Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах (Д.И. Степанов, "Закон", N 7, июнь 2014 г.)

Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах

В статье оцениваются основные итоги реформы законодательства о юридических лицах в России, локомотивом которых стали изменения положений главы 4 части первой ГК РФ, вступающие в силу 1 сентября 2014 г. Автор останавливается на наиболее принципиальных из них, существенно изменяющих всю архитектуру российского корпоративного права, и пытается раскрыть логику, стоящую за этими поправками, а также ставит вопросы, которые подлежат дальнейшему разрешению в специальном законодательстве.

С принятием весной этого года блока поправок в Гражданский кодекс РФ в части, посвященной регулированию юридических лиц*(1), видимо, стало возможно говорить о том, что проводимая в последние несколько лет реформа ГК РФ вышла на финишную прямую. Как неоднократно подчеркивалось в различных выступлениях официальных разработчиков Кодекса, именно данный раздел вызывал наибольшее число споров и нареканий со всех сторон: бизнес-сообщество, различные органы государственной власти, российские юридические компании, некоммерческий сектор, наконец, арбитражные суды - все предлагали разный подход к решению тех или иных проблем, нашедших отражение в итоговом блоке поправок. Подобная реакция, в общем, была легко предсказуема изначально: приступая к столь масштабной реформе всей системы гражданского законодательства, причем реформе, заявленной как кодификация, т.е. как смысловое обобщение довольно разрозненного законодательного материала, следовало ожидать противостояний не только текстуального, но и, если угодно, мировоззренческого порядка. В итоге разработчикам первоначального текста пришлось умерить свой реформаторский пыл и в ходе изнуряющих споров, длившихся несколько лет подряд, текст был существенно переработан, часть изначально предлагавшихся идей отвергнуты, а многие предложения бизнес-сообщества услышаны и учтены в финальном тексте. Принятый Закон можно рассматривать как плод компромисса, в ходе поисков которого были примерены идеализм и некоторая наивность академической науки в отношении того, как должна строиться система корпоративного права в России и где должны проходить границы дозволенного, с одной стороны, и беспринципность и цинизм бизнеса, ратующего за максимальное дерегулирование коммерческих отношений, - с другой.

Из множества новых норм, вводимых в действие с 1 сентября 2014 г., следует остановиться на наиболее принципиальных, существенно изменяющих всю архитектуру российского корпоративного права положениях анализируемых поправок в ГК РФ. Далее будет показана логика, стоящая за этими новеллами, а также обозначены открытые вопросы, которые этот блок поправок ставит перед профессиональным сообществом. Итак, на что предлагается обратить внимание.

1. Введение двух режимов регулирования для корпораций: больше свободы одним и меньше диспозитивности другим

Возможно, самой важной новеллой для бизнеса в рассматриваемом Законе является закрепление на уровне ГК РФ деления всех хозяйственных обществ на две группы: публичные и непубличные корпорации (ст. 66.3). Если прежде вся система законодательства о юридических лицах (и во многом о рынке ценных бумаг) строилась исходя из организационно-правовой формы того или иного юридического лица, т.е. организационно-правовая форма выступала базовым элементом при построении правового режима, то отныне определяющим оказывается не конкретная организационно-правовая форма, а режим публичной или непубличной корпорации. Так, форма АО может быть как публичным хозяйственным обществом, так и непубличным; ООО - по общему правилу непубличным.

В чем принципиальная значимость подобного деления?

Примечание. Если прежде любые политико-правовые дебаты (вне зависимости от того, где они велись - в судах, среди ученых в рамках научных споров или при обсуждении очередных изменений в законодательстве правотворцами) каждый раз упирались в проблему необходимости, с одной стороны, предоставления коммерсантам в рамках корпоративных отношений широкой свободы усмотрения, а с другой - защиты интересов неискушенных участников оборота, то отныне эта проблема устраняется.

Теперь любые подобные рассуждения, особенно в части того, чьи интересы и каким образом надлежит защищать внутри корпоративного права, должны вестись дифференцированно: одна логика для публичных АО (больше патернализма и, соответственно, императивов) и совершенно другая - для непубличных (предельно возможная диспозитивность, учет коммерческих интересов, а не защиты слабой стороны в договоре)*(2). То, что хорошо для непубличных корпораций, возможно, будет неприемлемым для публичных, и наоборот. Не стоит, однако, абсолютизировать подобное противопоставление: оба типа корпораций будут иметь и много общего, различие же будет проводиться главным образом по линии, являющейся гранью между дозволенным для установления иного через соглашение сторон (непубличные корпорации) и недопустимой в силу политико-правовых соображений защиты интересов потенциально неограниченного круга лиц свободой установления того самого иного (публичные АО).

Подобное деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные является примером не только истинной кодификации*(3), т.е. не механической консолидации ранее существовавшего или несколько модифицированного в ходе проводимой ревизии законодательства, но его систематизации и осмысления, а также последующего закрепления на уровне кодифицированного акта правовых построений, задающих логику его будущего применения и развития корпоративного права в рассматриваемой сфере. Логика эта заключается в превалировании диспозитивного или императивного начала при регулировании базового гражданско-правового соглашения, лежащего в основе любой корпорации. Несмотря на то, что таким соглашением является договор (соглашение учредителей о том, что они создают корпорацию), причем не важно, где он отражен - в договоре учредителей, уставе, корпоративном договоре, - его последующее развитие будет существенно различаться в зависимости от правового режима, подлежащего применению, т.е. режима публичной или непубличной корпорации.

В публичном АО возможности участников по модификации связывающего их соглашения, т.е. по созданию правовых построений, отличных от того, что написано в законе, предельно ограниченны. Конечно, отдельные акционеры такого АО вольны в любое время заключить акционерное соглашение (корпоративный договор), которое, однако, будет обязательным только для его сторон, но "перекроить" им систему органов управления общества либо ввести какие-либо ограничения на обращение акций, обязательные для любого и каждого, они, разумеется, не могут (ср.: п. 3-5 ст. 97 ГК РФ).

Напротив, в непубличном обществе заключенная учредителями сделка по созданию АО или ООО может многократно изменяться, причем участники такого общества наделены довольно широкой свободой в части ее модификации. При этом более поздние договоренности учредителей и/или последующих участников о конструировании их изначальной договоренности могут содержаться не только в корпоративном договоре, но и в иных документах, в том числе конституирующих деятельность корпорации вовне, для всех третьих лиц, т.е. в уставе либо во внутренних документах корпорации (п. 5 ст. 52 ГК РФ). Иначе говоря, условия одного и того же гражданско-правового договора, лежащего в основе корпорации и связывающего ее участников, могут находить отражение в уставе, регламенте, решениях общих собраний участников или иных органов корпорации, наконец, в корпоративном договоре. При этом содержание такого договора подвижно с точки зрения рамок, задаваемых законом: отныне дозволено довольно многое. Единственное ограничение, которое в данном случае устанавливает ГК РФ, сводится к следующему: то, что в обязательном порядке в силу требований закона должно быть отражено в уставе корпорации, например состав и компетенция органов управления, в любом случае должно найти упоминание именно в уставе, пусть и в самом общем виде; напротив, то, что не обязательно для включения в устав, может быть зафиксировано в одном или нескольких (всех) указанных выше документах (ср.: п. 4 ст. 66.3, п. 4 ст. 52, ст. 65.3, п. 3, 5 ст. 67.1 ГК РФ). Если положения, не обязательные для отражения в уставе, включаются в корпоративный договор, то их необходимо отразить в договоре, сторонами которого являются все участники корпоративного образования, - для того, чтобы они были обязательны для всех (п. 4 ст. 66.3 ГК РФ). В противном случае они не становятся недействительными, но связывают лишь стороны такого корпоративного договора (п. 5, 7 ст. 67.2 ГК РФ).

Поскольку понятие непубличного хозяйственного общества, наделенного значительной свободой договора, вещь довольно необычная для российского корпоративного права, традиционно стоявшего на позициях императивности норм законодательства о юридических лицах, в текст ГК РФ был включен детальный перечень того, что именно дозволено участникам непубличной корпорации, т.е. о чем они вправе самостоятельно договариваться. Указанный перечень, содержащийся в п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, может быть сведен к нескольким блокам, а именно:

- к праву на перераспределение компетенции между органами корпорации "по вертикали" сверху вниз (от высшего органа управления к производным от него органам, советам директоров или исполнительным органам), за несколькими изъятиями*(4), и снизу вверх (подп. 1, 3, 8); а также тесно связанному с ним вопросу;

- возможности реконфигурации органов управления и контроля, включая создание исполнительного органа по одной из трех моделей (только единоличный, только коллегиальный*(5), единоличный плюс коллегиальный), создание или отсутствие коллегиального органа управления (совет директоров) или контроля (наблюдательный совет), или сочетающего обе функции (наблюдательный совет, наделенный по уставу не только контрольными, но также и управленческими полномочиями), создание или отсутствие ревизионной комиссии, осуществляющей функции внутреннего аудита (подп. 2-4);

- возможности изменять планку кворума, а равно устанавливать иные требования, позволяющие определять итоги голосования как для высшего органа управления, общего собрания участников (акционеров), так и для производных от них прочих коллегиальных органов управления (подп. 5-6);

- праву вводить требования, эффективно ограничивающие оборот долей (акций) для таких корпораций с тем, чтобы поддерживать определенный, заранее оговоренный состав участников корпоративного образования, включая преимущественные права на приобретение доли участия (акций), отчуждаемой другим участником, установление предельной доли участия в уставном капитале, преимущественные права, направленные на сохранение доли участия при увеличении уставного капитала (подп. 7);

- иные права, не предусмотренные (пока или вовсе) ГК РФ, если они будут указаны в специальном законодательстве в силу общей нормы, помещенной в подп. 9 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ и делающей названный перечень открытым. Так, специальные законы могут вводить иные механизмы ограничения оборота долей (акций) в непубличных корпорациях (например, необходимость получения согласия на отчуждение доли, установление порядка реализации преимущественных прав, включая механизм преимущественного права по заранее согласованной (твердой или подлежащей расчету) цене, запрета или ограничения на переход долей (акций) в порядке универсального правопреемства (при наследовании или реорганизации) либо особого порядка распределения прибыли, включая непропорциональное (доле) распределение прибыли, и порядка исчисления прибыли, направляемой на распределение среди участников).

Напротив, публичное АО уже на уровне общей идеи описывается в ГК РФ как корпоративное образование, которое обязано соблюдать ряд требований и лишь в редких случаях вправе предусматривать что-либо отличное от предписаний закона.

Стоит отметить, что в ГК РФ публичной корпорацией называется именно АО, в то время как непубличными могут выступать и АО, и ООО. В ходе обсуждения поправок высказывалась идея введения режима публичного хозяйственного общества, которая подразумевала распространение режима публичного общества не только на АО, акции которого публично обращаются на организованном рынке, но и на ООО. В последнем случае режим публичного общества включался бы каждый раз, когда ООО выходит на рынок капитала, но не через участие в его уставном капитале, а через выпуск долговых ценных бумаг, облигаций. Тем самым логика распространения режима публичной корпорации проистекала бы не из необходимости установления тех или иных стандартов корпоративного управления в целях защиты потенциально неограниченного числа инвесторов (как в случае с АО, привлекающим инвесторов в акционерный капитал), а сугубо исходя из соображений, лежащих в области законодательства о рынке ценных бумаг. Однако в ходе обсуждений подобные предложения были отвергнуты и публичными остались только АО. Исходя из этого можно вести речь о том, что публичное АО получает особый статус главным образом в сфере корпоративного управления, хотя это и не исключает наложения на него ряда ограничений, проистекающих из законодательства о ценных бумагах*(6). Напротив, непубличное общество (АО или ООО), выпускающее облигации на фондовом рынке, может оставаться непубличным для целей корпоративного права, но при этом получать тот же (или предельно схожий) режим раскрытия информации на рынке ценных бумаг, как если бы оно было публичным АО, разместившим акции среди неограниченного круга лиц.

Итак, размещение (допуск к обращению) акций среди неограниченного круга лиц - это один из возможных, но в то же время самых типичных и наиболее распространенных на практике признаков публичного АО. Однако публичным может быть также АО, которое еще не совершило подобного шага, но, возможно, движется в этом направлении. Соответственно, публичным может быть как АО, акции или ценные бумаги которого, конвертируемые в акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или обращаются на условиях, установленных законодательством о рынке ценных бумаг, так и АО, устав и фирменное наименование которого содержат указание на то, что такое общество является публичным. Как правило, статус публичного стремятся получить общества, которые намереваются в скором будущем выйти на рынок капитала, разместить акции среди неограниченного круга потенциальных инвесторов. Именно такие общества будут заранее изменять свое фирменное наименование и вносить соответствующие изменения в устав, тем более что этого отныне требует закон (абз. 3 п. 1 ст. 97 ГК РФ). Впрочем, возможны ситуации, когда общество уже реально не публичное и его акции более не обращаются на организованном рынке, например в случае делистинга или иных операций, направленных на концентрацию корпоративного контроля в руках одного или нескольких акционеров, но формально - в силу наименования и положений устава - оно еще относится к публичным до тех пор, пока не будут внесены соответствующие изменения в устав (конечно, при условии, что его акции уже не обращаются публично).

С точки зрения правового режима, применимого к публичным АО, следует помнить о следующем. Помимо того что для них недоступны все те опции, которые отныне предоставляются непубличным корпорациям (а в силу п. 2 ст. 97 ГК РФ ранее внесенные в устав положения, дозволенные для непубличных обществ, признаются недействительными автоматически с момента получения обществом статуса публичного), такие АО должны отвечать как минимум трем требованиям, названным в п. 3-5 ст. 97 ГК РФ, а именно:

1) иметь наблюдательный совет (совет директоров, если он наряду с контрольными - по отношению к исполнительным органам - функциями осуществляет также те или иные управленческие полномочия, ср.: п. 4 ст. 65.3), состоящий минимум из пяти членов, которые при этом впервые законодательно наделяются довольно широкими правами*(7);

2) ведение реестра акционеров такого общества, а равно исполнение функций счетной комиссии на общем собрании акционеров, включая подтверждение принятия решений на общем собрании акционеров (подп. 1 п. 3 ст. 67.1), может осуществляться лишь регистратором, имеющим соответствующую лицензию; наконец,

3) документами такого АО (уставом, регламентом, решениями общего собрания акционеров, эмиссионными документами, корпоративным договором, если его положения не обязательны только для его сторон) не могут быть установлены ограничения на обращение акций, имеющие значение для любого - текущего и будущего - акционера, включая ограничения на количество или суммарную номинальную стоимость акций, принадлежащих одному лицу; максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру; согласие на отчуждение акций; преимущественные права приобретения акций, кроме описанных в специальном законодательстве случаев (и соответствующих им процедур) приобретения акций или ценных бумаг, конвертируемых в акции, при увеличении уставного капитала АО в целях сохранения текущим акционером доли в уставном капитале. Кроме того, корпоративный контроль в таких обществах отныне не может быть перераспределен от одних акционеров к другим за счет выпуска (или конвертации существующих обыкновенных акций в привилегированные) привилегированных акций с номиналом меньшим, чем номинальная стоимость обыкновенных акций (п. 1 ст. 102)*(8).

Хотя подобным обществам прямо не дозволено перераспределять компетенцию органов "по вертикали", более того, артикулирован запрет на расширение компетенции общего собрания акционеров публичного АО (абз. 2 п. 5 ст. 97), некоторое перераспределение полномочий между органами по новому ГК РФ возможно даже в публичном АО: его наблюдательный совет при наличии соответствующих положений в уставе, описывающих его компетенцию, может наделяться акционерами управленческими функциями. Более того, если ГК РФ или специальное законодательство не содержит запрета через отнесение того или иного вопроса к исключительной компетенции акционеров, отдельные полномочия, по общему правилу отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, также могут быть переданы на уровень подобного совета. Тем самым его компетенция может быть расширена (1) практически безгранично за счет вторжения в компетенцию, по умолчанию отнесенную законом к сфере ведения исполнительных органов, и (2) в случаях, дозволяемых законом, за счет вторжения в компетенцию, по общему правилу относимую к ведению акционеров.

Для исполнительных органов публичных обществ также доступна некоторая вариативность: в рамках компетенции, оставленной ему в части, не затронутой расширенной компетенцией совета директоров, исполнительный орган может быть описан в уставе публичного АО по одной из трех моделей, точно так же, как это возможно в непубличном обществе (только единоличный, только коллегиальный (несколько единоличных, как их называет ГК РФ), единоличный плюс коллегиальный). В случае избрания модели, в которой не будет единоличного органа, устав публичного АО должен содержать описание компетенции членов такого органа и указание на то, должны ли они действовать сообща или могут совершать действия, связывающие корпорацию, по отдельности (абз. 1 п. 3 ст. 65.3), при этом сведения об этих членах подлежат в обязательном порядке отражению в ЕГРЮЛ с тем, чтобы иметь значение для всех третьих лиц (абз. 3 п. 1 ст. 53).

Наконец, публичные АО в полной мере должны ощущать на себе действие законодательства о рынке ценных бумаг: вся нормативная нагрузка проистекающего из него регулирования, включая эмиссионные процедуры, требования по раскрытию информации, как одноразовому, так и регулярному (отчеты эмитента, сообщения о существенных фактах), отражается на них в полной мере. В этой части, очевидно, развитие специального законодательства пойдет по пути лишь увеличения требований к подобным корпорациям. Для непубличных АО, вероятно, напротив, можно ждать некоторых послаблений в этой отрасли законодательства, вплоть до отмены в недалеком будущем требований о регистрации эмиссий таких АО и унификации правовых стандартов законодательства о рынке ценных бумаг для непубличных АО с тем, как сейчас регулируются ООО.

Вопросы, подлежащие дальнейшей детализации в специальном законодательстве: право отдельных членов наблюдательного совета предъявлять иски от имени корпорации в ее интересах (абз. 2 п. 4 ст. 65.3) или же только по решению наблюдательного совета как органа (в таком случае специальными законами должны быть установлены правила принятия таких решений, исключающие конфликт интересов); порядок внесения в ЕГРЮЛ сведений о полномочиях нескольких директоров, имеющих право представлять хозяйственное общество вовне (абз. 3 п. 1 ст. 53), и о статусе публичного АО (ст. 97); порядок нотариального удостоверения решений общих собраний акционеров непубличного АО и участников ООО (подп. 2-3 п. 3 ст. 67.1), причем как в отношении собраний, проводимых в форме совместного присутствия, так и посредством заочного голосования.

2. Дальнейшая либерализация и детализация регулирования корпоративного договора

Закономерным следствием описанного выше системного изменения подхода к регулированию всех коммерческих корпораций стала довольно детальная кодификация правил, посвященных корпоративным договорам. При этом они оказались не абстрактными принципами, а нормами, написанными даже более скрупулезно в сравнении с теми, что до недавних пор можно было обнаружить в специальных Законах об АО и ООО *(9). Основное направление совершенствования законодательной политики в данной части - это детализация нормативных положений, развивающих логику договорного начала в регулировании корпоративных отношений, их диспозитивности, а также придание корпоративному договору функции одного из документов, отражающего договоренности сторон - участников корпоративного образования.

Поскольку корпоративный договор становится наряду с уставом, регламентом, решениями собраний одним из документов, фиксирующих содержание ранее достигнутых договоренностей, его новое регулирование в ГК РФ приводит к тому, что его условия так или иначе начинают влиять на права лиц, не являющихся его непосредственной стороной. Это, в частности, находит отражение в расширении субъектного состава, независимости положений такого договора от положений устава корпорации, наконец, в новейших правилах обжалования решений органов и сделок, совершенных в нарушение условий корпоративного договора. Тем самым, по мысли ГК РФ, корпоративный договор в отдельных моментах будет выполнять функции, которые прежде относились к сфере учредительных документов, конституирующих само корпоративное образование. Впрочем, при этом и сами конституирующие документы корпорации все больше сближаются по своей сути с договором, а потому многие положения, ранее допустимые только для корпоративного договора, возможны теперь для включения в устав и иные схожие документы.

Какие новеллы в регламентации собственно корпоративного договора являются наиболее важными для практикующих юристов?

Во-первых, необходимо обратить внимание на расширение круга лиц, которые вправе быть стороной такого договора. Отныне не только непосредственные участники корпорации, но также и лица, формально не обладающие какой-либо долей участия в уставном капитале или акциями конкретного общества, могут выступать в качестве его стороны. Ими могут быть кредиторы соответствующей корпорации, а равно любое иное лицо "в целях обеспечения охраняемого законом интереса" (п. 9 ст. 67.2). Следовательно, не только коммерческий банк, кредитующий хозяйственное общество и потому заинтересованный в наличии у него права вето по ряду ключевых коммерческих вопросов, или ключевой поставщик, предоставивший существенную отсрочку по оплате огромной партии товаров, но также потенциальный якорный инвестор, лишь намеревающийся в скором будущем войти в капитал подобного общества, - все они отныне могут получать те или иные корпоративные права, позволяющие принимать участие в управлении корпорацией, при этом не имея каких-либо долей или акций.

Вместе с тем не стоит забывать, что получение эффективного контроля над корпорацией через договор сопряжено с рисками, главным образом риском признания подобного "теневого" акционера в качестве контролирующего лица по смыслу п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, а значит, возможности привлечения его к ответственности перед корпорацией за нарушение фидуциарных обязанностей действовать добросовестно и разумно.

Еще одним следствием работы законодателей по расширению круга участников корпоративного договора и детализации соответствующих правил явилось то, что в новой редакции ГК РФ были сняты вопросы, ранее возникавшие на практике в связи с применением норм специальных Законов об АО и ООО: может ли договор заключаться отдельными участниками? можно ли его заключать на часть акций (часть доли)? можно ли участвовать в нескольких договорах одному члену корпорации? Текст, помещенный в самое начало п. 1 ст. 67.2 ГК РФ ("участники хозяйственного общества или некоторые из них"), а равно последующие формулировки всей ст. 67.2, лишенной каких-либо ограничений на сей счет, как раз призваны дать ответ на все эти вопросы. Поскольку ГК РФ как законодательный акт, принятый позднее специальных Законов об АО и ООО и имеющий в некотором смысле более высокую смысловую иерархию по отношению к ним (хотя формально-юридически он какого-либо приоритета над другими федеральными законами не имеет), не содержит специальных ограничений по рассматриваемым вопросам, более того, артикулирует возможность заключения корпоративного договора лишь некоторыми участниками корпорации, то можно прийти к заключению, что в этой части Кодекс рассматривает подобную проблематику более либерально. Соответственно, сторонами корпоративного договора вовсе не обязательно должны выступать все участники корпорации, для его заключения достаточно как минимум двух ее членов. Тем самым внутри одной корпорации может существовать одновременно несколько корпоративных договоров. Сторона корпоративного договора вовсе не обязана участвовать в нем всем принадлежащим ей пакетом акций. Одно и то же лицо может частью пакета акций (частью долей) выступать стороной одного корпоративного договора, а оставшейся частью - стороной другого, заключенного по поводу участия в той же корпорации: в ситуации, когда в корпоративном договоре дозволяется участие третьих лиц, вообще не являющихся членами корпорации, а прекращение прав на долю (акции) одного лица по общему правилу не прекращает действие договора для прочих его участников (п. 8 ст. 67.2), нет каких-либо оснований запрещать участникам корпорации заключать корпоративные договоры так, как они это посчитают необходимым, и в том количестве, в котором они практически нужны.

Во-вторых, важной новеллой являются нормы, направленные на придание корпоративному договору большей юридической значимости, сохранение его действительности даже тогда, когда он может противоречить отдельным положениям устава или нарушать некоторые требования закона.

Так, согласно п. 7 ст. 67.2 ГК РФ стороны корпоративного договора отныне лишены возможности уклониться от исполнения налагаемых им обязанностей через ссылки на то, что договор противоречит отдельным положениям устава. Соответственно, аргумент о том, что конкретным корпоративным договором фактически была создана альтернативная система управления корпоративным образованием, противоречащая тому, что описано в его уставе (можно продолжить: а через подобное противоречие договор нарушает закон, обязывающий описывать структуру органов управления в уставе), отныне лишается какой-либо поддержки. Вне зависимости от того, что записано в уставе, стороны корпоративного договора должны исполнять обязанности, проистекающие из него.

Аналогичным образом обстоит дело с нарушением обязанности по раскрытию факта заключения корпоративного договора. С одной стороны, п. 4 ст. 67.2 ГК РФ обязывает стороны такого договора, являющиеся участниками соответствующей корпорации, довести до ее сведения, что они заключили договор, т.е. раскрыть сам факт его заключения, не раскрывая его содержания. Более того, корпоративный договор, меняющий объем прав участников непубличной корпорации, т.е. перераспределяющий объем прав непропорционально доле в уставном капитале хозяйственного общества, должен быть раскрыт путем внесения сведений в ЕГРЮЛ (абз. 2 п. 1 ст. 66). С другой стороны, нарушение подобной обязанности не влечет негативных последствий в виде недействительности самого договора. В случае нераскрытия требуемой информации договор сохраняет свою силу, а заинтересованные третьи лица или иные участники корпорации, не являющиеся его стороной, в силу п. 4 ст. 67.2 ГК РФ вправе лишь требовать возмещения убытков. Соответственно, лицо, приобретшее долю в уставном капитале (пакет акций) корпорации, внутри которой ранее был заключен корпоративный договор, информация о котором не была раскрыта вовне, может требовать, во-первых, расторжения договора, на основании которого была приобретена такая доля (акции), со своим контрагентом, а во-вторых, возмещения убытков от иных участников, являющихся сторонами нераскрытого корпоративного договора, если подобный договор ограничивает права прочих участников по участию в управлении делами корпорации или иным образом снижает стоимость доли, но при этом оно не вправе ставить вопрос о недействительности ранее заключенного корпоративного договора в связи с нарушением обязанности по раскрытию информации.

Примечание. Таким образом, общая направленность указанных нововведений в ГК РФ очевидна: это не придание корпоративному договору некой абстрактности, т.е. независимости от иных сделок или юридически значимых фактов, а защита его положений от последующего недобросовестного поведения главным образом его отдельных сторон, ранее принявших на себя определенные обязательства, но впоследствии пытающихся уклониться от их исполнения. В этом смысле суть рассматриваемых поправок как нельзя лучше подтверждает общий вектор правового регулирования корпоративных отношений - наделение принципа свободы договора реальной защитой.

В-третьих, впервые на уровне закона провозглашено, что те или иные нарушения условий корпоративного договора могут иметь последствия не только для его участников, но и для третьих лиц. Подобные новеллы лишний раз подтверждают тезис, что корпоративный договор - это уже не только договор внутри корпоративного образования, но в некотором смысле и документ, конституирующий корпорацию вовне.

Итак, нарушение корпоративного договора может выступать основанием для признания недействительным решений органов общества: поскольку п. 6 ст. 67.2 не уточняет, каких именно органов, то буквальное прочтение нормы позволяет прийти к заключению, что это могут быть как решения общего собрания акционеров (участников), так и производных от него органов корпорации (в последнем случае хозяйственное общество должно быть как минимум уведомлено не только о факте заключения корпоративного договора, но и о существе ограничений, проистекающих для прочих органов, конечно, если их члены сами не являются также стороной такого договора). По указанному основанию решения органов общества могут быть признаны недействительными лишь тогда, когда в корпоративном договоре участвуют все участники (акционеры) корпоративного образования; корпоративный договор, заключенный лишь между некоторыми из них, порождает права и обязанности только для них (п. 5 ст. 67.2, ст. 308 ГК РФ), но не отражается на действительности решений корпорации, принятых вразрез с его положениями. Поскольку признание решения органа корпорации недействительным по указанному основанию "само по себе не влечет недействительности сделок хозяйственного общества с третьими лицами, совершенных на основании такого решения" (абз. 2 п. 6 ст. 67.2), то, казалось бы, аннулирование решения, например, об одобрении той или иной сделки корпорации никак не сказывается на третьих лицах, вступивших в отношения с корпорацией, а значит, для них ограничения, установленные на совершение сделок отдельными органами, вроде бы нерелевантны. Однако это не так. Если будет доказано, что контрагент хозяйственного общества, все участники которого заключили корпоративный договор, знал или должен был знать о наличии соответствующих ограничений (п. 1 ст. 174 ГК РФ), такая сделка может быть признана недействительной, причем предварительного признания решения органа корпорации, в общем, и не требуется.

Во многом аналогичная конструкция задействована на случай совершения сделок не корпорацией в лице ее органов, действующих от ее имени, а участниками корпорации, являющимися стороной корпоративного договора: здесь не обязательно, чтобы в корпоративном договоре участвовали все члены корпорации или сама корпорация была уведомлена о сути договора. Иными словами, по любому корпоративному договору, налагающему на его сторону определенные ограничения, главным образом, связанные с отчуждением долей (акций), сделка, совершенная его стороной, т.е. сделка члена корпоративного образования с любым иным лицом, может быть признана недействительной по правилам п. 1 ст. 174 ГК РФ. Это означает, что правом на иск тогда будут обладать прочие участники, стороны корпоративного договора, в интересах которых договором были предусмотрены соответствующие ограничения на совершение сделок. Возможно, вовсе не нужно было специально упоминать в ст. 67.2 ГК РФ о возможности оспаривания сделок стороны корпоративного договора, было бы вполне достаточно общих правил ст. 174 ГК РФ, однако специальное напоминание о такой возможности призвано снять какие-либо сомнения в том, что корпоративный договор, точнее, ограничения, проистекающие из его условий, могут иметь эффект для третьих лиц.

Примечание. В связи с правами и законными интересами третьих лиц применительно к корпоративному договору необходимо отметить новое требование, введенное ГК РФ: раскрытие информации о факте заключения корпоративного договора.

Факт заключения договора по общему правилу раскрывается перед хозяйственным обществом, по поводу акций (долей) которого заключен договор (п. 4 ст. 67.2). Корпоративный договор, изменяющий объем прав участников непропорционально их долям в непубличном обществе, также раскрывается путем внесения сведений в ЕГРЮЛ (абз. 2 п. 1 ст. 66). При этом в первом случае раскрывается факт заключения договора, но не его содержание, которое остается конфиденциальным, а во втором - факт заключения договора и объем устанавливаемых им правомочий участников. Наконец, для публичных АО требование о раскрытии информации о корпоративном договоре может пойти еще дальше: раскрывать не только факт, но и отдельные существенные условия договора. Порядок такого раскрытия для публичных АО в самом ГК РФ не определен, он должен быть установлен в специальном законодательстве. Вероятнее всего, последующее развитие законодательства для публичных АО в этой части будет мало отличаться от ныне действующего законодательства о рынке ценных бумаг: раскрытию будет подлежать как факт заключения договора, так и объем корпоративного контроля, т.е. голосов, которые приходятся на участников этого договора, однако сам текст соглашения в полном объеме раскрываться не будет.

Вопросы, подлежащие дальнейшей детализации в специальном законодательстве: синхронизация специальных законов с текстом ГК РФ в части того, кто может являться стороной корпоративного договора; хозяйственное общество как сторона корпоративного договора; порядок раскрытия информации о факте заключения корпоративного договора перед обществом (п. 4 ст. 67.2), непубличным обществом в ЕГРЮЛ (п. 1 ст. 66), публичным обществом, включая содержание уведомления о таком раскрытии для акционеров публичного общества; синхронизация или, напротив, дифференциация последствий нераскрытия информации (абз. 2 п. 1 ст. 66, п. 4 ст. 67.2).

3. Иерархия документов, отражающих волеизъявление участников корпоративного образования

Усиление договорного начала в регулировании корпоративных отношений выражается не только в возрастающей роли корпоративного договора, но и в большей вариативности иных документов, отражающих содержание ранее достигнутых учредителями или последующими участниками корпорации договоренностей. В новой редакции ГК РФ предпринята попытка задать некоторую иерархию документов, конституирующих деятельность корпоративного образования, регламентировать их юридическую силу и то, насколько они могут влиять на права третьих лиц.

Первый уровень такой иерархии - это учредительный документ, устав или учредительный договор для хозяйственных товариществ, который отныне приравнен к уставу (абз. 2 п. 1 ст. 52). Реформа ГК РФ подтвердила ранее высказывавшиеся предложения о необходимости минимизации сведений, подлежащих включению в устав: мало того, что в ГК РФ перечень положений, подлежащих включению в уставы, был сокращен (а ведь это по большей части вопрос специального законодательства), в нем была также артикулирована роль типовых уставов (п. 2 ст. 52), подлежащих использованию для регистрации превалирующего числа ООО, непубличных АО и прочих форм коммерческих и некоммерческих организаций, наиболее часто используемых участниками оборота. Технологии применения таких уставов и упрощенная процедура государственной регистрации юридического лица, в том числе с использованием электронных сервисов, должны быть определены в законодательстве о государственной регистрации. Соответственно, уставы 80-90% юридических лиц в ближайшем будущем будут все более стандартизироваться и сокращаться в объеме, т.е. содержать наиболее принципиальные положения, идентифицирующие (наименование, место нахождения и почтовый адрес) и конституирующие (организационно-правовая форма, система органов управления, перераспределение прав между участниками или среди органов) конкретную организацию как юридическое лицо. Вариативность положений, включаемых в такие уставы, и отличие их от того, что записано в законе, будет носить преимущественно фактический, а не правовой характер. Иными словами, то самое иное, что будет указываться в подавляющем числе таких однотипных уставов, это сведения фактического порядка, а не какие-либо сложные правовые построения. Положения правового свойства (кто какими полномочиями обладает, как эти полномочия реализуются, как принимаются те или иные решения, имеющие силу для юридического лица) будут не слишком детально описываться в типовых уставах, хотя и будут встречаться в уставах, специально создаваемых профессиональными юристами для нужд конкретного бизнеса или некоммерческого проекта (однако и тут они будут описываться самим общим образом, оставляя детали для других документов). В последнем случае такие правовые положения будут задаваться рамками, установленными диспозитивными нормами ГК РФ и корпоративного законодательства. В случае включения в устав положений, противоречащих императивным нормам закона, устав будет действовать в части, им не противоречащей, а императивные нормы закона - применяться напрямую вместо указанных положений.

Наконец, поскольку логика создания иного, оговоренного учредителями юридического лица или его последующими участниками, мало чем сущностно отличается от согласования воль при заключении любого другого договора, в данном случае подлежат применению те же самые стандарты квалификации норм как диспозитивных или императивных, которые выработаны судебной практикой для гражданско-правовых договоров*(10).

Примечание. Таким образом, логика включения в устав тех или иных положений как фактического, так и правового свойства может быть сведена к двум моментам: во-первых, в устав включается все то, что требуется для отражения в нем по закону (п. 4 ст. 52, п. 2 ст. 54, подп. 3 п. 3, абз. 2 п. 5 ст. 67.1, абз. 2 п. 3 ст. 89, ст. 94, п. 3 ст. 98, а также положения специальных законов и нормы ГК РФ для прочих организационно-правовых форм); во-вторых, в нем указываются опциональные положения, причем главным образом для того, чтобы иметь значение для третьих лиц, - включение таких положений необходимо для того, чтобы облегчить в будущем доказывание факта, что лицо знало или должно было знать о наличии соответствующих ограничений (ст. 174 ГК РФ).

Если обеспечение публичности не входит в планы учредителей или последующих участников юридического лица, то они могут задействовать группы документов юридического лица, о которых пойдет речь далее.

Второй уровень иерархии включает в себя так называемые внутренние документы, для которых в ГК РФ впервые появился собирательный термин - внутренний регламент (п. 5 ст. 52). Если учредительные документы юридического лица по общему правилу обращены вовне, то внутренний регламент имеет значение для его участников - не только уже существующих, но и будущих, в том числе для третьих лиц, но не контрагентов общества, а тех, кто может стать его участником. Соответственно, такой регламент будут содержать преимущественно положения правового характера, не имеющие непосредственного выхода на полномочия лиц, действующих от имени юридического лица: поскольку регламент не публичный документ, включение в него каких-либо ограничений в отношениях с третьими лицами лишено практического смысла. Во внутренних регламентах будут отражаться главным образом вопросы процедурного свойства, например, связанные с порядком подготовки и принятия решений органами юридического лица, порядком доступа к информации, с этическими кодексами поведения и т.п. За исключением свойства публичности, которым обладают учредительные документы, но которого лишены внутренние регламенты, регламенты имеют больше общего скорее с уставами, чем с корпоративными договорами: 1) точно так же, как учредительные документы, они утверждаются большинством участников, но при этом становятся обязательными для всех остальных участников, как наличных, так и будущих; 2) внутренний регламент распространяет свое действие на всех участников корпорации, а не на отдельную группу участников, т.е. по одному вопросу не может одновременно существовать двух взаимоисключающих регламентов - один для одной группы, второй - для другой; 3) утвержденный регламент действует так же, как и устав, в принципе бессрочно, изменение в составе участников само по себе не сказывается на его содержании; 4) внесение изменений или прекращение действия ранее утвержденного регламента требует некоторого большинства участников, не обязательно именно тех лиц, которые ранее его утвердили.

С точки зрения нормативной иерархии во внутреннем регламенте могут отражаться (1) вопросы, не противоречащие положениям устава (абз. 2 п. 5 ст. 52), в противном случае применяются напрямую положения устава; (2) вопросы, дублирующие или развивающие положения устава, при этом то, что в обязательном порядке в силу требований закона должно быть отражено в уставе, не может быть отражено только в регламенте; наконец, (3) любые иные положения, не противоречащие императивным нормам закона и имеющие значение для конструирования корпоративных отношений внутри конкретного юридического лица. В отличие от корпоративных договоров, содержание которых, по крайней мере для непубличных корпораций, отнесено ГК РФ к конфиденциальной информации (ср.: абз. 3 п. 4 ст. 67.2), внутренние регламенты не могут относиться к конфиденциальной информации: они должны предоставляться третьему лицу, имеющему законный интерес в ознакомлении с таким документом, например потенциальному инвестору публичного АО. Соответственно, специфичные договоренности, которые участники желают скрыть от глаз третьих лиц, должны включаться в корпоративные договоры.

Третий уровень иерархии составляют корпоративные договоры (для хозяйственных обществ), а также решения высших органов управления (как для хозяйственных обществ, так и для всех прочих корпораций), если в них находят отражение положения, обладающие свойством нормативности, т.е. решения не по разовым вопросам, а ориентированные на многократное (возможно, бессрочное) применение в будущем.

Оставляя в стороне нормативные решения высших органов управления, необходимо сделать пару замечаний о месте корпоративных договоров в рассматриваемой иерархии.

С одной стороны, корпоративный договор, как и любой гражданско-правовой договор, должен не нарушать императивные нормы закона (п. 1 ст. 422 ГК РФ). С другой - пока не ясно, будет ли признаваться таким нарушением ситуация, когда иное, допускаемое законом для отражения только в уставе (п. 4 ст. 66.3), а не в любом другом документе, включается в корпоративный договор, заключенный между всеми участниками (при этом устав по конкретному вопросу безмолвствует либо содержит иное положение), или, что еще более проблематично, находит отражение в договоре, заключенном не всеми участниками. Является ли указанное противоречие примером того, когда соответствующие условия корпоративного договора утрачивают свою юридическую силу? Ответ на этот вопрос предстоит найти судебной практике, однако если все же такие условия будут подлежать защите именно как условия договора, т.е. будут обязательны лишь для сторон договора, то в таком случае корпоративный договор может иметь на деле большую практическую значимость, даже в сравнении с уставом.

Примечание. За рамками проблемы соотношения условий корпоративного договора с императивными нормами закона и положениями, подлежащими обязательному отражению в уставе, ГК РФ наделяет корпоративный договор самостоятельной судьбой, вовсе не связанной с уставом.

Как уже отмечалось выше, впервые на уровне закона провозглашено, что для сторон такого договора его положения имеют безусловный приоритет над положениями устава, ведь сторона договора не вправе теперь ссылаться на недействительность его положений по причине противоречия уставу (п. 7 ст. 67.2). Следовательно, и здесь корпоративный договор, по крайней мере для его сторон, оказывается документом, имеющим приоритет над уставом, т.е. обладает более высокой юридической силой.

Наконец, корпоративный договор существенно отличается от устава и внутреннего регламента тем, что он может связывать лишь часть участников корпоративного образования. Но корпоративный договор, заключенный всеми членами корпорации, по сути мало чем будет отличаться от регламента, а при раскрытии его содержания в части перераспределения прав участников и (или) полномочий директоров - и от устава корпорации.

Вопросы, подлежащие дальнейшей детализации в специальном законодательстве: общие требования к порядку принятия решений общим собранием участников (акционеров) об утверждении внутреннего регламента; порядок доступа к регламентам третьих лиц, включая обязательное раскрытие регламентов публичными АО; перечень вопросов, которые не могут включаться во внутренние регламенты вообще или хотя бы публичных АО.

4. Отдельные элементы модели ответственности участников корпорации друг перед другом

Любое усиление договорной свободы всегда имеет оборотную сторону: свобода договоренностей и сокращение регулирующего вмешательства государства в частные дела может привести, по крайней мере в краткосрочной перспективе, к увеличению злоупотреблений, а то и просто мелкому жульничеству со стороны нечистых на руку коммерсантов. Соответственно, усиление договорного начала в регулировании корпоративных отношений, которое является магистральной линией анализируемых поправок в ГК РФ, не могло быть осуществлено без создания системы противовесов, направленной на обеспечение баланса между свободой договора, с одной стороны, и большей ответственностью участников таких отношений - с другой. При этом можно выделить две большие группы поправок, посвященные ответственности в корпоративном праве: ответственность участников корпоративных образований друг перед другом и ответственность менеджмента и контролирующих лиц перед корпорацией, хотя последняя, пусть и опосредованно (через юридическое лицо), также может быть сведена к ответственности перед иными участниками. Изложение данных вопросов, в целях системности разбитых на два блока, далее будет сфокусировано на корпоративных образованиях, относящихся к хозяйственным обществам (АО и ООО), хотя многие из представленных ниже соображений mutatis mutandis могут иметь куда более универсальное значение - для всех или значительной части корпораций вообще.

Итак, в новой версии ГК РФ впервые был решен вопрос, прежде обсуждавшийся преимущественно в доктрине: несут ли участники корпорации какие-либо явно выраженные обязанности или у них есть только права? Вопрос наличия у участников корпорации позитивных обязанностей в данном случае носит вовсе не академический характер: обязанность есть предпосылка ответственности. Иными словами, только тогда, когда у участника есть явно выраженная, вмененная ему законом обязанность, можно ставить вопрос о его ответственности. Судебно-арбитражная практика, особенно посвященная исключению участника ООО из такого общества, а также практика привлечения лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа корпорации, пришли к тому, что подобные обязанности участников корпорации стали выводиться из нормативного материала путем его систематического толкования. Тем самым на уровне ГК РФ была лишь завершена работа, ранее начатая в доктрине частного права, а затем поддержанная в судебной практике по формулированию, кристаллизации наиболее принципиальных обязанностей члена корпорации.

Примечание. Закрепление обязанностей члена корпорации на уровне закона - это не только уравновешивание вероятного произвола стороны в договоре, лежащем в основе любой корпорации, но и подложка возможной гражданско-правовой ответственности.

Из пяти обязанностей участника любой корпорации, названных в п. 4 ст. 65.2 ГК РФ, следует обратить особое внимание на следующие: 1) участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если участие конкретного лица необходимо для принятия решений; 2) не совершать действий, заведомо направленных на причинение вреда корпорации; 3) не совершать действий (бездействия), которые существенно затрудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация. Кстати, перечень обязанностей членов корпорации, указанный в ГК РФ, открытый и может быть расширен как иным федеральным законом, так и учредительными документами (абз. 7 п. 4 ст. 65.2, абз. 2 п. 2 ст. 67), что, в общем, вполне логично в свете договорной модели корпорации.

Первая из названных обязанностей фактически запрещает использовать право вето участника корпорации в ситуации, когда закон предписывает принять определенное решение (например, осуществить реорганизацию или принять изменения в устав), однако участник корпорации недобросовестно уклоняется от участия в собрании, на котором планируется принять такое решение, чем делает невозможным выполнение требований закона. Напротив, если закон не предписывает принять конкретное решение, то участник вправе его блокировать. Вторая и третья обязанности по сути являются взаимодополняющими друг друга нормами, устанавливающими общий запрет на провоцирование дедлоков, а равно иных действий или бездействий, которые приводят или могут привести к остановке той деятельности корпорации, ради которой она создавалась. Такой общий запрет отнюдь не означает, что участник корпорации теперь не вправе использовать право вето (не участвовать в голосовании вовсе, голосовать против или воздерживаться при голосовании), особенно тогда, когда он не согласен с конкретным управленческим решением, продвигаемым прочими участниками корпорации. Подобное право было, есть и будет неотъемлемой частью любой процедуры голосования внутри корпорации. Однако нельзя использовать его недобросовестно, коммерчески неразумно или тем более умышленно, когда следствием этого станет фактически ликвидация самой корпорации. Если внутри корпорации участники не могут договориться, то либо ее надлежит прекратить (как любой иной договор, который невозможно в принципе исполнить), либо кто-то должен из нее выйти.

Тезис о том, что обязанности участников корпорации есть предпосылка ответственности (как монетарной, так и наступающей ввиду иных негативных последствий, в том числе в виде прекращения членства в корпорации), отлично иллюстрируется последующим текстом рассматриваемого раздела ГК РФ.

Во-первых, право требовать исключения участника корпорации, прежде существовавшее только у участников в ООО (ст. 10 Закона об ООО), теперь в силу абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ становится общей нормой для всех непубличных хозяйственных обществ, а также хозяйственных товариществ. Соответственно, не только инициатор дедлока, но и любой участник непубличной корпорации или хозяйственного товарищества может быть "выкинут" в судебном порядке из юридического лица, если своими действиями или бездействием он "причинил существенный вред товариществу или обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами товарищества или общества". Причем такое право на исключение не может быть ограничено или исключено договором, оно в некотором смысле абсолютно, является неотчуждаемым правом участника непубличной корпорации или товарищества. Несмотря на то, что формально подобная ответственность конструируется в законе как действия (бездействие), причиняющие вред юридическому лицу, в ситуации, когда юридическое лицо, будучи искусственным образованием, не имеет никаких собственных интересов, отличных от интересов его участников, указанная норма ГК РФ, в сущности, представляет собой частный случай ответственности одного участника корпорации перед другим*(11). Очевидно, что правила исключения участника из непубличных корпораций будут основываться на ранее созданных судебной практикой стандартах, выработанных применительно к исключению участника ООО из общества*(12).

В публичном АО подобного права у участников корпорации нет, однако здесь контролирующий акционер всегда может избавиться от иных акционеров через внесудебную процедуру вытеснения миноритарных акционеров.

Во-вторых, незначительная на первый взгляд поправка, касающаяся ответственности головной компании по долгам дочерней, способна кардинально перевернуть практику привлечения к ответственности головной компании, а по сути - контролирующего акционера (участника). Согласно абз. 2 п. 2 ст. 67.3 отныне основное хозяйственное товарищество или общество будет нести солидарную с дочерним обществом ответственность по сделкам дочернего общества, заключенным как во исполнение указаний головной компании, так и совершенным "с согласия основного хозяйственного товарищества или общества (п. 3 ст. 401)". При этом помещенная в скобках ссылка на п. 3 ст. 401 ГК РФ означает, что освободиться от такой солидарной ответственности основное общество может лишь при наличии обстоятельств непреодолимой силы, т.е. эта ответственность, как и всякая ответственность в предпринимательских отношениях, является безвиновной.

Согласие на совершение сделки - это конструкция, также недавно появившаяся в ГК РФ, смысл которой раскрывается в п. 2 ст. 157.1: обязательность наличия согласия третьего лица или органа юридического лица на совершение сделки может проистекать из закона. Соответственно, под довольно широкую формулировку п. 2 ст. 157.1 могут подпадать не только крупные или заинтересованные сделки, на совершение которых в определенных законом случаях необходимо одобрение со стороны высшего органа корпорации, общего собрания акционеров (участников), но также увеличение уставного капитала, в рамках которого также могут быть выделены отдельные сделки. Таким образом, норма абз. 2 п. 2 ст. 67.3, казалось бы, имеющая значение только для контрагентов дочернего общества, во многих ситуациях может быть истолкована и как основание для привлечения к солидарной ответственности контролирующего акционера (участника). Если она будет применяться на практике по искам акционеров (участников) дочернего общества, а не обычных гражданско-правовых кредиторов такого общества, то будет выступать основанием для солидарной, а на деле единоличной (через п. 1 ст. 323 ГК РФ) ответственности контролирующего лица. При этом сама ответственность будет строиться как деликтная (ст. 1064 ГК РФ) и базироваться на общей норме п. 3 ст. 67.3 (участники дочернего общества вправе требовать возмещения головной компанией убытков, причиненных ее действиями или бездействием дочернему обществу) или, что, в общем, то же самое, на норме п. 3 ст. 53.1 (ответственность контролирующего лица за нарушение фидуциарных обязанностей). При этом если названные общие нормы об ответственности основного общества или контролирующего лица специально не называют согласие на совершение сделки как основание солидарной ответственности или ответственности вообще, то абз. 2 п. 2 ст. 67.3 делает это, фактически загоняя головную компанию в угол. Следовательно, прежде чем одобрять те или иные сделки либо принимать корпоративные решения, головной компании следует вспомнить о фидуциарных обязанностях, которые она отныне несет перед акционерами (участниками) дочерних корпораций.

В отличие от института исключения участника из непубличного корпоративного образования, в данном случае никто вроде бы не устраняет превалирующего акционера (участника), которым является головная компания, из дочернего общества*(13). Суть ответственности, предусмотренной анализируемыми нормами, сугубо имущественная, монетарная - возмещение ущерба, построенное по модели косвенного иска, т.е. присуждение идет не в пользу участников дочернего общества, а в пользу самого дочернего общества*(14), которое, ко всему прочему, контролируется превалирующим акционером (участником). Однако вкупе с потенциальным исключением превалирующего лица или последующим его отстранением от участия в распределении прибыли дочернего общества подобный механизм ответственности может оказаться вовсе не таким уж безболезненным для превалирующего участника.

Примечание. Таким образом, можно вести речь об усилении в политико-правовом плане опосредованной (через корпорацию, а не напрямую к участникам такой корпорации) ответственности контролирующего лица или превалирующего акционера (участника) в ситуации, когда мы имеем дело с дочерними хозяйственными товариществами и обществами.

В-третьих, как механизм ответственности одного участника корпорации перед другим, включая ответственность акционера перед акционером, в том числе публичного АО, могут работать правила о так называемом восстановлении корпоративного контроля.

Примечание. Конструкция восстановления корпоративного контроля, созданная ранее судебно-арбитражной практикой*(15) для решения довольно частных задач при разрешении корпоративных споров, в основе которых лежало хищение акций или долей в уставном капитале ООО, была перенесена на уровень ГК РФ как генеральное средство защиты имущественных интересов участника любой коммерческой корпорации.

Так, согласно п. 3 ст. 65.2 участник корпорации, утративший акции или долю в уставном капитале "в результате неправомерных действий других участников или третьих лиц", как и прежде, исходя из позиции, выработанной в судебно-арбитражной практике*(16) и впоследствии закрепленной в специальном законодательстве, обладает правом выбора, какое средство защиты избрать: искать ли свои акции (долю) в натуре и требовать возврата от текущего обладателя либо предъявить компенсационный иск, как правило к хозяйственному обществу, с требованием выплаты справедливой компенсации. Однако далее названная норма ГК РФ предусматривает, что суд, рассматривающий дело, может отказать в возвращении доли участия, если "это приведет к несправедливому лишению иных лиц их прав участия или повлечет крайне негативные социальные и другие публично значимые последствия". В таком случае лицами, виновными в утрате доли участия, выплачивается справедливая компенсация, размер которой определяется судом. Иными словами, суду отныне п. 3 ст. 65.2 предоставлено дискреционное полномочие взвесить, с одной стороны, издержки, связанные с возвратом пострадавшему участнику доли (пакета акций) в натуре, в том числе издержки прочих участников корпорации и ее контрагентов (например, когда корпорация многократно меняла уставный капитал и прошла череду реорганизаций), с другой - издержки, которые понесет пострадавший участник, если ему будет не возвращена доля (пакет акций) в натуре, т.е. такая же (в голосах, процентах или дробь от величины текущего уставного капитала) доля, какой он обладал прежде, а присуждена лишь денежная компенсация. Если суд придет к выводу, что издержки при возврате доли выше, чем издержки для пострадавшего лица от ее невозврата, то механизмом ответственности в данном случае окажется компенсационный иск одного участника корпорации к другому (другим), причем наряду с участниками корпорации солидарным должником в таком случае может оказаться и сама корпорация.

Тем самым под видом восстановления корпоративного контроля в ГК РФ обнаруживается общее основание для прямого иска одного участника корпорации к другому. В зависимости от того, как в судебной практике впоследствии будет пониматься оборот из п. 3 ст. 65.2: "участник коммерческой корпорации, утративший помимо своей воли... права участия в ней", - буквально, ограничительно (ситуации, связанные с утратой доли (пакета акций) полностью или как минимум в части, лишающей такую долю контрольных полномочий, в том числе права вето) либо, напротив, расширительно (распространение конструкции "утрата права участия" также на случаи вывода активов из корпорации, а потому права участия в корпорации будут лишены прежней имущественной основы), по-разному может сложиться судьба данного основания для непосредственной ответственности одного участника перед другим. При довольно широком прочтении указанной нормы закона она может стать генеральным основанием подобной ответственности, имеющим самое широкое применение в различных институтах корпоративного права.

Вопросы, подлежащие дальнейшей детализации в специальном законодательстве: порядок исключения акционера из непубличного АО (абз. 4 п. 1 ст. 67); специфические составы ответственности основного общества в случае дачи согласия на совершение сделки дочерним, включая возможное расширение понятия "сделка" для целей подобной ответственности (абз. 2 п. 2 ст. 67.3).

5. Ответственность менеджмента и контролирующих лиц перед корпорацией за нарушение фидуциарных обязанностей

Еще один элемент политико-правового балансирования между широкой свободой договора и ужесточением ответственности участников корпоративных отношений составляют новые правила, посвященные ответственности членов исполнительных органов (единоличного исполнительного и коллегиального исполнительного), членов советов директоров (наблюдательных советов, функции которых по уставу также включают управленческие полномочия), а равно лиц, фактически контролирующих корпоративное образование, за нарушение фидуциарных обязанностей заботы и преданности. Отличие данного института от ранее рассмотренных механизмов ответственности состоит в том, что если прежде ответственность была так или иначе направлена против конкретных участников корпоративного образования (даже если она строилась опосредованно, через включение корпорации как промежуточного субъекта, мифические интересы которого должны были приниматься во внимание), то в данном случае она по общему правилу строится как ответственность представителей*(17), уполномоченных участниками корпорации совершать вовне акты волеизъявления, отождествляемые с волей самой корпорации. Конечно, ответственность менеджмента может пересекаться с ответственностью отдельных участников, особенно в непубличных корпорациях, где один из бизнес-партнеров, являющихся участником корпорации, получает права директора или иного представителя корпорации. Более того, правила ответственности менеджмента за нарушение фидуциарных обязанностей в новой редакции ГК РФ были распространены также на фактически контролирующих корпорацию извне лиц, причем это могут быть не только превалирующие акционеры (участники), но также лица, получившие контроль в силу(корпоративного) договора или любого иного допустимого основания. Таким образом, общая модель ответственности в данном случае предполагает, по крайней мере на уровне общей идеи, некоторое противопоставление интересов участников корпорации, с одной стороны, и всех прочих лиц (лиц, входящих в производные от высшего органа управления корпорацией органы, а также фактически контролирующего корпорацию лица) - с другой.

В части формулирования фидуциарных обязанностей менеджмента в новой версии ГК РФ воспроизводится ранее существовавшая формула: лицо, уполномоченное выступать от имени юридического лица, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53). При этом требование "действовать разумно" может быть отождествлено с тем, что в зарубежной литературе корпоративного права традиционно именуется фидуциарной обязанностью заботы (duty of care), т.е. обязанностью проявлять некий минимальный стандарт конвенциональной коммерческой осмотрительности, не совершать очевидно глупых, необъяснимых с позиций среднестатистического предпринимателя коммерческих операций*(18). Оборот "действовать добросовестно" в данном случае не повторение общего принципа гражданского права, принципа добросовестности, а стандарт поведения менеджмента корпорации, который может быть отождествлен с другой фидуциарной обязанностью, так называемой обязанностью преданности (duty of loyalty), здесь - преданности корпорации, ее условным интересам, формирующимся из интересов всех ее участников.

Примечание. Обычно обязанность преданности понимается как запрет, налагаемый на менеджмент корпорации, использовать свое положение для целей собственного обогащения, в том числе за счет использования коммерческих возможностей, даваемых корпорацией (например, если у корпорации есть возможность заключить коммерчески выгодный контракт, менеджмент не вправе увести такую возможность и заключить его с подконтрольным лицом, а не с корпорацией, которую представляет), а равно общий запрет на совершение сделок с конфликтом интересов*(19).

Указанные фидуциарные обязанности изначально перекочевали в корпоративное право из английского агентского права, а затем получили общее признание в различных правопорядках по всему миру.

Фидуциарные обязанности, вмененные менеджменту законом, задают основу потенциальной ответственности: их нарушение влечет необходимость возместить убытки юридическому лицу, представлять которое менеджеры были ранее уполномочены (п. 1 ст. 53.1). Соответственно, нарушение хотя бы одной из названных обязанностей влечет для менеджмента имущественную ответственность, которая при этом является, по сути, ответственностью представителя (менеджера или иного лица, указанного в законе) перед представляемым (корпоративное образование). Тем самым элементы договорной модели корпорации начинают проступать и в данном институте, поправки в ГК РФ лишь артикулировали договорный момент, в том числе применительно к вопросам ответственности. Итак, что нового можно обнаружить в данной части?

Во-первых, в новой версии ГК РФ ответственность за нарушение фидуциарных обязанностей описана в виде общей нормы, что ранее уже было сделано в судебно-арбитражной практике*(20). Теперь предусмотрено генеральное основание для ответственности, наступающей не только в отношении членов исполнительных органов юридического лица или управляющего (управляющей компании), но и любых иных органов, производных от общего собрания участников (акционеров), если члены соответствующего органа обладают управленческими полномочиями (члены советов директоров, а также наблюдательных советов, когда их компетенция не сводится исключительно к контролю за менеджментом). Иными словами, все указанные лица несут фидуциарные обязанности, за нарушение которых они могут отвечать.

Кроме того, аналогичная ответственность распространена и на лиц, которые не входят в органы, производные от высшего органа управления корпорации (общее собрание участников (акционеров)), а напротив, нередко находятся на одном уровне с прочими участниками корпорации. Так, согласно п. 4 ст. 53.1 любое лицо, которое имеет "фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания" лицам, входящим в органы, производные от общего собрания участников (акционеров), несет те же самые фидуциарные обязанности, а значит, может быть привлечено к ответственности по точно таким же правилам, что и менеджеры. В случае с превалирующими участниками (акционерами), включая головную компанию по отношению к дочернему обществу, названная норма есть не удвоение ответственности, а повтор ее основания, закрепленного в абз. 2 п. 2, п. 3 ст. 67.3. Однако норма п. 4 ст. 53.1 не сводится только к ответственности мажоритарного акционера (участника): в том виде, как она сформулирована в ГК РФ, она может охватывать любых иных лиц, которые формально не являются участниками корпорации в силу отсутствия у них доли (акций) в уставном капитале корпорации (например, коммерческий кредитор корпорации - участник корпоративного договора; лицо, выдающее директиву на голосование; бенефициар траста, в управлении которого переданы акции; менеджер некоммерческой организации, являющейся участником коммерческой корпорации и т.п.). Наконец, названная норма позволяет распространять механизмы ответственности и на так называемых теневых директоров, т.е. лиц, обычно стоящих на одном уровне не с акционерами (участниками) корпорации, а с манипулирующими менеджерами, выполняющими функцию декоративной ширмы, зицпредседателя. Конечно, в данном случае существенную сложность на практике вызовут вопросы доказывания роли теневого директора, однако это уже проблематика процессуального права, в ГК РФ лишь создана материально-правовая база для такой ответственности. Во-вторых, по-новому решены вопросы коллективной ответственности. Предусмотрена солидарная ответственность двух и более лиц перед корпорацией за нарушение фидуциарных обязанностей (п. 4 ст. 53.1), что в силу п. 1 ст. 323 ГК РФ делает возможным как привлечение к ответственности всех причинителей вреда одновременно, так и взыскание убытков с отдельных субъектов, как правило, наиболее платежеспособных. Вместе с тем внутри коллегиальных органов освобождение от ответственности возможно через голосование "против" ("воздержался" равносильно в таком случае одобрению) решения, которое могло повлечь убытки для корпорации, или через уклонение от участия в голосовании по спорному вопросу. В последнем случае ГК РФ вводит важное уточнение: от ответственности освобождает не всякое уклонение (неучастие) в голосовании, а лишь то, которое сопряжено с добросовестным поведением: так, простое неучастие подобной защиты не даст, в то время как невозможность голосования в силу тяжелой болезни или сознательное неучастие в заседании коллегиального органа, сопровождающееся доведением до сведения членов такого органа в письменном виде позиции, почему один их них не голосует, будет, вероятнее всего, отвечать признаку добросовестности, как он понимается в данном случае.

В связи с этим интересно разобрать, как будет работать институт голосования представителей государства или иных превалирующих акционеров в советах директоров, голосующих на основании директив. По новым правилам ГК РФ в случае наступления ответственности перед обществом за убытки, вызванные нарушением фидуциарных обязанностей, солидарно отвечать будут как члены совета директоров, исполнившие веление акционера, выдавшего директиву на голосование, так и сам такой акционер. Причем если акционер не сможет устраниться от подобной ответственности, то у члена совета директоров, не уверенного в том, что выдающий директиву акционер в будущем сможет компенсировать потери, которые придется понести физическому лицу, представляющему акционера в совете директоров, есть единственная возможность избежать ее наступления: не делать того, что велит акционер в директиве (проголосовать против предлагаемого решения или уклониться от голосования, создав предварительно извинительный повод не участвовать в нем). Во всех иных случаях члены совета директоров, представляющие государство, а равно любого иного крупного акционера, рискуют подпасть под косвенный иск акционера.

В-третьих, в ГК РФ (п. 5 ст. 53.1) впервые провозглашена возможность договорного ограничения ответственности за нарушение фидуциарной обязанности. Тем самым развивается логика договорного конструирования корпорации, в том числе в области ответственности менеджмента. Такая возможность, правда, предоставлена лишь корпорациям, не являющимся публичным АО (сюда относятся не только непубличные хозяйственные общества, а все корпорации, как коммерческие, так и некоммерческие, за минусом публичных АО), и лишь в отношении фидуциарной обязанности заботы. Ограничение ответственности по договору за нарушение обязанности преданности все равно остается невозможным, даже для непубличных компаний, а для публичных АО нельзя ограничить и ответственность менеджмента, проистекающую из нарушения обязанности заботы. Также под страхом ничтожности подобных соглашений запрещается какое-либо договорное ограничение ответственности контролирующего лица.

Видимо, обоснованность права запрета на ограничение договором ответственности за нарушение обязанностей заботы и преданности в непубличном корпоративном образовании, а равно обязанности заботы в публичном АО, с точки зрения политики права еще не раз будет подвергаться критике в российской юридической литературе.

Примечание. Очевидно, в законодательстве сделан лишь первый, а потому довольно робкий шаг в сторону усиления договорной свободы в вопросах ответственности. В любом случае даже такой шаг можно лишь приветствовать.

Новые нормы, пусть и в усеченном виде, уже сейчас дают возможность, во-первых, учредителям (последующим участникам) обезопасить директора от ответственности и, во-вторых, не перегружать суды чрезвычайно спорными, как с юридической точки зрения, так и с сугубо коммерческих позиций, делами о том, насколько обоснованно действовал конкретный директор при совершении высокорискованной сделки или принятии сложного инвестиционного решения. Особенно это может быть актуально для вновь создаваемых венчурных бизнесов. В будущем, если эта проблема получит развитие в законодательстве, то в непубличных корпорациях, где один из бизнес-партнеров, как правило, получает права на управление бизнесом как директор, допущение de lege ferenda ограничения ответственности и за нарушение фидуциарной обязанности преданности могло бы стать частью переговорного процесса, обеспечить большую гибкость в применении норм о корпоративном договоре - но увы, пока такой опции нет.

Как и в рассмотренных выше случаях, в которых шла речь о гражданско-правовом договоре, лежащем в основании корпорации, соглашение об устранении или ограничении ответственности за нарушение обязанности заботы в непубличной корпорации, упоминающееся в п. 5 ст. 53.1, это не какой-либо специальный договор и не только корпоративный договор. Оно может найти отражение (быть инкорпорировано) в уставе, внутреннем регламенте, а также в решении общего собрания участников непубличной корпорации. При этом вопросы ответственности, возникающие в связи с ранее заключенным соглашением об ограничении ответственности за нарушение обязанности заботы, будут, видимо, рассматриваться по следующей схеме: (1) до обсуждения вопроса нарушения обязанности необходимо проверить добросовестность в широком смысле, как она понимается в гражданском праве вообще*(21), - соответственно, виновное поведение, намеренное нарушение обязанности, сопряженное со стремлением причинить вред корпорации, в большинстве случаев будет недобросовестным (а потому к следующему вопросу можно и не перейти); далее (2) суд будет решать, есть ли нарушение такой обязанности и если да, предусмотрено ли освобождение от ответственности и в какой части.

Вопросы, подлежащие дальнейшей детализации в специальном законодательстве: порядок принятия решения (заключения соглашения) об ограничении ответственности за нарушение фидуциарной обязанности заботы в непубличной корпорации (может ли такое ограничение вводиться или устраняться некоторым большинством участников или необходимо единогласие всех участников); стандарты "разумности" для целей определения фидуциарной обязанности заботы, в том числе дифференцированно по видам юридических лиц и сферам их коммерческой деятельности.

6. Реорганизация и ликвидация

Еще один блок нововведений - это набор правил, посвященных реорганизации главным образом коммерческих корпораций, а также ряд уточняющих положений в части ликвидации юридических лиц. Если все ранее анализируемые новеллы так или иначе были связаны с проблемой договорной свободы в корпоративном праве, соотношения диспозитивного и императивного начала в регулировании корпоративных отношений, то нормы о реорганизации ориентированы на решение несколько иных задач. Конечно, в новых правилах, посвященных регламентации реорганизации юридических лиц, нельзя не отметить увеличение доли диспозитивности и большей вариативности, предоставленной отныне участникам оборота. Однако все же принципиальная основа реформы здесь другая: обеспечение стабильности гражданского оборота, точнее, стабильности существования субъектов оборота, юридических лиц, которые создаются впервые или продолжают существовать по итогам ранее осуществленной реорганизации. Таким образом, логика реформ здесь направлена на обеспечение предсказуемости, большей уверенности участников оборота, минимизацию рисков аннулирования реорганизации и сокращение возможностей для недобросовестных участников оборота по использованию реорганизационных процедур для ущемления прав участников существующих корпораций.

Примечание. В ходе реформы ГК РФ в части реорганизационных процедур баланс интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица и его участников, желающих провести реорганизацию, вслед за специальным законодательством был еще больше сдвинут в пользу участников корпорации: если они желают осуществить реорганизацию, кредиторы не должны блокировать подобные процедуры, но при этом кредиторам, проявившим свою обеспокоенность, должно быть предоставлено адекватное обеспечение исполнения их обязательств в будущем.

Наконец, корректировка норм о ликвидации, нашедшая отражение в новой версии ГК РФ, ориентирована не только на обеспечение стабильности оборота, но и на некоторую защиту прав и имущественных интересов кредиторов юридического лица с тем, чтобы процедура ликвидации не использовалась для сокрытия имущества организаций.

Итак, наиболее значимые для субъектов оборота новеллы могут быть сгруппированы в несколько смысловых блоков.

Первый блок нововведений: дозволение смешанных реорганизаций. Обсуждавшийся не один год вопрос о том, следует ли допускать на законодательном уровне проведение смешанных реорганизаций*(22), в итоге был решен положительно в п. 1 ст. 57. Реорганизация может быть смешанной как по сочетанию в рамках одной реорганизационной процедуры элементов нескольких базовых форм реорганизации (преобразование, выделение, присоединение, слияние, разделение), так и по участию в рамках одной процедуры юридических лиц двух и более различных организационно-правовых форм. При этом если первая часть проблемы решается в новой версии ГК РФ довольно либерально (по общему правилу допускает любое сочетание базовых форм реорганизации), то для второй установлен ряд ограничений.

Смешанные реорганизации с участием юридических лиц различных видов допускаются при условии, что:

1) ГК РФ или специальным законом дозволяется преобразование одной организационно-правовой формы в другую (например, ООО может быть преобразовано в АО довольно просто, а вот в казенное предприятие - нет). При этом эти ограничения приводятся в разных местах ГК РФ (ср.: п. 3 ст. 68 - запрет на реорганизации хозяйственных товариществ и обществ в некоммерческие организации, а также в унитарные коммерческие организации, ст. 106.6 - возможность преобразования производственного кооператива только в хозяйственное товарищество или общество, п. 3 ст. 123.17 - запрет на реорганизацию фондов, п. 3 ст. 123.26 - запрет на преобразование религиозной организации в любые иные организационно-правовые формы, п. 3 ст. 123.2, п. 4 ст. 123.4, п. 4 ст. 123.8, п. 4 ст. 123.12, п. 2 ст. 123.15, п. 3 ст. 123.16, п. 7 ст. 123.22, п. 3 ст. 123.23, п. 7 ст. 123.24 - дозволенные варианты преобразования для отдельных видов некоммерческих организаций);

2) в специальном законе не будет предусмотрено ограничений на проведение тех или иных смешанных реорганизаций (абз. 4 п. 1 ст. 57), несмотря на наличие общей нормы, допускающей то или иное преобразование; наконец,

3) все смешанные реорганизации возможны внутри только коммерческих или только некоммерческих организаций, участие в смешанной реорганизации одновременно коммерческих и некоммерческих организаций в ГК РФ не предусмотрено.

Второй блок нововведений: правила, посвященные упрочению добропорядочных реорганизаций или, напротив, аннулированию недобросовестной реорганизации.

Любая реорганизация с теоретических позиций может быть квалифицирована как (1) процедура, т.е. последовательность действий, (2) сложный юридико-фактический состав, т.е. набор юридических фактов, приводящих в итоге к определенным правовым последствиям, которые принято отождествлять с окончанием реорганизации, наконец, (3) акт (основание) универсального правопреемства от одних юридических лиц к другим. Поскольку само понимание реорганизации как юридического института имеет много аспектов, а с точки зрения систематики юридических фактов реорганизация не может быть сведена лишь к одному дискретному юридическому факту (напротив, внутри реорганизации обнаруживается целый набор последовательно сменяющих друг друга юридических фактов - решений собраний, сделок, актов исполнения обязательств и т.д.), то сложно допустить работающий на практике иск, который бы имел универсальное значение для различных участников оборота, стремящихся защитить свои права от недобросовестной реорганизации.

Вместе с тем один из юридических фактов, входящих в сложный юридико-фактический состав (срез, при котором реорганизация понимается в системе юридических фактов), опосредующих реорганизацию, имеет ключевое значение: это решение о реорганизации, принимаемое участниками реорганизуемого юридического лица. С позиций договорной теории корпорации такое решение есть одно из фундаментальных изменений, совершаемых участниками корпорации, - изменение условий сделки, ранее заключенного соглашения сторон, лежащего в основании корпорации. Что, если решение о реорганизации по тем или иным основаниям будет признано в судебном порядке недействительным, особенно тогда, когда реорганизация уже осуществлена или находится в завершающей стадии? Должны ли в таком случае аннулироваться все прочие последствия реорганизации?

Казалось бы, договорная теория корпорации должна отвечать утвердительно на указанные вопросы: реорганизация, а значит, и все те последствия, которые с ней связывает закон, возможна постольку, поскольку есть веление участников корпорации. Если юридически действительного акта волеизъявления больше не существует, то и последствий от такого акта быть не должно. Однако это только часть истории.

Примечание. Реорганизация сопряжена с созданием или устранением из оборота субъектов права - юридических лиц, а потому в целях недопущения дестабилизации оборота законодательство о юридических лицах может отступать от указанной логики договорной теории и вводить механизмы, направленные на стабилизацию оборота, точнее, недопущение восстановления или устранения субъектов права, если с момента изменения субъектного состава (появления или прекращения отдельных юридических лиц) прошло некоторое время*(23). Именно продвижению подобной точки зрения посвящены поправки в ГК РФ о последствиях признания недействительными решений о реорганизации.

Любая реорганизация по новым правилам ГК РФ предполагает внесение записи в ЕГРЮЛ о том, что соответствующее юридическое лицо находится в процессе реорганизации, при этом такое юридическое лицо должно как минимум дважды опубликовать уведомление для своих кредиторов о реорганизации, далее кредиторы либо могут получить обеспечение своих требований либо требовать в судебном порядке досрочного исполнения или прекращения обязательства (ст. 60). Именно здесь ГК РФ впервые вводит ограничение на заявление исков, направленных на аннулирование решений о реорганизации: требование о признании недействительным такого решения, вне зависимости от организационно-правовой формы юридического лица, может быть заявлено не позднее трех месяцев с момента внесения в ЕГРЮЛ записи о реорганизации (абз. 2 п. 1 ст. 60.1). Так как сведения из ЕГРЮЛ являются публичными, предполагается, что любой и каждый может узнать о внесении такой записи; соответственно, на практике названный трехмесячный срок по факту будет выполнять роль пресекательного срока. Заявлять подобные требования могут лишь участники корпорации, поскольку у них есть в этом законный интерес. Любые третьи лица, включая органы государственной власти, вправе предъявлять соответствующие притязания лишь в случае, когда такое право предоставлено им специальным законом. Тем самым подобная конструкция стимулирует реорганизуемые юридические лица как можно скорее сообщать в ЕГРЮЛ о принятом решении о реорганизации, а всех "недовольных" этим решением - под страхом утраты права на иск определяться, подавать в суд или нет; по истечении названного срока временное окно закрывается, и тем самым минимизируются риски для всех юридических лиц, прошедших реорганизацию или созданных в результате нее.

Если на основании судебного акта (обеспечительных мер) на орган, осуществляющий ведение ЕГРЮЛ, не будет наложено каких-либо ограничений, то через некоторое время процесс реорганизации будет завершен и в ЕГРЮЛ будут внесены записи, направленные на прекращение ранее существовавших или возникновение новых юридических лиц. Для подобных ситуаций в ГК РФ появилось уточнение, что даже если решение о реорганизации аннулировано, это никак не отразится на судьбе вновь созданных юридических лиц или имущества, перешедшего в ходе реорганизации (п. 2 ст. 60.1). Но если соответствующее решение признается недействительным до внесения соответствующих записей в ЕГРЮЛ, то процесс реорганизации останавливается там, где он находится в текущий момент: по всем уже прекратившим свою деятельность или вновь созданным в результате реорганизации юридическим лицам сохраняется status quo, включая бесспорность перехода прав на имущество, однако дальнейшие действия по созданию новых юридических лиц, прекращению существующих, а также переходу имущества от одних лиц к другим на основании этого решения становятся невозможными (п. 3 ст. 60.1). Так что исход дел по таким искам на практике фактически будет определяться в момент принятия судом решения не по существу спора, а решения о принятии обеспечительных мер, запрещающих регистрирующему органу совершать действия, направленные на внесение необходимых записей.

Важно отметить наличие некоего "утешительного приза". Для истцов, добившихся признания недействительным решения о реорганизации уже после ее окончания, когда такое признание мало что дает для аннулирования итогов реорганизации, в ГК РФ тем не менее предусмотрен компенсационный механизм: акционеры, "недобросовестно способствовавшие принятию" такого решения, т.е. голосовавшие за него, солидарно вместе со всеми созданными (продолжившими деятельность) в результате реорганизации юридическими лицами, а также членами коллегиальных органов несут ответственность в виде возмещения убытков лицу, пострадавшему от этого решения (п. 4 ст. 60.1). Тем самым достигается положение, при котором и волки сыты, и овцы целы.

Указанные новеллы, однако, вовсе не означают, что отныне можно "продавить" любую реорганизацию: главное, чтобы никто не заявил исков в течение трехмесячного срока, а если они все же предъявлены - не допустить принятия обеспечительных мер. Подобное решение в законодательстве способствовало бы новому валу корпоративных конфликтов, направленных на лишение прав участия. Соответственно, в целях недопущения откровенно жульнических махинаций в ГК РФ были включены нормы, которые все же позволяют аннулировать итоги реорганизации: это ситуации, когда участниками, точнее, их большинством, требуемым по закону, не принималось решения о проведении реорганизации. Основания для применения подобного механизма защиты прав участника корпорации указаны в п. 1 ст. 60.2: во-первых, это ситуация, когда решение о реорганизации не принималось вовсе, сюда следует относить также случаи принятия решений в отсутствие кворума или необходимого количества голосов (п. 10 ст. 49 Закона об АО, п. 6 ст. 43 Закона об ООО), во-вторых, это все ситуации, когда в регистрирующий орган представляются подложные документы, якобы указывающие на реорганизацию. При наличии любого из этих оснований суд, рассматривающий соответствующие требования, наделен самыми широкими полномочиями (ср. 2. 1 ст. 60.2) по запуску юридического армагеддона для всех созданных в результате подобной "реорганизации" юридических лиц и состоявшихся актов перехода прав на имущество: все должно быть возвращено на круги своя, т.е. приведено к состоянию, существовавшему прежде. При этом доли (пакеты акций) участников подлежат восстановлению по правилам о восстановлении корпоративного контроля (п. 3 ст. 65.2).

Примечание. Важно помнить, что механизм защиты, описанный в ст. 65.2, в том числе аннулирование последствий ранее проведенной "реорганизации", может быть применен без каких-либо ограничений во времени или иных формальных препятствий для истцов.

Третий блок нововведений: правила, направленные на защиту прав и законных интересов кредиторов в ситуации, когда уже после формального окончания процесса ликвидации юридического лица обнаруживается его имущество. Необходимость включения в российское право некоторого аналога поворота ликвидации или иных институтов, известных иностранным правопорядкам и позволяющих "воскрешать" хотя бы на время юридическое лицо, ранее исключенное из ЕГРЮЛ в связи с завершением ликвидации, ранее обсуждавшаяся лишь в доктрине права*(24), нашла в конечном итоге отражение в п. 5.2 ст. 64 ГК РФ.

Притом что само ранее ликвидированное юридическое лицо, в том числе ликвидированный банкрот, не восстанавливается в реестре, его кредиторы, а также уполномоченные государственные органы или любое иное лицо, обладающее законным интересом, вправе обратиться в суд с заявлением о назначении процедуры распределения обнаруженного имущества среди кредиторов и иных лиц, имеющих право на его получение. Для удовлетворения судом поданного заявления и назначения арбитражного управляющего, призванного осуществить соответствующую процедуру, необходимо одновременное наличие трех условий: 1) обнаруженное имущество в принципе может быть распределено, т.е. обладает реальной имущественной ценностью и делимо или может быть реализовано; 2) достаточность средств, необходимых для осуществления этой процедуры; 3) заявление подано не позднее пяти лет с момента внесения записи в ЕГРЮЛ о прекращении юридического лица. Само распределение имущества идет по правилам ГК РФ о добровольной ликвидации, применяемых с учетом специфики данной процедуры, судя по всему, не предполагающей перехода к банкротству при недостаточности имущества ранее ликвидированного должника (п. 1-2, 4-8 ст. 63, п. 1-3, 5.1 ст. 64, ст. 64.1).

Вопросы, подлежащие дальнейшей детализации в специальном законодательстве: порядок внесения записей в ЕГРЮЛ о реорганизации (п. 1 ст. 60), в том числе дифференцированно по формам реорганизации, видам юридических лиц и организаций, участвующих в реорганизации, когда места их нахождения не совпадают (находятся в разных субъектах РФ); вправе ли третьи лица заявлять требования об аннулировании таких записей, а не просить о принятии обеспечительных мер; территориальная подсудность и процессуальные особенности рассмотрения дел и статуса лиц, участвующих в деле, в случае обнаружения имущества ранее ликвидированного юридического лица (п. 5.2 ст. 64).

7. Открытые вопросы, которые обсуждались в ходе реформы, но не нашли отражения в финальной версии поправок в ГК РФ

Как отмечалось в начале настоящей статьи, рассматриваемый блок поправок в ГК РФ оказался одним из наиболее спорных во всей реформе. В ходе согласований и всевозможных обсуждений ряд принципиальных положений не вошли в финальный текст. Так, в числе норм, которыми пожертвовали ради принятия компромиссного текста, оказались следующие:

1) критерии определения аффилированности для целей корпоративного права: в ГК РФ появилась бланкетная норма (ст. 53.2), в соответствии с которой такие критерии должны быть содержательно описаны в специальном законодательстве, однако в самом ГК РФ нет ни общих критериев определения аффилированности между различными субъектами корпоративных отношений, ни общего права суда самостоятельно признавать (даже в отсутствие формальных оснований для признания лиц аффилированными) двух и более лиц как действующих сообща или, напротив, отвергать наличие аффилированности между формально аффилированными лицами, но по факту обладающими принципиально разными интересами. Указанные нормы, довольно детально проработанные и многократно обсуждавшиеся на разных площадках, были отвергнуты на финальной стадии согласования проекта при рассмотрении его в Государственной Думе. Можно по-разному к ним относиться, однако очевидно, что в отсутствие детально проработанных норм об аффилированности многие иные институты корпоративного права (ответственность, сделки с конфликтом интересов, обязательное предложение на акции публичного АО) и законодательства о рынке ценных бумаг (раскрытие информации) не будут на деле работать;

2) запрет голосования акциями, приобретенными дочерними обществами и прочими зависимыми организациями, в уставном капитале материнского АО, по крайней мере для публичных АО. Без подобного запрета, известного практически всем развитым правопорядкам, фактически разрешается воровство акционерной стоимости менеджментом и прочими инсайдерами в публичных АО. Для публичных АО в ГК РФ было предусмотрено несколько ограничений, однако именно этого, возможно, одного из главных и принципиально важных для инвесторов публичных компаний, официальные разработчики ГК РФ в итоге не предусмотрели;

3) общая норма об ответственности акционера (участника) перед акционером (другим участником). Опять же, ГК РФ назвал ряд обязанностей членов корпорации, но одну из ключевых - обязанность контролирующего участника не злоупотреблять корпоративным контролем - упустил. Без введения общего правила, обязывающего контролирующего акционера (участника) соблюдать права и законные интересы прочих участников, чрезвычайно сложно дальше развивать законодательство и судебную практику, особенно в части непубличных корпораций: дедлоки, которые будут теперь все чаще возникать в непубличных корпорациях из-за допущения широкой договорной свободы, а также проблемы ответственности превалирующего акционера (участника) перед акционерами (участниками) дочерних компаний - вот те практические вопросы, которые заставят рано или поздно вернуться к обсуждению нормы, ранее исключенной из текста поправок;

4) минимальный уставный капитал хозяйственный обществ - анахронизм, так и не устраненный из ГК РФ, хотя на уровне специального законодательства уже никто, видимо, не рассматривает всерьез подобный практически бесполезный институт как гарантию прав кредиторов юридического лица. Возможно, через несколько лет подобная недоработка все же будет устранена, хотя уже сегодня по большему счету нормы об уставном капитале никого, кроме академической общественности, особо не занимают;

5) слабая унификация норм о некоммерческих организациях: первоначальные планы официальных разработчиков ГК РФ по проведению фундаментальной ревизии норм о некоммерческих организациях и их истинной кодификации закончились в итоге отражением на уровне специальных положений ГК РФ множества схожих видов некоммерческих организаций, более того, появлением анекдотичного института - аналога минимального уставного капитала для некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход (п. 5 ст. 48). Очевидно, подобная косметическая чистка - это не то, что реально ожидали увидеть участники оборота, работающие в форме некоммерческих корпораций и фондов.

Итак, масштабная реформа законодательства о юридических лицах свершилась, дальнейшее развитие пойдет по пути детализации принципиальных положений уже на уровне специального законодательства и судебной практики. Хотелось бы надеяться, что при принятии поправок уже в специальные законы смысл нововведений, нашедших отражение в ГК РФ, не будет нивелирован или рассмотренным нормам не будет придано иное значение, отличное от того, что уже закреплено в Гражданском кодексе.

Д.И. Степанов,

партнер Адвокатского бюро

"Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры",

кандидат юридических наук

"Закон", N 7, июнь 2014 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (далее - Закон), вступает в силу 1 сентября 2014 г.

*(2) Подробнее см.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: сб. ст., посвященных памяти М.И. Брагинского / под ред. В.Н. Литовкина и К.Б. Ярошенко. М., 2013. С. 335-344.

*(3) Еще одно деление юридических лиц, нашедшее отражение в новой версии ГК РФ, а именно деление всех организаций на корпоративные и унитарные (ст. 65.1 ГК РФ), является сугубо доктринальной, т.е. бессодержательной с практической точки зрения классификацией, более уместной в учебнике гражданского права, но мало чего дающей участникам оборота. Видимо, подобное деление нашло отражение в ГК РФ лишь для того, чтобы удовлетворить персональные амбиции отдельных академических ученых, долго ожидавших увидеть, наконец, в тексте закона фразу "в связи с участием в корпоративной организации ее участники приобретают корпоративные (членские) права и обязанности в отношении созданного ими юридического лица", однако что эта запись даст судам или практикам - совершенно неясно. Возможно, единственным практически значимым последствием подобного деления всех юридических лиц в будущем станет вектор развития законодательства: за рамками специального регулирования, вводимого законодательством о юридических лицах, корпорации будут подчиняться общим принципам обязательственного (договорного) права, а унитарные организации - режиму вещных прав. Соответственно, во всем, что специальным образом не будет предусмотрено законодательством о юридических лицах, корпорации будут тяготеть к договорному регулированию, а унитарные организации - к отношениям собственника применительно к его имуществу, при этом такое системное движение будет наблюдаться в последующем развитии как законодательства, так и судебной практики, а также доктрины.

*(4) По мысли разработчиков ГК РФ, к фундаментальным правам участников корпорации, которые не могут быть переданы другим органам ни в коем случае, относятся шесть позиций, включая следующие вопросы: 1) внесение изменений в устав, утверждение устава в новой редакции; 2) принятие решения о реорганизации или ликвидации; 3) определение количественного состава коллегиального органа управления общества, создаваемого в силу п. 4 ст. 53 ГК РФ, а равно коллегиального исполнительного органа (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества), избрание их членов и досрочного прекращения их полномочий; 4) для непубличного АО - определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями; 5) для ООО - увеличение уставного капитала непропорционально долям существующих участников или за счет принятия третьего лица в состав участников такого ООО; 6) утверждение не являющихся учредительными документами внутреннего регламента или иных внутренних документов непубличного общества (п. 5 ст. 52). Логика, стоящая за подобными ограничениями, более чем ясна: соглашение, лежащее в основе корпорации, могут переписывать только учредители и последующие участники корпорации, а не их представители или третьи лица.

*(5) В новой версии ГК РФ эта ситуация описана через возможность разделения полномочий единоличного органа среди нескольких лиц или через "образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга" (ср.: п. 3 ст. 65.3).

*(6) Отголоски подобной дискуссии видны в ст. 97 ГК РФ: с одной стороны, выход на публичный рынок "включает" режим публичной корпорации, с другой - такой выход вряд ли возможен без предварительного получения статуса публичной корпорации, приобретенного вне рамок законодательства о рынке ценных бумаг, а сугубо в области права корпоративного (изменение устава и внесение необходимых изменений в ЕГРЮЛ). При этом ограничения, проистекающие из публичного статуса, описаны как ограничения в области корпоративного управления, а не области ценно-бумажного регулирования.

*(7) Согласно абз. 2 п. 4 ст. 65.3 ГК РФ члены наблюдательного совета (совета директоров, обладающего не только контрольными функциями) вправе: во-первых, получать информацию о деятельности публичного АО и знакомиться с его бухгалтерской и иной документацией; во-вторых, требовать от имени АО возмещения причиненных такому АО убытков со стороны исполнительных органов и иных контролирующих лиц, указанных в ст. 53.1 ГК РФ; в-третьих, оспаривать совершенные АО сделки по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК РФ или Законами об АО и ООО, включая требования применения последствий их недействительности (правда, ни ГК РФ, ни специальное законодательство не определяют, каким образом последние две группы полномочий могут быть реализованы одним или несколькими членами подобного совета, а не советом как органом корпорации).

*(8) Ранее манипуляции с номинальной стоимостью привилегированных акций сводились к тому, что на незначительную долю в уставном капитале АО выпускались привилегированные акции меньшего номинала, которые после первой невыплаты дивидендов превращались в голосующие. Поскольку голосование акциями любой категории и типа строится по принципу "одна голосующая акция - один голос", в незначительной в сравнении с долей в уставном капитале обыкновенных акций доле акций привилегированных нередко оказывались заключенными голоса, по сумме превосходящие все обыкновенные акции. Теперь такая возможность манипулирования исключена для публичных АО.

*(9) Федеральные законы от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО).

*(10) См.: абз. 3 п. 1, п. 2-4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах".

*(11) Подробнее см.: Степанов Д. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы // Корпоративный юрист. 2008. N 11. С. 8-23.

*(12) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 N 151 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью".

*(13) Справедливости ради следует отметить, что в судебно-арбитражной практике (п. 11 названного Информационного письма N 151) уже сейчас в определенных случаях допускается исключение превалирующего участника, обладающего долей более 50% уставного капитала (такая возможность разрешена в случае, если участники конкретного ООО в соответствии с его уставом лишены права на выход из такого ООО).

*(14) В этом пункте рассматриваемая ответственность сближается, скорее, с исключением участника, где также нет непосредственной ответственности одного акционера (участника) перед другим, а используется опосредованный субъект - юридическое лицо, вразрез с интересами которого что-либо было совершено исключаемым участником. Так же и здесь: ответственность наступает за нарушение не прав и законных интересов участников дочерней компании, а интересов самой компании. Однако поскольку у юридического лица нет собственных интересов и его интересы так или иначе "выводятся" из интересов участников дочернего общества, то и здесь, пусть опосредованно, монетарная ответственность оказывается санкцией за ущемление прав и законных интересов прочих участников.

*(15) Подробнее о данном институте см.: Сарбаш С.В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 4. С. 74-79; Маковская А.А. Восстановление корпоративного контроля в системе способов защиты корпоративных прав // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1 С. 119-121; Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 3. С. 195-199.

*(16) Подробнее см.: Степанов Д.И. Ответственность эмитента и регистратора за необоснованное списание акций // Вестник ВАС РФ. 2007. N 3. С. 11-31.

*(17) Следует обратить внимание еще на одно доктринальное по сути уточнение, появившееся в новой версии ГК РФ: многолетний спор, является ли директор корпорации представителем юридического лица или его "непосредственной частью", неожиданно был разрешен в пользу представительской модели (ср.: п. 1 ст. 53 и п. 1 ст. 182 ГК РФ).

*(18) См.: п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62).

*(19) Описание наиболее часто встречающихся на практике ситуаций нарушения указанной обязанности см. в п. 2 Постановления N 62.

*(20) Ср.: абз. 1 п. 1 Постановления N 62.

*(21) Ср.: п. 4 Постановления N 62 (добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо).

*(22) Степанов Д.И. Основные проблемы, связанные с реформой законодательства о реорганизации // Закон. 2009. N 2. С. 27-29.

*(23) Подробнее см.: Степанов Д.И. Аннулирование реорганизации: повод задуматься над концептуальными подходами в области создания юридических лиц // Закон. 2007. N 3. С. 60-69.

*(24) См., напр.: Степанов Д.И. От субъекта ответственности к природе корпоративных отношений // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1. С. 34; Он же. Аннулирование реорганизации... С. 68-69.