ведет к тому, что апелляционный суд приходит к иным выводам, чем суд первой инстанции, и отменяет поэтому его решение. Это подрывает авторитет судов первой инстанции в глазах общества, а также негативно сказывается на усердии судей первой инстанции и тщательности разбирательства ими гражданских дел.

В-четвертых, в некоторых случаях представляемые сторонами в апелляционной инстанции новые процессуальные средства настолько меняют фактическую составляющую спора, что значительная часть произведенных судьей первой инстанции трудозатрат, в том числе на исследование доказательств, оказывается излишней и напрасной. Такое расточительство невосполнимого времени судей негативно сказывается на времени разрешения других споров, находящихся в их производстве.

Без норм, устанавливающих запрет на допущение в апелляционной инстанции новых процессуальных средств, невозможно предотвратить наступление описанных выше крайне неблагоприятных для общества явлений и обеспечить защиту справедливых интересов большинства членов общества в оперативном, рациональном и эффективном отправлении правосудия.

Благосостояние и благополучие большинства членов общества не должны страдать от недобросовестности и небрежности лиц, несвоевременно представляющих свои процессуальные средства.

II. Предмет исключения в апелляционной инстанции

Полагаем, что в новом процессуальном кодексе рассматриваемый запрет должен распространяться не только на новые доказательства (как это предусмотрено действующим процессуальным законодательством), но и на все иные новые процессуальные средства, а именно новые фактические утверждения*(2), отрицания*(3), доказательственные возражения*(4). Их допущение в апелляционной инстанции ведет к таким же негативным для гражданского судопроизводства последствиям, как и допущение новых доказательств.

Для наглядности приведем несколько примеров.

1. В первой инстанции истец заявил не все обстоятельства, необходимые в силу норм материального права для возникновения у него соответствующего права требования. Несмотря на то, что суд первой инстанции указал стороне на неполноту заявленных ею фактических обстоятельств, этот недостаток устранен стороной не был. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении искового требования по причине недостаточности для его обоснования (удовлетворения) заявленных стороной фактических обстоятельств. По этой же причине суд первой инстанции не проводил исследования доказательств, представленных стороной в отношении заявленных ею в первой инстанции фактических обстоятельств (фактических утверждений). Если сторона заявит в апелляционной инстанции недостающее для обоснования ее искового требования фактическое обстоятельство, то в случае допущения этого нового фактического утверждения стороны потребуется проводить впервые в апелляционной инстанции исследование доказательств как в отношении этого нового фактического утверждения стороны, так и в отношении заявленных ею в первой инстанции фактических утверждений (т.е. в отношении всех заявленных стороною обстоятельств, необходимых в силу норм материального права для обоснования ее искового требования).

2. В первой инстанции ответчик (коммерческая организация), к которому был предъявлен иск о взыскании убытков, причиненных нарушением им договорных обязательств, оспаривал факт возникновения у истца убытков. Суд первой инстанции после исследования представленных истцом доказательств и представленных ответчиком контрдоказательств*(5) пришел к выводу о том, что истец доказал факт и размер убытков, и удовлетворил иск. В апелляционной инстанции ответчик впервые заявляет, что неисполнение им договорных обязательств было вызвано непреодолимой силой, поэтому он освобождается от ответственности. В случае допущения в апелляционной инстанции новых фактических утверждений ответчика, касающихся обстоятельств непреодолимой силы, потребуется проводить впервые в апелляционной инстанции исследование доказательств в отношении этих новых фактических утверждений ответчика.

3. В первой инстанции ответчик, к которому был предъявлен иск о взыскании убытков, причиненных нарушением им договорных обязательств, оспорил факт возникновения у истца убытков, но не оспорил утверждаемый истцом факт нарушения ответчиком договорного обязательства. Несмотря на то, что суд первой инстанции обратил внимание ответчика на это, последний в первой инстанции не заявил отрицания указанного фактического утверждения истца. На основании ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ суд первой инстанции исходил из того, что фактическое утверждение истца о нарушении ответчиком договорного обязательства является признанным, поэтому в отношении этого фактического утверждения истца исследование доказательств в первой инстанции не проводилось. Впервые в апелляционной инстанции ответчик заявил отрицание этого фактического утверждения истца. В случае допущения этого нового отрицания ответчика потребуется проводить впервые в апелляционной инстанции исследование доказательств в отношении утверждаемого истцом факта нарушения ответчиком договорного обязательства.

4. В апелляционной инстанции сторона впервые ссылается на обстоятельства, ставящие под сомнение подлинность представленного противоположной стороной в первой инстанции документа или надежность показаний заявленного противоположной стороной в первой инстанции свидетеля, и представляет доказательства, направленные на подтверждение ее утверждений. В случае допущения этих новых доказательственных возражений стороны потребуется рассматривать впервые в апелляционной инстанции данный вопрос.

Таким образом, предметом исключения в апелляционной инстанции должны являться любые новые процессуальные средства, а не только новые доказательства.

В рамках рассмотрения этой проблемы представляется необходимым проанализировать также некоторые акты ВАС РФ.

1. В постановлении от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Пленум ВАС РФ указал, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано по общему правилу в первой инстанции. Заявление ответчика, о котором говорит Пленум ВАС РФ, представляет собой не что иное, как фактические утверждения ответчика (а именно утверждения ответчиком обстоятельств, которые в силу положений ст. 333 ГК РФ способны частично парализовать исковое требование кредитора о взыскании неустойки). К кругу этих обстоятельств, как следует из п. 1 указанного постановления Пленума, в частности, относится обстоятельство, касающееся возможного размера убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства должником. Отказ суда апелляционной инстанции рассматривать так называемое заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки фактически означает, что суд не допускает (исключает) соответствующие фактические утверждения ответчика и, соответственно, не учитывает их при принятии постановления. Таким образом, в приведенном примере предметом исключения в апелляционной инстанции стали именно новые фактические утверждения стороны.

То, что Пленум ВАС РФ не ставит в своем постановлении вопрос о допущении доказательств, представленных ответчиком для подтверждения заявленных им фактических утверждений (заявленных им обстоятельств, из которых следует несоразмерность неустойки), объясняется следующим. Если суд при принятии судебного акта не учитывает сами фактические утверждения стороны, то доказательства, представленные стороной для подтверждения этих фактических утверждений, теряют всякое значение. Поэтому если имеются условия для исключения впервые заявленного в апелляционной инстанции фактического утверждения и суд, соответственно, исключает это фактическое утверждение, то вместе с ним автоматически исключаются также все доказательства, которые были представлены стороной для его подтверждения.

Как следует из п. 3 упомянутого постановления Пленума, суд апелляционной инстанции при принятии постановления обязан учитывать новые фактические утверждения ответчика, касающиеся несоразмерности неустойки, если он рассматривает дело по правилам суда первой инстанции. Эта верная позиция нуждается в дополнении. Если суд апелляционной инстанции не переходил к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с отсутствием предусмотренных для этого процессуальным законодательством оснований, то он обязан допустить впервые представленные стороной в апелляционной инстанции фактические утверждения (в том числе касающиеся несоразмерности неустойки) и направленные на их подтверждение доказательства во всех тех случаях, для которых процессуальным законодательством сделаны исключения из общего правила о недопущении в апелляционной инстанции новых процессуальных средств (например, в рамках действующего в настоящий момент законодательства одним из таких случаев является наличие уважительных причин непредставления названных процессуальных средств в первой инстанции (ч. 2 ст. 268 АПК РФ, абз. 2 ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ)). Недопущение в апелляционной инстанции новых фактических утверждений и доказательств, непредставление которых в первой инстанции не было связано с недобросовестным или небрежным ведением процесса стороной, несправедливым образом ограничивало бы право стороны на учитывание судом представленных ею процессуальных средств.

2. В п. 1 рекомендаций, выработанных 05.10.2011 секцией арбитражного процессуального законодательства Научно-консультативного совета при ВАС РФ, указано: "Положения части 5 статьи 70, части 4 статьи 268 АПК РФ распространяются на обстоятельства, которые арбитражный суд счел признанными стороной в порядке части 3.1 статьи 70 АПК РФ. Вместе с тем такие обстоятельства могут быть оспорены в суде апелляционной инстанции, если сторона ссылается на невозможность представления ею возражений в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от нее, и суд признает эти причины уважительными"*(6).

Эти рекомендации были даны в качестве ответа на следующий периодически возникающий в правоприменительной практике вопрос. Если сторона не оспорила в первой инстанции утверждаемое противоположной стороной обстоятельство и впервые заявляет свое отрицание в апелляционной инстанции, то может ли это отрицание быть исключено (не допущено) судом апелляционной инстанции? (Последствия исключения (недопущения) судом представленного стороной отрицания заявленного противоположной стороной обстоятельства заключаются в том, что суд исходит из того, что это обстоятельство не было оспорено стороной и, следовательно, согласно ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ является признанным.)

В приведенных рекомендациях секция арбитражного процессуального законодательства фактически предприняла попытку в рамках действующего арбитражного процессуального законодательства обосновать возможность исключения в апелляционной инстанции нового отрицания. Так, впервые заявленное стороной в апелляционной инстанции отрицание фактического утверждения противоположной стороны может являться предметом исключения в апелляционной инстанции. При этом по общему правилу новое отрицание подлежит исключению судом апелляционной инстанции. (Последствия его исключения состоят в том, что утверждаемое противоположной стороной обстоятельство, которое не было оспорено стороной в первой инстанции и считалось поэтому признанным, остается таковым в апелляционной инстанции.) Новое отрицание может быть допущено судом апелляционной инстанции только при наличии предусмотренных арбитражным процессуальным законодательством оснований (в частности, в случае наличия уважительных причин непредставления этого отрицания в первой инстанции).

3. В абз. 4 п. 26 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление N 36) Пленум ВАС РФ указал, что впервые поданное стороной в апелляционной инстанции заявление о фальсификации доказательств, представленных в первой инстанции противоположной стороной, по общему правилу не подлежит рассмотрению. Очевидно, что предметом исключения выступает не заявление о фальсификации, а представленное посредством него доказательственное возражение. Заявление о фальсификации является лишь одной из процессуальных форм введения в процесс доказательственных возражений. Образующие то или иное доказательственное возражение утверждения фактов и направленные на их подтверждение доказательства вводятся в процесс лицами, участвующими в деле, не только посредством заявления о фальсификации, но и посредством других подготовительных состязательных бумаг (например, апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, дополнений к апелляционной жалобе, письменных пояснений) (именно так на практике нередко и происходит), а также с помощью устных заявлений в судебном заседании (то есть без опосредования какими-либо состязательными бумагами непосредственно в судебном заседании). Любые впервые представленные стороной в апелляционной инстанции доказательственные возражения, независимо от того, против какого доказательства противоположной стороны они направлены (письменного, вещественного доказательства, свидетельских показаний и др.), и независимо от способа их представления (введения в процесс) в апелляционной инстанции, должны являться предметом исключения в апелляционной инстанции.

III. Понятие "новые процессуальные средства"

В создаваемом процессуальном кодексе представляется необходимым скорректировать понятие "новые процессуальные средства".

В действующем процессуальном законодательстве и правоприменительной практике новыми процессуальными средствами, как правило, считаются, во-первых, те процессуальные средства, которые были впервые представлены (введены в процесс) стороной в апелляционной инстанции; во-вторых, те процессуальные средства, которые были представлены стороной в первой инстанции, но не были приобщены судом к материалам дела либо в получении которых суд первой инстанции отказал, и были вновь заявлены стороной в апелляционной инстанции. С точки зрения законодательной техники такой подход недостаточно логически выверен.

Представляется более целесообразным при определении новизны процессуального средства ориентироваться исключительно на момент его представления (раскрытия) стороной. (Если речь идет о доказательствах, для получения которых согласно процессуальному законодательству требуется, чтобы суд для этого предварительно принял соответствующее распоряжение или совершил иное процессуальное действие (например, если речь идет о свидетелях или письменных и вещественных доказательствах, не находящихся в распоряжении стороны), то моментом их представления (раскрытия) должен считаться момент заявления стороной соответствующего ходатайства (в приведенном примере - ходатайства о вызове свидетеля или об истребовании письменного, вещественного доказательства).) Установление момента представления процессуального средства стороной, как правило, не вызывает у вышестоящих судов сложностей как в случае раскрытия процессуального средства посредством поданной стороной в суд подготовительной состязательной бумаги (например, искового заявления, отзыва на иск, письменных пояснений), так и в случае раскрытия процессуального средства с помощью устных заявлений в судебном заседании (то есть без опосредования какими-либо состязательными бумагами непосредственно в судебном заседании).

Таким образом, под старыми процессуальными средствами должны пониматься те процессуальные средства, которые были представлены (введены в процесс) стороной в первой инстанции до окончания рассмотрения дела по существу судом первой инстанции (до закрытия судебного разбирательства). При этом не имеет значения, как эти процессуальные средства были восприняты судом первой инстанции: посчитал ли он представленные стороной в первой инстанции фактические обстоятельства или доказательства значимыми для дела, выяснялись ли им эти обстоятельства, исследовались ли им эти доказательства (в том числе вызывался и допрашивался ли им заявленный стороной свидетель, истребовался ли им у другого лица отсутствующий у стороны и заявленный ею документ), упоминались ли эти процессуальные средства в решении по делу суда первой инстанции, были ли они в первой инстанции (правомерно или неправомерно) исключены на основании норм, регулирующих время представления сторонами в первой инстанции своих процессуальных средств*(7), были ли эти процессуальные средства учтены судом первой инстанции при принятии решения по делу.

Для целей разрабатываемого процессуального кодекса под новыми процессуальными средствами должны пониматься те процессуальные средства, которые были впервые представлены (введены в процесс) стороной в апелляционной инстанции.

При этом те процессуальные средства, которые был заявлены стороной в первой инстанции после окончания рассмотрения дела по существу судом первой инстанции (после закрытия судебного разбирательства), следует считать не представленными в первой инстанции. Поэтому если сторона вновь заявит их в апелляционной инстанции, то они будут считаться представленными впервые в апелляционной инстанции и, соответственно, будут являться новыми процессуальными средствами.

IV. Основания для допущения в апелляционной инстанции новых процессуальных средств

Как было отмечено в разделе I, в новом процессуальном кодексе следует установить общее правило, согласно которому новые процессуальные средства в апелляционной инстанции не допускаются. При этом должны быть тщательно разработаны исключения из этого общего правила.

К сожалению, в действующем процессуальном законодательстве очень неконкретно сформулированы основания для допущения в апелляционной инстанции новых процессуальных средств. А именно используется категория уважительных причин непредставления процессуальных средств в первой инстанции (ч. 2 ст. 268 АПК РФ, абз. 2 ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ). Эта категория является очень расплывчатой, критерии ее применения неясны. Такая неопределенность приводит на практике к негативным последствиям.

В новом процессуальном кодексе представляется важным ясно и четко определить эти основания. Кроме того, они должны быть целесообразными. Полагаем, что из общего правила о том, что новые процессуальные средства не допускаются в апелляционной инстанции, исключения должны быть сделаны лишь для тех новых процессуальных средств, непредставление которых в первой инстанции не было связано с недобросовестным или небрежным ведением процесса стороной или было обусловлено неправильным применением судом первой инстанции норм материального или процессуального права.

Ниже предлагаются возможные варианты решения рассматриваемой проблемы (определяются с учетом названных выше требований основания для допущения в апелляционной инстанции новых процессуальных средств).

1. Смена судейской позиции в апелляционной инстанции

Вопрос о необходимости допущения в апелляционной инстанции новых процессуальных средств остро встает, когда апелляционный суд решает не последовать позиции суда первой инстанции относительно круга значимых для дела обстоятельств или оценки доказательств. В п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2012 N 13 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" (далее - постановление N 13) предпринята попытка в рамках действующего процессуального законодательства определить, какие именно новые процессуальные средства должны быть допущены в этих случаях.

Смена судейской позиции относительно круга значимых для дела обстоятельств

Так, в абз. 1 п. 29 постановления N 13 указано, что "если судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 330 ГПК РФ), то суду апелляционной инстанции следует поставить на обсуждение вопрос о представлении лицами, участвующими в деле, дополнительных (новых) доказательств и при необходимости по их ходатайству оказать им содействие в собирании и истребовании таких доказательств".

Несмотря на то, что этот правовой подход является совершенно верным, в правоприменительной практике периодически возникают вопросы по его применению. Возможно, это обусловлено тем, что были использованы не совсем удачные формулировки. В связи с этим представляется необходимым дать некоторые пояснения по данному пункту, которые позволят уточнить содержание этой правовой позиции и правильно ее имплементировать в новый процессуальный кодекс.

Если суд апелляционной инстанции иначе, чем суд первой инстанции, определяет круг значимых для дела обстоятельств (например, по причине иного толкования правовой нормы, лежащей в основе решения суда первой инстанции, или применения другой правовой нормы) и при этом считает значимыми для дела те или иные обстоятельства, которые суд первой инстанции не считал таковыми, то новый процессуальный материал, относящийся к таким обстоятельствам, должен быть допущен в апелляционной инстанции.

Продемонстрируем на примере. Предположим, что суд апелляционной инстанции определяет круг обстоятельств, необходимых в силу норм материального права для возникновения у истца соответствующего права требования, шире, чем суд первой инстанции. То есть помимо тех обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал необходимыми для возникновения у истца соответствующего права требования, суд апелляционной инстанции считает необходимыми для возникновения у истца соответствующего права требования также некоторые другие обстоятельства (которые суд первой инстанции не считал таковыми). В данном случае в апелляционной инстанции подлежат допущению те новые процессуальные средства, которые относятся к этим последним обстоятельствам. Такими процессуальными средствами являются, в частности, относящиеся к этим обстоятельствам впервые заявленные истцом в апелляционной инстанции фактические утверждения и подтверждающие их доказательства, а также впервые представленные ответчиком в апелляционной инстанции ответные опровергающие процессуальные средства, а именно отрицания (оспаривание) указанных обстоятельств (фактических утверждений истца), контрдоказательства в отношении указанных фактических утверждений истца и доказательственные возражения в отношении указанных доказательств истца.

Рассмотренное правило можно кратко сформулировать следующим образом: в апелляционной инстанции подлежат допущению новые процессуальные средства, относящиеся к фактическим обстоятельствам, которые суд первой инстанции посчитал не имеющими значения для дела, а суд апелляционной инстанции считает значимыми для дела.

Отсутствие этого правила в правовом регулировании понудило бы стороны ломать в первой инстанции головы над тем, какую позицию по тому или иному вопросу займет в будущем апелляционный суд, и предусмотрительно представлять в первой инстанции те процессуальные средства, которые с позиции суда первой инстанции не имеют значения для дела, но могут приобрести такое значение в апелляционной инстанции. Это привело бы к нерациональному использованию ресурсов сторон и суда первой инстанции, поскольку понудило бы стороны собирать и прорабатывать, а суд первой инстанции изучать тот процессуальный материал, который не будет им использоваться при принятии решения как не имеющий значения для дела с точки зрения этого суда. Кроме того, отсутствие такого правила в правовом регулировании приводило бы к несправедливому ограничению интересов стороны на учитывание апелляционным судом при принятии постановления по делу представленных ею процессуальных средств, поскольку даже при проявлении всей осмотрительности и фантазии сторона нередко не в состоянии в первой инстанции предвидеть, какую позицию по тому или иному вопросу займет в будущем апелляционный суд и какие процессуальные средства он посчитает значимыми для дела.

Смена судейской позиции относительно оценки доказательств

Важная правовая позиция содержится в абз. 2 п. 29 постановления N 13: "Суду апелляционной инстанции также следует предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные (новые) доказательства, если в суде первой инстанции не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела (пункт 2 части 1 статьи 330 ГПК РФ), в том числе по причине неправильного распределения обязанности доказывания (часть 2 статьи 56 ГПК РФ)".

Это положение вызвало в правоприменительной практике большое количество вопросов. Полагаем, что проблемы, возникшие при его применении, кроются в используемых формулировках.

Основное недопонимание в правоприменительной среде вызывает фраза "если в суде первой инстанции не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела". Эта фраза не должна пониматься таким образом, что если доказательства, представленные стороной в первой инстанции в отношении какого-либо обстоятельства, бремя доказывания которого она несет, не убедили суд первой инстанции в наличии этого обстоятельства и суд поэтому посчитал это обстоятельство недоказанным стороной и, соответственно, неустановленным, при этом суд апелляционной инстанции занимает такую же позицию, как и суд первой инстанции, относительно оценки представленных стороной в первой инстанции доказательств, то впервые представленные стороной в апелляционной инстанции в отношении этого обстоятельства новые доказательства должны быть допущены судом апелляционной инстанции при отсутствии уважительных причин их непредставления в первой инстанции. Такое понимание рассматриваемой фразы является ошибочным. Оно противоречит всей заложенной законодателем концепции запрета на допущение в апелляционной инстанции новых процессуальных средств и лишает эти нормы всякого значения.

Ключ к правильному пониманию приведенного положения постановления N 13 находится в используемой в нем ссылке на п. 2 ч. 1 ст. 330 ГПК РФ ("недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела"). Что это означает применительно к вопросу о допущении в апелляционной инстанции новых доказательств?

Если суд апелляционной инстанции иначе, чем суд первой инстанции, оценивает доказательства, представленные сторонами в первой инстанции в отношении какого-либо обстоятельства (а именно если суд апелляционной инстанции исходит из того, что доказательств, представленных в первой инстанции в отношении этого обстоятельства стороной, несущей бремя его доказывания, недостаточно для того, чтобы убедить суд в его наличии, в то время как суд первой инстанции посчитал их достаточными, а также, если имеет место обратная ситуация), то представленные сторонами в апелляционной инстанции новые доказательства (контрдоказательства) в отношении этого обстоятельства должны быть допущены в апелляционной инстанции.

Обязанность суда апелляционной инстанции обратить внимание сторон на смену судейской позиции

В п. 29 постановления N 13 нашел отражение еще один важный правовой подход. Его суть заключается в том, что когда суд апелляционной инстанции, как было рассмотрено выше, занимает иную позицию, чем суд первой инстанции, относительно круга значимых для дела обстоятельств (а именно определяет его шире) или относительно оценки доказательств, представленных сторонами в первой инстанции в отношении какого-либо обстоятельства, то он обязан обратить внимание сторон на занятие им иной позиции. Кроме того, после сделанного сторонам соответствующего указания он должен предоставить им время, достаточное для наведения необходимых справок, тщательной подготовки и представления в первом случае нового процессуального материала, относящегося к тем обстоятельствам, которые суд апелляционной инстанции в отличие от суда первой инстанции посчитал значимыми для дела, во втором случае - новых доказательств (контрдоказательств) в отношении соответствующего обстоятельства.

Возложение на суд апелляционной инстанции этой обязанности направлено на предотвращение принятия им неожиданных для сторон постановлений и является важной гарантией права стороны быть выслушанной*(8).

Подобные указания суд должен иметь возможность делать, не дожидаясь судебного заседания, посредством направляемых сторонам письменных подготовительных распоряжений (определений) суда. То есть чтобы судья на любом этапе производства имел возможность создавать условия для своевременного сосредоточения значимого для дела процессуального материала, важно четко закрепить в новом процессуальном кодексе полномочие судьи принимать те или иные необходимые подготовительные распоряжения (определения), содержащие его указания, вопросы, предписания, назначенные им сроки, в любой момент производства по делу по мере возникновения необходимости и без проведения для этого судебного заседания. (Подготовительные распоряжения (определения) судьи направляются сторонам в письменной форме.) Это полномочие судьи позволяет ему оперативно и без излишних трудозатрат реагировать на постоянно меняющуюся процессуальную обстановку, в том числе на новые представления сторон, и тем самым оперативно и рационально подготавливать дело.

2. Совершение судом первой инстанции процессуального нарушения

Было бы несправедливо не допускать (исключать) в апелляционной инстанции новые процессуальные средства в тех случаях, когда совершенное судом первой инстанции процессуальное нарушение стало или могло стать (со)причиной того, что эти процессуальные средства не были представлены стороной в первой инстанции.

В связи с этим представляется целесообразным следующее правило: новые процессуальные средства, которые не были представлены в первой инстанции вследствие процессуального нарушения, совершенного судом первой инстанции, подлежат допущению в апелляционной инстанции.

3. Отсутствие вины стороны в непредставлении новых процессуальных средств в первой инстанции

Недопущение в апелляционной инстанции новых процессуальных средств, непредставление которых в первой инстанции не было связано с недобросовестным или небрежным ведением процесса стороной, привело бы к несправедливому ограничению права стороны на учитывание судом представленных ею процессуальных средств.

Поэтому новые процессуальные средства, которые не были представлены в первой инстанции не по небрежности стороны, должны допускаться в апелляционной инстанции.

При рассмотрении этой проблемы не следует поднимать вопрос об умысле как форме вины. Дело в том, что наличие или отсутствие умысла в непредставлении стороной новых процессуальных средств в первой инстанции установить практически невозможно. С учетом того, что бремя доказывания отсутствия вины предлагается возложить на сторону (т.е. судьба новых процессуальных средств поставлена в зависимость от того, удастся ли стороне доказать отсутствие ее вины), представляется нецелесообразным требовать от стороны, чтобы она доказывала отсутствие умысла в непредставлении ею новых процессуальных средств в первой инстанции.

При установлении наличия вины стороны (в виде небрежности) в непредставлении ею новых процессуальных средств в первой инстанции следует учитывать три фактора: осознавание стороной или ее судебным представителем*(9) значимости для дела тех или иных фактических обстоятельств и доказательств; знание о наличии тех или иных обстоятельств и доказательств; возможность подготовить и представить процессуальные средства в первой инстанции до окончания рассмотрения дела по существу судом первой инстанции.

Таким образом, небрежность стороны в непредставлении нового процессуального средства в первой инстанции отсутствует, когда о наличии этого процессуального средства или о его значимости для дела стороне до окончания рассмотрения дела по существу судом первой инстанции не было известно и не должно было быть известно (то есть не было бы известно при проявлении стороной надлежащей осмотрительности (заботливости)) или сторона была не в состоянии и не могла быть в состоянии (то есть при проявлении надлежащей осмотрительности (заботливости) не была бы в состоянии) представить это процессуальное средство в первой инстанции до окончания рассмотрения дела по существу судом первой инстанции.

Решение вопроса о том, какая степень осмотрительности (заботливости) является надлежащей (какая степень заботливости и осмотрительности должна быть проявлена при юридической оценке ситуации, выяснении информации о событиях, относящихся к делу, подготовке процессуального материала в первой инстанции), следует поставить в зависимость от того, о ком идет речь - о стороне или о ее профессиональном судебном представителе.

Если речь идет непосредственно о самой стороне*(10), то при определении надлежащей степени заботливости, которую сторона должна была проявить при представлении своего процессуального материала в первой инстанции, следует учитывать знания, образование стороны (ее сотрудников), ее опыт участия в судебных процессах и иные субъективные факторы, связанные с ее личностью (ее сотрудников) (субъективный критерий при установлении наличия вины). То есть надлежащей степенью заботливости и осмотрительности стороны является та степень заботливости и осмотрительности, на которую с учетом ее знаний, опыта участия в судебных процессах, образования, возможностей и иных личностных факторов, а также с учетом особенностей конкретной процессуальной ситуации она была способна.

Если речь идет о профессиональном судебном представителе*(11), то, наоборот, следует использовать объективный критерий, поскольку такой представитель при ведении процесса исполняет свои профессиональные обязанности и должен выполнять определенные (стандартные) требования, предъявляемые в гражданском обороте к деятельности по профессиональному судебному представительству. То есть при определении надлежащей степени заботливости, которую профессиональный судебный представитель должен был проявить при представлении процессуального материала в первой инстанции, значение имеет следующее: соответствовало ли в конкретном случае его поведение тем стандартным требованиям, которые предъявляются в гражданском обороте к заботливости и осмотрительности профессиональных судебных представителей в подобных случаях (объективный критерий при установлении наличия вины)*(12). Не имеют значения индивидуальные способности профессионального судебного представителя (в частности, то, что конкретный профессиональный судебный представитель не способен выполнить в соответствующем случае стандартные требования или, наоборот, что он способен на большее). То есть надлежащей степенью заботливости и осмотрительности профессионального судебного представителя является обычная*(13) заботливость (осмотрительность), которую должен был проявить добросовестный "стандартный" профессиональный судебный представитель в соответствующем случае.

Бремя утверждения (представления) и доказывания оправдательных обстоятельств (обстоятельств, из которых следует невиновность стороны и ее представителя в непредставлении новых процессуальных средств в первой инстанции) должно быть возложено на сторону. Аналогичный подход нашел отражение в абз. 3 п. 28 постановления N 13.

Помимо оправдательных представлений стороны, суд обязан ex officio учитывать при решении вопроса о вине также те фактические данные, которые стали известны ему в ходе производства по делу.

Представляется ненужным предъявлять завышенные требования к степени доказанности оправдательных обстоятельств; целесообразно применять в этих случаях такой стандарт доказывания, как "преимущественная вероятность". То есть для признания оправдательных обстоятельств доказанными не должно требоваться полного убеждения суда в их наличии, достаточно того, чтобы после исследования доказательств оправдательных обстоятельств у суда образовался перевес убеждения в пользу их наличия. Иными словами, оправдательные обстоятельства являются уже тогда доказанными, когда вероятность их наличия выше, чем вероятность их отсутствия.

4. Возникновение в апелляционной инстанции процессуального повода для представления процессуальных средств

Важное основание допущения в апелляционной инстанции новых процессуальных средств закреплено в абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ. В новом процессуальном кодексе представляется необходимым развить подход, нашедший отражение в указанной статье АПК РФ. Его следует распространить не только на новые документы, но и на другие новые процессуальные средства, представленные не только ответчиком по апелляционной жалобе, но и ее заявителем. При этом не должно иметь значения, каким способом эти новые процессуальные средства были введены в процесс в апелляционной инстанции: будь то посредством какой-либо подготовительной состязательной бумаги (например, отзыва на апелляционную жалобу, ответа на отзыв, дополнения к апелляционной жалобе, письменных пояснений) либо с помощью устных заявлений в судебном заседании.

В новом процессуальном кодексе полагаем целесообразным установить следующее правило: "В апелляционной инстанции подлежат допущению те новые процессуальные средства стороны, которые направлены на опровержение процессуальных средств, впервые представленных в апелляционной инстанции противоположной стороной и допущенных судом этой инстанции". (Иными словами, в апелляционной инстанции подлежат допущению те новые процессуальные средства, процессуальный повод для представления которых впервые возник в апелляционной инстанции.)

Приведем наиболее типичные примеры:

- представление противоположной стороной фактического утверждения (заявление противоположной стороной того или иного значимого для дела обстоятельства, бремя утверждения и доказывания которого она несет) является процессуальным поводом для представления стороной отрицания в отношении этого фактического утверждения (для оспаривания обстоятельства);

- раскрытие противоположной стороной доказательств своего фактического утверждения (того или иного заявленного ею значимого для дела обстоятельства, бремя доказывания которого она несет) является процессуальным поводом для представления стороной контрдоказательств в отношении этого фактического утверждения;

- раскрытие противоположной стороной того или иного своего доказательства (в том числе контрдоказательства) является процессуальным поводом для представления стороной доказательственных возражений в отношении этого доказательства.

Например, если противоположная сторона впервые заявила то или иное фактическое утверждение и его доказательства в апелляционной инстанции и они были по той или иной причине допущены судом этой инстанции, то впервые представленные стороной в апелляционной инстанции отрицание упомянутого фактического утверждения, контрдоказательства в отношении упомянутого фактического утверждения и доказательственные возражения в отношении упомянутых доказательств противоположной стороны должны быть допущены в апелляционной инстанции.

Перечисленные новые процессуальные средства стороны подлежат допущению в апелляционной инстанции, поскольку в первой инстанции отсутствовал процессуальный повод для их представления и впервые он возник в апелляционной инстанции (а именно упомянутые в приведенном выше примере процессуальные средства противоположной стороны, являющиеся процессуальным поводом для представления названных процессуальных средств стороны, были впервые представлены противоположной стороной в апелляционной инстанции).

В основе рассматриваемого правила лежат следующие соображения.

С одной стороны, задача норм, устанавливающих запрет на допущение в апелляционной инстанции новых процессуальных средств, заключается в том, чтобы побудить сторону к полному представлению в первой инстанции своего процессуального материала.

С другой стороны, эти нормы не должны обязывать сторону представлять в первой инстанции эвентуально значимые для исхода дела процессуальные средства (то есть те свои процессуальные средства, которые на момент рассмотрения дела в первой инстанции с учетом представленных противоположной стороной на этот момент процессуальных средств не имеют значения для исхода дела, но которые в случае представления противоположной стороной в последующих инстанциях других процессуальных средств могут стать значимыми для исхода дела). Неразумно требовать от стороны, чтобы она при представлении в первой инстанции своих процессуальных средств занималась предугадыванием того, какие процессуальные средства противоположная сторона представит в последующих инстанциях, и чтобы сторона подготавливала и представляла в первой инстанции не только те свои процессуальные средства, которые, с учетом уже представленных на момент рассмотрения дела в первой инстанции противоположной стороной процессуальных средств, имеют значение для исхода дела, но и те свои процессуальные средства, которые в данный процессуальный момент хоть и не имеют значения для исхода дела, но эвентуально (с учетом возможных будущих представлений противоположной стороны) могут приобрести в последующих инстанциях такое значение. Более того, представление в первой инстанции процессуального материала, не обусловленного конкретной процессуальной обстановкой (лишь эвентуально значимого для исхода дела), не только неоправданно обременяло бы сторону, но и приводило бы к несоразмерному увеличению количества процессуального материала в деле, к затемнению действительной сути спора и затягиванию процесса.

Таким образом, сторона не обязана представлять в первой инстанции свои ответные процессуальные средства в отношении того материала противоположной стороны, который противоположная сторона не ввела в процесс в первой инстанции (даже если этот материал противоположной стороны известен стороне, например из до- или внепроцессуальных отношений сторон).

V. Порядок и последствия исключения новых процессуальных средств

1. Информирование судом стороны о своем намерении применить преклюзивную санкцию

Если суд апелляционной инстанции намеревается исключить представленные стороной новые процессуальные средства, то перед принятием решения об их исключении суд обязан проинформировать сторону об этом своем намерении и поставить вопрос об исключении новых процессуальных средств на обсуждение в судебном заседании. Тем самым гарантируется, что решение суда об исключении новых процессуальных средств не станет неожиданным для стороны и она не лишится возможности представить до решения судом этого вопроса свою позицию по этому вопросу, прежде всего представить данные, свидетельствующие об отсутствии ее вины (небрежности) в непредставлении новых процессуальных средств в первой инстанции.

Этот подход нашел отражение в абз. 1, 2 п. 28 постановления N 13.

2. Порядок исключения новых процессуальных средств

Решение об исключении новых процессуальных средств может содержаться как в судебном акте, который суд апелляционной инстанции принимает по результатам рассмотрения апелляционной жалобы (то есть, если использовать, например, терминологию действующего АПК РФ, в постановлении), так и в определении суда (протокольном или оформленном в виде отдельного документа), которое принимается в ходе производства по делу. Такой порядок удобен своей гибкостью. Полагаем, что препятствий для того, чтобы предусмотреть такую процедуру исключения новых процессуальных средств, нет.

3. Последствия исключения нового процессуального средства

А. Исключенное новое процессуальное средство суд апелляционной инстанции не учитывает при принятии по результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебного акта (постановления), т.е. суд исходит из того, что это процессуальное средство не было представлено стороной.

Применение этого положения обычно не вызывает сложностей. Однако стоит отдельно рассмотреть следующие два случая.

Когда суд апелляционной инстанции исключает новое фактическое утверждение стороны, доказательства, которые были ею представлены в апелляционной инстанции для его подтверждения, также считаются исключенными, т.е. их исключение происходит автоматически. (Поэтому не требуется специально указывать в судебном акте на исключение таких доказательств, а также перечислять их.) Это положение обусловлено следующим. Коль скоро суд не учитывает при принятии постановления по делу само фактическое утверждение стороны (то есть исходит из того, что обстоятельство, утверждаемое впервые в апелляционной инстанции стороной, несущей бремя его утверждения и доказывания, ею не заявлялось), то доказательства, представленные стороной для подтверждения этого фактического утверждения, теряют всякое значение.

При исключении отрицания, впервые представленного стороной в апелляционной инстанции в отношении какого-либо заявленного в первой инстанции фактического утверждения противоположной стороны (какого-либо утверждаемого противоположной стороной обстоятельства), суд апелляционной инстанции исходит из того, что это обстоятельство не было оспорено стороной и, следовательно, является признанным. При этом в случае исключения судом апелляционной инстанции нового отрицания стороны все контрдоказательства, которые были представлены ею в апелляционной инстанции для опровержения указанного выше фактического утверждения противоположной стороны, также считаются исключенными. То есть их исключение в этом случае происходит автоматически.

Б. Новые процессуальные средства, которые были исключены судом апелляционной инстанции и, соответственно, не подлежат учитыванию им при принятии постановления по делу, а также подготовительные состязательные бумаги, посредством которых указанные новые процессуальные средства были представлены стороной в апелляционной инстанции, должны быть приобщены к материалам дела. (Они не должны возвращаться стороне, как сейчас поступают иногда апелляционные судьи.)

Приведем некоторые примеры.

Если судом апелляционной инстанции было исключено новое фактическое утверждение или отрицание, то подготовительная состязательная бумага, посредством которой указанное новое процессуальное средство было представлено стороной в апелляционной инстанции, должна быть приобщена к материалам дела.

Если судом апелляционной инстанции было исключено поданное стороной новое письменное доказательство, то подготовительная состязательная бумага (например, письменные пояснения стороны), посредством которой указанное новое письменное доказательство было представлено стороной в апелляционной инстанции, а также само это новое исключенное письменное доказательство или его копия должны быть приобщены к материалам дела.

Если судом апелляционной инстанции было исключено новое доказательство, представленное (раскрытое) стороной в апелляционной инстанции посредством ходатайства о содействии в его получении судом (ходатайства о вызове свидетеля, об истребовании письменного или вещественного доказательства, не находящегося в распоряжении стороны), то это ходатайство должно быть приобщено к материалам дела.

Приведенное выше положение приобретает важное значение в случае обжалования стороной принятого по делу постановления, если она в обоснование своей кассационной жалобы ссылается на неправомерность исключения апелляционным судом новых процессуальных средств. При таком правовом регулировании суд кассационной инстанции сможет достоверно установить, какие именно новые процессуальные средства были представлены стороной в апелляционной инстанции.

4. Последствия ошибочного допущения судом апелляционной инстанции новых процессуальных средств

Если предусмотренные законом основания для допущения тех или иных новых процессуальных средств стороны отсутствовали, но суд апелляционной инстанции не исключил их, то такое ошибочное допущение (неисключение) не подлежит обжалованию и суд вышестоящей инстанции не вправе исключить процессуальные средства стороны, ошибочно допущенные апелляционным судом, а также отменить на этом основании постановление апелляционного суда. Аналогичный подход нашел отражение в абз. 5 п. 26 постановления N 36.

Обозначенные выше положения обусловлены тем, что введенный законодателем запрет на допущение в апелляционной инстанции новых процессуальных средств не предназначен для наказания стороны, впервые представившей какие-либо процессуальные средства в апелляционной инстанции. Он направлен на предотвращение наступления связанных с этим неблагоприятных для гражданского судопроизводства последствий и защиту справедливых интересов большинства членов общества в оперативном, рациональном и эффективном отправлении правосудия. Наиболее серьезным из таких неблагоприятных последствий является, как было сказано выше, значительное увеличение общей загруженности апелляционных судей. (Посредством исключения новых процессуальных средств преклюзивные санкции не позволяют их представлению стороной в апелляционной инстанции излишне поглотить время апелляционного судьи.) Но если новые процессуальные средства были ошибочно допущены судом апелляционной инстанции и вследствие этого время апелляционного судьи, рассматривавшего дело, было излишне поглощено, то последующее исключение судом вышестоящей инстанции этих процессуальных средств не способно вернуть апелляционному судье излишне потраченное время. А направление вышестоящим судом дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции только усугубит ситуацию (еще больше увеличит загруженность апелляционного судьи).

Основные выводы

1. Предметом исключения в апелляционной инстанции должны являться любые новые процессуальные средства (а именно новые фактические утверждения, отрицания, доказательства, доказательственные возражения), а не только новые доказательства (раздел II).

2. При определении того, является ли процессуальное средство новым, следует ориентироваться исключительно на момент его представления (раскрытия) стороной. Под новыми процессуальными средствами должны пониматься те процессуальные средства, которые были впервые представлены (раскрыты) стороной в апелляционной инстанции (раздел III).

3. Представляется необходимым сохранить в новом процессуальном кодексе общее правило, согласно которому новые процессуальные средства не допускаются в апелляционной инстанции (раздел I).

4. Новые процессуальные средства подлежат допущению в апелляционной инстанции только в следующих случаях:

а) если они относятся к фактическим обстоятельствам, которые суд первой инстанции посчитал не имеющими значения для дела, а суд апелляционной инстанции считает значимыми для дела (п. 1 раздела IV);

б) если суд апелляционной инстанции иначе, чем суд первой инстанции, оценивает доказательства, представленные сторонами в первой инстанции в отношении какого-либо обстоятельства, то новые доказательства, относящиеся к этому обстоятельству, подлежат допущению в апелляционной инстанции.

В тех случаях, когда суд апелляционной инстанции занимает иную позицию, чем суд первой инстанции, относительно круга значимых для дела обстоятельств (а именно определяет его шире) или относительно оценки доказательств, представленных сторонами в первой инстанции в отношении какого-либо обстоятельства, на него должна быть возложена обязанность обратить на это внимание сторон и предоставить им время, достаточное для наведения необходимых справок, тщательной подготовки и представления соответствующего нового процессуального материала (п. 1 раздела IV);

в) если новые процессуальные средства не были представлены в первой инстанции вследствие процессуального нарушения, совершенного судом первой инстанции (п. 2 раздела IV);

г) если новые процессуальные средства не были представлены в первой инстанции не по небрежности стороны. Небрежность стороны в непредставлении нового процессуального средства в первой инстанции отсутствует, когда о наличии этого процессуального средства или о его значимости для дела стороне до окончания рассмотрения дела по существу судом первой инстанции не было известно и не должно было быть известно (то есть не было бы известно при проявлении стороной надлежащей осмотрительности (заботливости)) или сторона была не в состоянии и не могла быть в состоянии (то есть при проявлении надлежащей осмотрительности (заботливости) не была бы в состоянии) представить это процессуальное средство в первой инстанции до окончания рассмотрения дела по существу судом первой инстанции. Бремя утверждения (представления) и доказывания оправдательных обстоятельств (т.е. обстоятельств, из которых следует отсутствие небрежности стороны и ее представителя в непредставлении новых процессуальных средств в первой инстанции) должно быть возложено на сторону (п. 3 раздела IV);

д) если новые процессуальные средства направлены на опровержение процессуальных средств, впервые представленных в апелляционной инстанции противоположной стороной и допущенных судом этой инстанции (п. 4 раздела IV).

5. Если суд апелляционной инстанции намеревается исключить представленные стороной новые процессуальные средства, то перед принятием решения об их исключении он обязан проинформировать сторону об этом своем намерении и поставить вопрос об исключении новых процессуальных средств на обсуждение в судебном заседании (п. 1 раздела V).

6. Решение об исключении новых процессуальных средств может содержаться как в судебном акте, который суд апелляционной инстанции принимает по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, так и в определении суда (протокольном или оформленном в виде отдельного документа), которое принимается в ходе производства по делу (п. 2 раздела V).

7. Исключенное новое процессуальное средство суд апелляционной инстанции не учитывает при принятии по результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебного акта (постановления), т.е. исходит из того, что это процессуальное средство представлено стороной не было. Вместе с тем новые процессуальные средства, которые были исключены судом апелляционной инстанции и, соответственно, не подлежат учитыванию им при принятии постановления по делу, а также подготовительные состязательные бумаги, посредством которых эти процессуальные средства были представлены стороной в апелляционной инстанции, должны быть приобщены к материалам дела. Они не должны возвращаться стороне судом апелляционной инстанции (п. 3 раздела V).

8. Если отсутствовали предусмотренные законом основания для допущения тех или иных новых процессуальных средств стороны, но суд апелляционной инстанции не исключил эти процессуальные средства, то такое ошибочное допущение (неисключение) не подлежит обжалованию и суд вышестоящей инстанции не вправе исключить такие процессуальные средства, а также отменить на этом основании постановление апелляционного суда (п. 4 раздела V).

9. Представляется важным четко закрепить в новом процессуальном кодексе полномочие судьи принимать те или иные необходимые подготовительные распоряжения (определения), содержащие его указания, вопросы, предписания, назначенные им сроки, в любой момент производства по делу по мере возникновения необходимости и без проведения для этого судебного заседания. (Подготовительные распоряжения (определения) судьи направляются сторонам в письменной форме.).

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Процессуальные средства (процессуальный материал) - любые представления сторон, служащие реализации или отражению заявленных в процессе требований. К процессуальным средствам (процессуальному материалу) относятся фактические утверждения, отрицания, доказательства (в том числе контрдоказательства), доказательственные возражения.

*(2) Фактическое утверждение - утверждение стороной обстоятельства, бремя утверждения и доказывания которого она несет.

*(3) Отрицание (отрицание фактического утверждения) - оспаривание (непризнание) стороной обстоятельства, утверждаемого противоположной стороной, несущей бремя его утверждения и доказывания. Если сторона, оспаривающая утверждаемое противоположной стороной обстоятельство, ссылается на обстоятельство, противоположное оспариваемому (не согласующееся с ним), то такая ссылка не должна рассматриваться в нормативном смысле как фактическое утверждение (она является составной частью отрицания). (Сторона не несет бремени доказывания своего отрицания, в том числе обстоятельства, противоположного отрицаемому (не согласующегося с отрицаемым).) В новом процессуальном кодексе представляется целесообразным сохранить предусмотренное в ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ правило о том, что обстоятельство, утверждаемое противоположной стороной, несущей бремя его утверждения и доказывания, которое не было оспорено стороной, следует считать признанным.

*(4) Доказательственное возражение (возражения против доказательств) - это представления стороны, направленные против допустимости представленного противоположной стороной доказательства или направленные на подрыв доверия к представленному противоположной стороной доказательству по причинам, коренящимся в источнике этого доказательства (например, представления стороны, ставящие под сомнение подлинность представленного противоположной стороной документа или надежность показаний заявленного противоположной стороной свидетеля, например, в связи с наличием у свидетеля мотива для дачи неверных показаний в данном деле или в связи с нахождением свидетеля на далеком расстоянии от произошедших событий, не позволявшем ему хорошо увидеть эти события). Доказательственное возражение состоит из утверждений фактов и их доказательств.

*(5) Контрдоказательства - доказательства, представляемые стороной с целью опровержения сделанного противоположной стороной фактического утверждения. (Иными словами, это представляемые стороной доказательства в отношении обстоятельства, бремя утверждения и доказывания которого она не несет, а именно в отношении обстоятельства, которое не согласуется с отрицаемым ей обстоятельством, утверждаемым противоположной стороной, несущей бремя его утверждения и доказывания.)

*(6) Протокол N 8 заседания секции арбитражного процессуального законодательства Научно-консультативного совета при ВАС РФ от 05.10.2011. URL: http://arbitr.ru/_upimg/AC17CABAF3D92B45D7CFA1A7AFBA54E3_prot8.pdf.

*(7) Если в новом процессуальном кодексе будут установлены нормы, регулирующие время представления (раскрытия) сторонами в первой инстанции своих процессуальных средств, а также преклюзивные санкции (исключение (недопущение) судом первой инстанции процессуальных средств, представленных стороной с нарушением этих норм), то необходимо также закрепить в нем следующее правило: "Процессуальные средства, которые были правомерно исключены в первой инстанции, остаются в апелляционной инстанции исключенными".

*(8) Право стороны быть выслушанной - право представлять свою тщательно проработанную позицию по тем моментам, которые суд собирается положить в основу своего решения.

*(9) При разработке нового процессуального кодекса необходимо будет решить вопрос, должна ли вина представителя стороны, в том числе ее адвоката, вменяться в вину стороне.

*(10) При этом не имеет значения то, что стороной является организация, что в ее штате имеются юристы, что они представляют ее интересы в суде.

*(11) Имеются в виду адвокаты и другие лица (юристы, консультанты и т.п.), не входящие в штат стороны и оказывающие услуги по судебному представительству на профессиональной основе.

*(12) Такие стандартные требования постепенно вырабатываются в судебной практике и в профессиональном сообществе (например, некоторые такие стандарты поведения содержатся в Кодексе профессиональной этики адвоката, принятом Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (ред. от 22.04.2013)).

*(13) Представляется нецелесообразным требовать проявления крайней (максимально возможной при данных обстоятельствах) заботливости (осмотрительности).