Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2014 г. N 05АП-10202/14

г. Владивосток

25 сентября 2014 г.

Дело N А59-74/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 18 сентября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 сентября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей Д.А. Глебова, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Шабановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Муниципального образования "Южно-Курильский Городской округ",

апелляционное производство N 05АП-10202/2014

на решение от 03.06.2014

судьи А.С. Белова

по делу N А59-74/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Закрытого акционерного общества "По наладке, совершенствованию технологии и эксплуатации электрических станций и сетей "Дальтехэнерго" (ОГРН 1022502274970, ИНН 2540055657, адрес регистрации: Приморский край, г.Владивосток, ул.Западная, 29)

к Муниципальному образованию "Южно-Курильский городской округ" в лице Администрации муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" (ОГРН 1036506400424, ИНН 6518001607, адрес регистрации: Сахалинская область, пгт.Южно-Курильск, площаль Ленина, 1)

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "Велес-Строй",

Финансовое управление Администрации Южно-Курильского городского округа

о взыскании упущенной выгоды,

при участии:

от истца: Глен А.В. - представитель по доверенности от 15.07.2014 сроком до 31.12.2014;

от ответчика: Мотин М.М. - представитель по доверенности от 16.12.2013 сроком на один год;

от третьих лиц представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "По наладке, совершенствованию технологии и эксплуатации электрических станций и сетей "Дальтехэнерго" (далее - ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго") обратилось в арбитражный суд к Муниципальному образованию "Южно-Курильский городской округ" в лице Администрации муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" (далее - Администрация) с иском о взыскании упущенной выгоды в сумме 3585210 рублей 52 копеек.

Определением суда от 27.02.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Велес-Строй" (далее - ООО "Велес-Строй") и Финансовое управление Администрации муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" (далее - Финансовое управление).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 03.06.2014 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, Муниципальное образование в лице Администрации обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт. Ответчик не согласен с расчетом упущенной выгоды с учетом налога на добавленную стоимость в размере 18% и налога на прибыль в размере 20% и полагает необоснованным принятие судом в качестве доказательства заключения от 18.11.2013 N 05/2013, составленного ИП Бурлаковым П.С. (необоснованное исключение специалистом работ и оборудования, предусмотренных сметной документацией), указывает на ошибочность расчетов. Также указывает на необоснованность расчета убытков по начальной (максимальной) цене контракта (32077747 рубля), в то время как истцом была предложена меньшая цена (27000000 рублей) и не представлено доказательств возможности уменьшения затрат. Считает, что при понижении истцом как участником аукциона предлагаемой цены контракта им самим исключена из цены сметная прибыль в полном объеме, в связи с чем отсутствует предмет спора. Администрация не согласна с выводом суда о должной осмотрительности истца, принятии им надлежащих мер по недопущению или уменьшению убытков и об отсутствии со стороны истца злоупотребления правом, поскольку истец имел реальную возможность не допустить заключения муниципального контракта с иным участником и тем самым избежать возможных убытков. Также Администрация полагает, что упущенная выгода подлежит взысканию только в связи с нарушением обязательств, возникающих из договора, вследствие причинения вреда или по другим основаниям, предусмотренным ГК РФ, которые в настоящем деле отсутствуют.

В дополнение в апелляционной жалобе представитель Администрации Краснящих В.И. указал, что является специалистом в области промышленного и гражданского строительства, и проведя анализ сметных показателей, указанных в представленной истцом локальной смете, установил, что из локального сметного расчета необоснованно удалены некоторые материалы и оборудование, указана сметная стоимость некоторых материалов, не соответствующих требованиям технического задания, необоснованно исключены командировочные расходы и затраты по перевозке рабочих, в связи с чем сметный расчет истца занижен на 6044094 рубля и не может быть принят в качестве доказательства размера убытков. Также указывает, что сметную прибыль возможно получить только при надлежащем исполнении договорных обязательств, после окончания работ, чего истцом сделано не было.

В канцелярию суда поступил письменный отзыв ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения к отзыву, в которых истец указал, что рассматриваемый иск является для него единственным способом защиты нарушенного права в связи с частичным исполнением муниципального контракта на дату вынесения решения по делу N А59-5884/2012, просит в удовлетворении жалобы отказать.

В возражениях на дополнительные пояснения к отзыву на апелляционную жалобу Администрация указала на необоснованность пояснений относительно удаления из локального сметного расчета истца части работ, затрат и оборудования, отсутствие доказательств возможности приобретения и использования при выполнении работ материалов по значительно меньшей стоимости, чем предусмотрено сметными расценками заказчика.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 20.08.2014 до 13 часов 05 минут 27.08.2014. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Рассмотрение дела откладывалось с 27.08.2014 на 10 часов 05 минут 18.09.2014 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

ООО "Велес-Строй", Финансовое управление, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание 18.09.2014 не обеспечили. Суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель Администрации поддержал апелляционную жалобу Муниципального образования по изложенным в ней доводам, обжалуемое решение суда первой инстанции просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" по апелляционной жалобе возражал, обжалуемое решение Арбитражного суда Сахалинской области считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия на основании статей 81, 262 АПК РФ приобщила к материалам дела письменные возражения, поступившие в канцелярию суда от ответчика, письменные дополнения к апелляционной жалобе, представленные истцом в судебном заседании, а также приложенные к письменным дополнениям документы: локальную смету N 1 - ЩЭ-Ш/К, состав комплексной расценки, сравнительный анализ основных сметных показателей, прайс-лист от 01.02.2012, копию диплома N 007124, копию удостоверения о повышении квалификации, копию доверенности от 12.08.2014, документацию об открытом аукционе.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей сторон, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судом установлено, что ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" выступило в качестве участника открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту: "Приобретение и монтаж системы коммерческого учета выработки и распределения электрической энергии в с.Крабозаводское, МО "Южно-Курильский городской округ".

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 23.11.2012 N 0161300002612000237/1 на участие в аукционе было подано 2 заявки (ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" и ООО "Велес - Строй"), которым присвоены порядковые номера 1 и 2. Первые части заявок под номерами 1 и 2 признаны соответствующими требованиям документации об аукционе.

ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" было допущено к участию в аукционе, приняло в нем участие и в ходе аукциона предложило наименьшую цену муниципального контракта - 27000000 рублей, что на 239612 рублей 62 копейки ниже цены, предложенной победителем аукциона - ООО "Велес - Строй".

Начальная (максимальная) цена контракта определена в аукционной документации в размере 32077474 рублей.

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов по адресу в сети Интернет: www.zakupki.gov.ru 01.11.2012 и электронной площадке ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" по адресу: www.sberbank-ast.ru.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона от 28.11.2012 N 0161300002612000237/3 Единой комиссией муниципального заказчика было принято решение о несоответствии второй части заявки ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" установленным требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме на основании пункта 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

С целью защиты своих нарушенных интересов ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" обжаловало решение Единой комиссии государственного заказчика в суд.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 29.03.2013 по делу N А59-5884/2012 решение Единой комиссии о несоответствии второй части заявки ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго", изложенное в протоколе подведения итогов открытого аукциона от 28.11.2012 N0161300002612000237/3, признано незаконным, указанный протокол в этой части и муниципальный контракт от 10.12.2012 N 120/2012, заключенный Администрацией и ООО "Велес-Строй", - недействительными.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2013 решение Арбитражного суда Сахалинской области от 29.03.2013 по делу N А59-5884/2012 отменено, протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 28.12.2012 N0161300002612000237/3 признан недействительным в полном объеме, муниципальный контракт от 10.12.2012 на приобретение и монтаж системы коммерческого учета выработки и распределения электрической энергии также признан недействительным; в удовлетворении требований ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" об обязании Единой комиссии повторно рассмотреть вторые части заявок в соответствии с документацией об открытом аукционе в электронной форме - отказано.

Отказывая в удовлетворении требования о повторном рассмотрении заявок суд апелляционной инстанции исходил из фактического исполнения на дату рассмотрения апелляционной жалобы спорного контракта в большей его части, а также истечению срока исполнения обязательств по контракту.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании убытков в форме упущенной выгоды, составляющей неполученные доходы в виде сметной прибыли, которую общество могло получить при выполнении работ по муниципальному контракту, который в результате неправомерных действий муниципального заказчика, установленных в ходе рассмотрения дела N А59-5884/2012, заключен с ООО "Велес-Строй".

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Целью гражданско-правовой ответственности, которую несет лицо, причинившее вред, является восстановление имущественных прав потерпевшего. По своей правовой природе ответственность носит компенсационный характер, поэтому ее размер должен соответствовать размеру причиненных убытков. Применение принципа полного возмещения убытков (статьи 15, 1064 ГК РФ) диктуется необходимостью восстановить права потерпевшей стороны в обязательстве и обеспечить всестороннюю охрану интересов тех, кто терпит убытки.

Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение противоправного действия (бездействие), возникновение у потерпевшего убытков, причинно-следственная связь между действиями и их последствиями и вина правонарушителя.

Истец для обоснования возмещения ему убытков в виде упущенной выгоды должен доказать, что им были не получены доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления, а также представить доказательства предпринятых им мер и осуществленных действий, направленных на получение упущенной выгоды, и совершения с этой целью приготовлений.

Предъявляя по настоящему делу исковые требования о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной сметной прибыли от выполнения муниципального контракта, истец должен доказать наличие реальных намерений заключить муниципальный контракт и исполнять обязательства по нему, а также наличие реальной возможности получить спорную упущенную выгоду в виде сметной прибыли в том случае, если бы истец явился победителем аукциона и стороной муниципального контракта.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность исполнять муниципальный контракт при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Как установлено судом, постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2013 по делу N А59-5884/2012 признаны недействительными протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 28.12.2012 N 0161300002612000237/3 и муниципальный контракт от 10.12.2012 на приобретение и монтаж системы коммерческого учета выработки и распределения электрической энергии. При вынесении судебного акта апелляционный суд исходил из того, что ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" в составе второй части заявки были представлены все необходимые документы, предусмотренные аукционной документацией, в связи с чем решение Единой комиссии по размещению заказов, выраженное в протоколе подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 28.11.2012 N 0161300002612000237/3, о несоответствии второй части заявки ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" требованиям аукционной документации является незаконным, что, в свою очередь, привело к неправильному определению победителя аукциона, принимая во внимание, что ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" была предложена меньшая по сравнению с ООО "Велес-Строй" стоимость выполняемых работ.

Таким образом, факт нарушения прав истца в ходе проведения вышеуказанного аукциона, которое привело к заключению муниципального контракта с лицом, фактически не являвшимся победителем данного аукциона, в то время как при отсутствии данных нарушений истец явился бы победителем аукциона и стороной муниципального контракта, установлен вступившим в законную силу судебным актом апелляционного суда по делу, рассмотренному с участием тех же лиц, что и в настоящем деле, и в силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ не нуждается в доказывании при рассмотрении настоящего дела.

В соответствии с аукционной документацией начальная (максимальная) цена муниципального контракта была определена в сумме 32077474 рубля. В ходе проведения аукциона истцом была предложена стоимость выполнения работ по объекту "Приобретение и монтаж системы коммерческого учета выработки и распределения электрической энергии в с.Крабозаводское, МО "Южно-Курильский городской округ" в размере 27000000 рублей с учетом НДС. Сметная стоимость затрат, необходимых для выполнения работ по объекту, с учетом стоимости материалов была определена истцом в локальном сметном расчете (локальной смете) N 01-01-01 в сумме 26912416 рублей 94 копейки с учетом НДС 18%, из которых 3038314 рублей составила сметная прибыль подрядчика. Данная сумма сметной прибыли была бы получена истцом в качестве дохода в случае, если бы его право не было нарушено аукционной комиссией муниципального заказчика, которым являлась Администрация (пункт 1 Информационной карты аукциона).

С учетом изложенного судом первой инстанции правомерно установлена противоправность действий и вина Администрации в причинении истцу убытков в форме упущенной выгоды - неполученной истцом сметной прибыли, а также причинно-следственная связь между действием ответчика и наступившими убытками.

Расчет размера убытков произведен судом первой инстанции на основании заключения ИП Бурлакова П.С. от 18.11.2013 N 05/2013, согласно которому величина сметной прибыли подрядчика в рамках сметной стоимости составляет 3585210 рублей 52 копейки, то есть сметная прибыть по локальному сметному расчету истца в сумме 3038314 рублей, увеличенная на НДС в размере 18%. Однако судом первой инстанции не принято во внимание следующее.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются, в частности, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Пунктом 1 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога. В случае получения налогоплательщиком сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, реализуемых на территории Российской Федерации, налогоплательщик обязан предъявить покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав сумму налога, исчисленную в порядке, установленном пунктом 4 статьи 164 НК РФ.

Если бы по результатам аукциона с истцом был заключен муниципальный контракт, то операции по реализации истцом своих работ подлежали бы обложению НДС, то есть получив в составе цены контракта (согласно локальному сметному расчету) НДС, начисленный на цену работ, в том числе на сметную прибыль, истец должен бы был заплатить налог в бюджет, соответственно, его прибыль составила бы сумму сметной прибыли без НДС.

Вместе с тем неполученная истцом в качестве сметной прибыли упущенная выгода не обладает характером выручки от реализации товаров (работ, услуг) и соответственно отсутствует объект обложения НДС. Поскольку у истца не возникает обязанности уплатить в бюджет НДС с операции по получению убытков в форме упущенной выгоды, то включение суммы налога в размере 546896 рублей 52 копейки в размер упущенной выгоды является необоснованным.

Однако подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о необходимости исключения из суммы упущенной выгоды налога на прибыль. В соответствии со статьёй 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признается для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся, в том числе, внереализационные доходы, к которым, в свою очередь, согласно пункту 3 статьи 250 НК РФ относятся доходы в виде сумм возмещения убытков или ущерба. Таким образом, сумма упущенной выгоды является для истца внереализационным доходом, подлежащим налогообложению на налогу на прибыль организаций, который истец должен будет уплатить в бюджет.

В апелляционной жалобе ответчик сослался на то, что вся предусмотренная заказчиком в локальной листе N 1-ЩЭ-Ш/К прибыль в размере 3448847 рублей с учетом НДС была исключена истцом за счет понижения цены муниципального контракта, в связи с чем, по мнению ответчика, упущенной выгоды у истца и предмета спора по настоящему делу не существовало по определению.

Заявленная ответчиком начальная цена муниципального контракта в размере 32077474 рублей является максимальной, то есть содержащей максимальные стоимостные показатели материалов и выполняемых работ, необходимых для реализации проекта. Окончательная цена муниципального контракта формируется за счет снижения участниками закупочной процедуры начальной максимальной цены в ходе проведения электронного аукциона, исходя из возможностей приобретения и использования материалов, оборудования и трудовых ресурсов по меньшей стоимости, чем это предусмотрено установленной заказчиком начальной максимальной ценой. При проведении открытого аукциона в электронной форме происходит понижение общей максимальной цены муниципального контракта за счет того, что участник аукциона имеет возможность при проведении работ использовать оборудование, материалы, а также трудовые ресурсы по меньшей стоимости, чем это было определено заказчиком при формировании максимальной цены муниципального контракта. Таким образом, понижение цены муниципального контракта производится не за счет исключения определенных статей затрат, предусмотренных заказчиком, а за счет экономии подрядчика, и в то же время предложенная участником аукциона цена муниципального контакта в любом случае будет предусматривать определенную прибыль, в связи с чем вышеуказанный довод ответчика является несостоятельным.

В апелляционной жалобе Администрация указала на то, что из локального сметного расчета истца необоснованно удалены некоторые материалы и оборудование, указана сметная стоимость некоторых материалов, не соответствующих требованиям технического задания, необоснованно исключены некоторые расходы, в связи с чем сметный расчет истца занижен.

Как видно из приобщенных к материалам дела документов, в состав документации об открытом аукционе в электронной форме входила только локальная смета N 1-ЩЭ-Ш/К в качестве обоснования начальной (максимальной) цены муниципального контракта, каких-либо иных комплексных расценок аукционной документацией предусмотрено не было. При этом приложенные к апелляционной жалобе комплексные расценки по определенным позициям противоречат разделам локальной сметы N 1-ЩЭ-Ш/К. Кроме того, заявляя о своем несогласии с локальным сметным расчетом истца, а также с заключением от 18.11.2013 N 05/2013, выполненным ИП Бурлаковым П.С., ответчик не представил каких-либо доказательств, обосновывающих иной расчет сметной прибыли. Таким образом, доводы ответчика о недостоверности локального сметного расчета истца N01-01-01 не подтверждены какими-либо доказательствами. Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N2929/11, суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков при доказанности факта причинения убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя их принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Как видно из приобщенной к материалам дела аукционной документации и технического задания, они содержали перечень монтажных работ и перечень поставляемых материалов. Согласно сравнительным таблицам состава монтажных работ и материалов, которые приложены к дополнительным пояснениям истца к отзыву на апелляционную жалобу, истцом при определении сметной прибыли в полном объеме были учтены предусмотренные техническим заданием муниципального заказчика материалы и монтажные работы.

Так, необоснованным является вывод ответчика о том, что из локального сметного расчета истца удалены сжимы ответвительные на сумму 148690 рублей (строка 4 сметы). При формировании локального сметного расчета по федеральным единичным расценкам в разделе 1 "Монтажные работы" был исключен нормативный расход сжимов, необходимых для монтажных работ по установке 545 щитов учета (строка 3 сметы). При этом фактическое количество сжимов (300 штук), соответствующее техническому заданию заказчика, было предусмотрено в разделе 3 "Материалы и оборудование" (строка 48 сметы) на сумму 114648 рублей.

По мнению ответчика, в строке 6 локального сметного расчета истцом удалены наконечники кабельные на общую сумму 979965 рублей (нормативный расход материалов). Техническим заданием ответчика была предусмотрена поставка наконечников кабельных AL 10 (400 штук), AL 16 (500 штук), AL 25 (500 штук), AL 6 (1200 штук) в общем количестве 2600 штук. Аналогичное количество наконечников было учтено в строках 42, 43, 44, 45 локального сметного расчета истца N 01-01-01.

Что касается позиции 14 локального сметного расчета N 01-01-01 по сборнику м01-08-019-01, то по пояснениям истца она использована как наиболее подходящая к составу выполняемых монтажных работ, соответствующая технологии и трудозатратам. Истец считает, что предлагаемая ответчиком расценка м08-03-545-03 является завышенной и не соответствует выполняемым монтажным работам по технологии, составу используемых материалов, и не адекватна по трудозатратам (согласно указанной расценки, трудозатраты на монтаж одной коробки составляют 7 человеко-часов). Подрядчик не лишен права более экономно использовать рабочее время при наличии у него соответствующей возможности, что не нарушает прав муниципального заказчика.

Также в строке 22 локального сметного расчета истца удален нормативный расход наконечников кабельных, а общее количество наконечников, предусмотренное техническим заданием (2600 штук), включено в строки 42, 43, 44, 45 локального сметного расчета N 01-01-01. Аналогичным образом истцом в строке 24 также удален нормативный расход сжимов ответвительных, фактическое количество которых, предусмотренное техническим заданием, указано в строке 48 сметы истца.

В апелляционной жалобе Администрацией указано, что стоимость щитов, указанная в строке 60 локального сметного расчета N 01-01-01, не может быть использована, так как оцениваемые сметчиком щиты не соответствуют требованиям технического задания аукционной документации. Вместе с тем, по пояснениям истца, для выполнения монтажных работ в любом случае предполагалось использовать щиты учета, предусмотренные техническим заданием. Поскольку для выполнения работ должны быть использованы щиты индивидуального изготовления, а федеральные сборники сметных цен не могут содержать показатели стоимости каждой конкретной модели щита учета определенного производителя, то расценка ФССЦ-509-5667 использована применительно, как наиболее подходящая предусмотренному техническим заданием оборудованию. Судом учитывается, что истец имел возможность приобрести щиты учета иного производителя по меньшей стоимости, чем щиты производства ООО "ПО "Щитэлектрокомплект". Помимо этого, техническое задание не содержало и не могло содержать требований о поставке материалов конкретного производителя без указания возможности поставки эквивалентного товара.

Также необоснованным является утверждение ответчика в апелляционной жалобе о том, что прочие затраты занижены истцом на 586245 рублей. В локальном сметном расчете истца N 01-01-01 указаны прочие затраты в сумме 2195120 рублей, при этом локальная смета заказчика N 1-ЩЭ-Ш/К не содержит позиции каких-либо прочих затрат.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе выводы о занижении истцом стоимости работ и оборудования путем их частичного исключения, являются необоснованными и опровергаются имеющимся в материалах дела локальным сметным расчетом истца, в котором определенные позиции, указанные в техническом задании к аукционной документации, перемещены в другие разделы.

Необоснованным является утверждение ответчика об исключении истцом из сметной стоимости зимнего удорожания, командировочных расходов, затрат по передислокации и перевозке рабочих к месту работы. Тот факт, что указанные затраты не выделены отдельными позициями в составе локального сметного расчета N 01-01-01, не свидетельствует об их исключении, поскольку данные расходы были учтены при формировании позиции прочих затрат. Кроме того, ответчиком не предоставлено доказательств того, что командировочные расходы, затраты по передислокации и по перевозке не могут быть менее сумм, предусмотренных локальной сметой заказчика N 1-ЩЭ-Ш/К. Документация об открытом аукционе в электронной форме, а также входящий в ее состав проект муниципального контракта, не содержали ограничений по привлечению субподрядчиков, осуществляющих свою деятельности в на территории Сахалинской области и Южно-Курильского городского округа. Таким образом, подрядчик мог не нести расходов по передислокации и перевозке, а также по оплате командировочных расходов своим сотрудникам, поскольку не был лишен возможности привлекать местную рабочую силу.

В апелляционной жалобе ответчик также сослался на то, что истец бездействовал и сознательно допускал наступление негативных последствий в виде возможных убытков в связи с незаключением муниципального контракта.

Как установлено судом, 29.11.2012 на ЭТП sberbank-ast.ru был опубликован протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0161300002612000237, в соответствии с которым вторая часть заявки истца была признана несоответствующей аукционной документации. Истец обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области с жалобой на действия Единой комиссии муниципального заказчика, которая была возвращена заявителю без рассмотрения (уведомление от 11.12.2012 N 05-5848). Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 28.02.2013 по делу А59-5885/2012 решение антимонопольного органа об отказе в рассмотрении жалобы признано незаконным.

Подписание муниципального контракта между ответчиком и ООО "Велес-Строй" осуществлено на электронной торговой площадке 10.12.2012. Уведомление УФАС по Сахалинской области о возврате жалобы истца датировано 11.12.2012. Таким образом, в результате незаконных действий УФАС по Сахалинской области, установленных судебным актом, истец был лишен возможности обжаловать действия ответчика и приостановить размещение заказа в части заключения муниципального контракта. Таким образом, истец при подаче в Арбитражный суд Сахалинской области в рамках дела N А59-5884/2012 уже не имел возможности каким-либо образом повлиять на заключение вышеуказанного муниципального контракта с ООО "Велес-Строй".

Помимо этого, одним из требований, заявленных истцом в рамках дела N А59-5884/2012, был возврат процедуры размещения заказа на этап рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. Ответчик в части данного требования возражал, мотивируя это тем, что на момент рассмотрения дела арбитражным судом работы по муниципальному контракту были выполнены более, чем на 50%. С учетом данного обстоятельства суд посчитал нецелесообразным возлагать на ответчика данную обязанность в связи с частичным исполнением муниципального контракта.

Таким образом, истец предпринял все предусмотренные действующим законодательством меры для восстановления своего нарушенного права, пытался уменьшить и даже предотвратить наступление спорных убытков в виде упущенной выгоды, в связи с чем подлежат отклонению и доводы Администрации о злоупотреблении правом со стороны истца..

Выводы ответчика в апелляционной жалобе о невозможности взыскания упущенной выгоды в отсутствие сделки не основаны на положениях действующего законодательства. Как указывалось выше, при рассмотрении дела N A59-5884/2012 истцу было отказано в возврате открытого аукциона на этап, на котором было допущено нарушение его прав, в связи с частичным исполнением муниципального контракта ООО "Велес-Строй". Поэтому вследствие утраты возможности восстановления нарушенного права использованным истцом способом истец не лишен права использовать иные способы защиты своих прав и законных интересов, в частности посредством компенсации ущерба, причиненного незаконными действиями виновных лиц. Таким образом, иск о взыскании упущенной выгоды является единственным способом восстановления нарушенного права общества, поскольку положения гражданского законодательства о возмещении убытков не связывают возможность удовлетворения таких исков только с нарушением договорных обязательств.

Вместе с тем судом первой инстанции неверно рассчитана сумма убытков в части включения в неё суммы налога на добавленную стоимость, в то время как упущенная выгода не обладает характером выручки от реализации товаров (работ, услуг) и, соответственно, отсутствует объект обложения указанным налогом. С учетом изложенного обжалуемое решение Арбитражного суда Сахалинской области подлежит изменению. По расчету апелляционной инстанции сумма упущенной выгоды ЗАО "ПНСТЭС "Дальтехэнерго" составляет 3038314 рублей и подлежит взысканию с Муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" в лице Администрации в пользу истца на основании статьи 15 ГК РФ. В остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат.

При подаче иска обществом уплачена в бюджет государственная пошлина в сумме 40926 рублей 05 копеек.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований взысканию с Муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" в лице Администрации в пользу истца подлежит 34683 рубля 10 копеек расходов по уплате государственной пошлины по иску пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 03.06.2014 по делу N А59-74/2014 изменить.

Взыскать с Муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" в лице Администрации МО "Южно-Курильский городской округ" за счет казны Муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" в пользу Закрытого акционерного общества "По наладке, совершенствованию технологии и эксплуатации электрических станций и сетей "Дальтехэнерго" 3038314 (Три миллиона тридцать восемь тысяч триста четырнадцать) рублей упущенной выгоды, 34683 (Тридцать четыре тысячи шестьсот восемьдесят три) рубля 10 копеек расходов по уплате государственной пошлины по иску, всего 3072997 (Три миллиона семьдесят две тысячи девятьсот девяносто семь) рублей 10 копеек.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Ветошкевич

Судьи

Д.А. Глебов С.М. Синицына