Вопрос: Может ли заказчик, обосновывая закупку у единственного поставщика, указать в качестве основания такой закупки одновременно п. 4 и п. 6 части 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), если сумма закупки не превышает 100 000 рублей? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июль 2014 г.)

Может ли заказчик, обосновывая закупку у единственного поставщика, указать в качестве основания такой закупки одновременно п. 4 и п. 6 части 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), если сумма закупки не превышает 100 000 рублей?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться на основании только одной предусматривающей такой способ закупки нормы. При этом при наличии специального основания закупка осуществляется на основании нормы, предусматривающей именно это основание.

Обоснование вывода:

Прежде отметим, что в соответствии с ч. 1 ст. 24 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - контрагент) или осуществляют закупки у единственного контрагента. Способ определения контрагента заказчик, в силу ч. 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ, выбирает в соответствии с положениями главы 3 этого Закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. Это получает развитие в ч. 2 ст. 48 Закона N 44-ФЗ, согласно которой заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 данного Закона.

Таким образом, закупка у единственного контрагента допускается Законом N 44-ФЗ в качестве исключений, исчерпывающий перечень которых дан в ч. 1 ст. 93 этого Закона.

Системный анализ ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ показывает, что для большинства указанных в ней случаев осуществления закупки у единственного контрагента требуется наличие специального основания - особенности товаров, работ, услуг - либо специальное правовое регулирование какого-либо рынка, специальный статус контрагента, особенность ситуации, в которой находится заказчик, и т.п. И только п. 4 и п. 5 этой части допускают закупку у единственного контрагента в отсутствие специальных оснований в зависимости только от суммы каждого контракта и общей суммы закупки на основании данных пунктов. Причем именно в данном случае заказчик может выбирать между закупкой у единственного контрагента на основании указанных пунктов или закупкой конкурентным способом - путем проведения конкурса, электронного аукциона или запроса котировок. В связи с этим отметим, что Минэкономразвития России в письмах от 12.08.2011 N Д02-6231, от 07.09.2011 N Д28-326 указал, что разные пункты ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) устанавливают самостоятельные основания для заключения контракта с единственным контрагентом. Ввиду схожести правового регулирования в этой части по Закону N 44-ФЗ и по Закону N 94-ФЗ (ч. 2 ст. 10 указанного Закона) данные разъяснения, по нашему мнению, остаются актуальными. Это вытекает из самого характера исключительности закупки у единственного контрагента.

Отсюда, на наш взгляд, можно сделать вывод, что основанием для закупки у единственного контрагента на основании п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ является как раз отсутствие каких-либо специальных оснований, предусмотренных иными пунктами.

Кроме того, процедура закупки для различных случаев заключения контракта с единственным контрагентом, перечисленным в ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, отличается: в ряде в поименованных в законе случаях заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки (ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), уведомить контрольный орган в сфере закупок о такой закупке (ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), цену контракта и иные существенные условия контракта (ч. 3 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), включить в контракт расчет и обоснование цены контракта (ч. 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги (ч. 4 ст. 94 Закона N 44-ФЗ). Причем указанные обязанности закон связывает лишь с наличием ситуации, обозначенной в соответствующем пункте ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ (например обязанность по размещению извещения с осуществление закупки товара, работы или услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях"), и не освобождает заказчика от исполнения таких обязанностей, если закупка осуществляется на сумму, не превышающую 100 000 или 400 000 рублей, то есть формально подпадает под условия применения соответственно п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Отсюда, на наш взгляд, следует и то, что заказчик не вправе выбирать основание закупки у единственного контрагента между пунктами, предусматривающими "общие" основания (п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ), и пунктами, предусматривающими специальные основания (прочие пункты ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Ведь исполнение публично правовых, установленных законом обязанностей не может быть поставлено в зависимость от воли обязанного лица (решения считать закупку осуществленной на основании иной нормы).

В связи с чем мы придерживаемся позиции, что каждое из оснований, указанных в ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, является самостоятельным и закупки, подпадающие под случаи, описанные в п.п. 1-3 и п.п. 6-37 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, на суммы, не превышающие пределы, указанные в п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, не могут осуществляться на основании последних пунктов.

Должны заметить, что из некоторых писем Минэкономразвития России (от 02.04.2010 N Д22-340, от 10.08.2009 N Д05-3989, от 16.03.2009 N Д05-1240, п. 2 письма от 09.01.2008 N Д04-10) можно сделать вывод, что данное ведомство допускало возможность выбора у заказчика основания для заключения контракта, когда размещение заказа подпадало под одно из оснований, указанных в п.п. 1-13 и п.п. 15-34 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, и сумма не превышала лимит наличных расчетов по одной сделке (400 000 рублей для категорий заказчиков, указанных в п. 14.1 той же части). Однако мы полагаем, что данные разъяснения не учитывают наличие ряда обязанностей у заказчика при заключении контрактов с единственным контрагентом в поименованных законом случаях (например п. 5 и п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ) и невозможности возникновения у заказчика при таком подходе свободы выбора исполнять либо не исполнять такие обязанности, о чем мы уже указали. Тем более эти разъяснения уже не могут учитывать еще более существенные различия возникающих у заказчиков обязанностей, введенных Законом N 44-ФЗ.

В этой связи можно обратить внимание, что признание за заказчиком права выбора основания заключения контракта с единственным контрагентом в ситуации, когда формально возможно применить два основания, означало бы, что категории заказчиков, поименованные в п. 14.1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ и в п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, имеют право осуществлять закупки также и по п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ и соответственно по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Однако хотя сначала контролирующие и регулирующие органы давали разъяснения, допускающие одновременное применение п. 14 и п. 14.1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ (письмо ФАС России от 09.02.2012 N АЦ/3704, письмо Минэкономразвития России от 27.04.2012 N Д28и-455, письмо Министерства культуры РФ от 30.05.2012 N 71-01-39/04-КЧ), позднее в теме 2 Обзора разъяснений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части размещения заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, ноябрь 2012), теме 2 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, декабрь 2012) были даны разъяснения, по сути, сводящиеся к тому, что права выбора оснований в подобной ситуации у заказчиков нет и заказчики, перечисленные в п. 14.1 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, вправе размещать заказ у единственного контрагента без специальных оснований только на основании этого пункта. Полагаем, что и эти разъяснения сохраняют актуальность, поскольку ситуация с применением п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ полностью аналогична. Также аналогична, на наш взгляд, и ситуация с "конкуренцией" этих пунктов со всеми остальными пунктами ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

В любом случае, заметим, обе указанные позиции предполагают, что заказчик в отношении одной закупки у единственного контрагента не может одновременно применить два основания заключения контракта с единственным контрагентом, в том числе и п. 4, и п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, заказчик должен отнести закупку у единственного контрагента только к одному основанию, по нашему мнению, в рассматриваемой ситуации это должен быть п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Ефимова Ольга

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

24 июля 2014 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.