Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2015 г. N 16АП-5043/14

г. Ессентуки

12 марта 2015 г.

Дело N А77-1340/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2015.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2015.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лоялти Партнерс Восток" на решение Арбитражного суда Чеченской Республики от 24.11.2014 по делу N А77-1340/2014 (судья Зубайраев А.М.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лоялти Партнерс Восток" (197023, г. Москва, Семеновская площадь, д.1а)

к ответчику: Управлению ФАС России по Чеченской Республике (г. Грозный, Старопромысловское шоссе, д.40)

об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "Лоялти Партнерс Восток" - Гречанова Е.Е. по доверенности от 14.06.2012.

от Управления ФАС России по Чеченской Республике - Осканов М.-Б. М. по доверенности от 12.01.2015 N 03 и Гойгов М.Б. по доверенности от 12.01.2015 N 01,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью " Лоялти Парнерс Восток" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Чеченской Республики с заявлением об оспаривании постановления Управления ФАС по Чеченской Республике (далее - управление) от 22.07.2014 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Решением Арбитражного суда Чеченской Республики от 24.11.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении административного правонарушения доказана.

Не согласившись с решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в нем.

Определением от 04.02.2015 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено по ходатайству управления, которое просило предоставить дополнительное время для предоставления им доказательств, опровергающих доводы апеллянта о том, что Чеченское УФАС РФ не правомочно было рассматривать заявление гражданина, проживающего в г. Москве.

Обществом представлены обобщенные пояснения к апелляционной жалобе.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу России поступило заявление физического лица Петличенко А.В., зарегистрированного по адресу в г. Москва ул. Грина д. 3 корп. 1 кв. 120, о том, что 06.03.2014 в 14:07 мин. на его мобильный телефон (номер +79055383043) прислали нежелательное SМS-сообщение (рекламу), отправителем которого является номер +79037011111 следующего содержания "АКЦИЯ в ЖК VESNA: купи квартиру-получите машину! 84959951550. Проектная декларация и условия www.vesnadom.ru, Bonbon.malina.ru". Представлена Фотография телефона с указанным рекламным SMS сообщением (скриншот). При этом, предварительного согласия на получение данной рекламы не давал.

Письмом от 14.01.2014 N АД/401/14 "О письмах по поводу нежелательной СМС-рекламы" Заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы России предписал территориальным органам независимо от места жительства гражданина или места получения им нежелательной СМС-рекламы рассматривать перенаправленное в территориальный орган обращение.

Письмом от 14.03.2014 ФАС России направило заявление Петличенко А.В. в Чеченское УФАС России для рассмотрения.

22.05.2014 управлением принято решение по делу N 23-38/з о признании ненадлежащей рекламы, распространенной обществом 06.03.2014 в 14:07 мин. путем направления на телефонный номер мобильной связи +79055383043 СМС сообщения рекламного характера без предварительного согласия абонента на его получение.

22.05.2014 обществу выдано предписание N 19 на прекращение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

22.05.2014 управлением вынесено определение о возбуждении дела N 109-38/с об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и проведении административного расследования, которым на общество возложена обязанность представить до 05.06.2014 письменное мотивированное разъяснение и необходимые материалы, а также назначено время для составления протокола об административном правонарушении.

19.06.2014 ведущим специалистом-экспертом управления Оскановым М-Б.М. составлен протокол N 109-38/с о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

19.06.2014 определением руководителя управления Эльбукаева А.У. дело назначено к рассмотрению на 15 час.00 мин. 03.07.2014 в помещении управления.

03.07.2014 определением руководителя управления срок рассмотрения дела продлен до 15 час. 00 мин. 22.07.2014 г. в связи с не поступлением в управление запрошенных у общества материалов, необходимых для правильного разрешения дела.

22.07.2014 управлением вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 109-38/с о признании виновным в совершении административного правонарушения и назначении наказания обществу в виде наложения административного штрафа в размере 500 000 руб.

Считая, что постановление является незаконным, общество обратилось в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к неправильному выводу, что реклама, распространенная обществом, выполнена с нарушением требований закона.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ определено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Как следует из части 1 статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых должностное лицо, в производстве которого находится данное дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

Частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ установлено, что федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 9.15, частями 6 и 12 статьи 9.16, статьями 9.21, 14.3, частями 4 и 5 статьи 14.3.1, статьями 14.9, 14.31, 14.31.1, частью 1 статьи 14.31.2, статьями 14.32, 14.33, частями 1, 3 - 5 статьи 14.38, статьями 14.40 - 14.42, частями 2.1 - 2.7 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий), статьей 19.31 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе: руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа, их заместители, за исключением дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.3, 14.9, 14.31, 14.31.1, частью 1 статьи 14.31.2, статьями 14.32, 14.33 настоящего Кодекса; руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Как следует из п. 6 Постановления Правительства Российской Федерации N 508 от 17.08.2006 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

В материалы дела представлены доказательства того, что Федеральной антимонопольной службой России управлению поручено возбудить и рассмотреть дело по обращению Петличенко А.В. о нежелательной SMS-рассылке.

Таким образом, подлежит отклонению довод апеллянта о том, что управлению не подведомственно дело по заявлению гражданина, проживающего в г. Москве.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает нецелесообразность поручения управлению рассмотрение дела по заявлению гражданина, проживающего в г. Москве, на действия общества, также зарегистрированного и осуществляющего деятельность в г. Москве, с учетом территориальной отдаленности управления от г. Москвы и вытекающими из этого неудобствами и сложностями для участвующих в деле лиц.

Статьей 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст.434 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор может быть заключен в любой форме, в том числе путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение (оферта) заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст.438 ГК РФ (акцепт).

В соответствии с п. 1 ст.438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Из п. 3 ст.438 ГК РФ следует, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Частью. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" установлено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В пункте 1.2 Условий участия в Программе МАЛИНА указано, что лицо может стать участником, заполнив Анкету или иным установленным образом присоединиться к Программе МАЛИНА, подтвердив тем самым свое полное и безоговорочное согласие с настоящими Условиями участия, а также соглашается с получением информации о Программе МАЛИНА от Менеджера и его Партнеров по любым каналам коммуникации.

А из п. 1.14 Условий участия в Программе МАЛИНА следует, что участник Программы МАЛИНА предоставляет Менеджеру Программы МАЛИНА право сообщать участнику любую информацию коммерческого и/или некоммерческого, информационного характера о Программе и/или информации об участвующих в Программе компаниях и/или отправлять рекламно-информационные материалы о третьих лицах посредством отправления смс-сообщения на номер телефона участника и/или электронной почте участника, указанных при его вступлении в Программу МАЛИНА, а также с использованием других средств передачи информации в течение всего срока участия в Программе.

Основанием для направления СМС - сообщения рекламного характера на мобильный номер Петличенко А.В. является следующее.

Петличенко А.В. является пользователем карты Программы МАЛИНА (накапливает баллы и получает иные привилегии от партнеров Программы МАЛИНА (т.1 л. д. 68-69)).

16.12.2006, заполняя электронную анкету, Петличенко А.В. из двух предложенных способов получения информации: получение email-рассылок и получение СМС-рассылок выбрал второй способ - получение СМС-рассылок от организатора программы, поскольку указал свой номер телефона +79055383043 и не проставил отметок, выражающих его несогласие с получением СМС-рассылок, в тоже время он не указал в анкете свой email-адрес и проставил отметки, свидетельствующие о его несогласии с получением им информации по средствам электронной почты.

Таким образом, представленная обществом электронная анкета Петличенко А.В. свидетельствует о его согласии на получение СМС-рассылок от организатора программы.

Заполнение участником Анкеты, а также действия, совершаемые абонентом путем использования карты МАЛИНА (ее предъявлении для зачисления или списания баллов) при оплате товаров Партнеров Программы является, по мнению судебной коллегии, акцептом.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, указав номер +79055383043, при присоединении к Программе МАЛИНА и согласившись с офертой способом, предложенным в ней, абонент выразил свое согласие на получение СМС-сообщений, в том числе рекламного содержания.

Согласно п. 1.7 Условий участия в Программе МАЛИНА абонент может в любой момент прекратить участие в Программе МАЛИНА путем направления уведомления о прекращении участия.

Однако абонент не только согласился с Условиями участия в Программе (принял оферту), но и в дальнейшем, обладая правом отказа от СМС-рассылки, а также правом прекратить участие в Программе МАЛИНЕ, не воспользовался такими правами.

Данная правовая позиция подтверждается многочисленной судебной практикой в том числе Постановлениями Арбитражного суда Центрального округа от 02.03.2015 по делу N А54-2709/2014. Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2014 по делу N А06-6498/2014.

Доводы управления о том, что общество не обжаловало решение и предписание управления, а потому не может обжаловать постановление о привлечении к административной ответственности, вынесенное на основании решения, являются необоснованными.

Привлечение к административной ответственности является самостоятельным действием, которое регулируется КоАП РФ.

Ввиду этого его взаимосвязь с решением и предписанием управления не исключает возможность его обжалования в порядке, предусмотренном КоАП РФ и АПК РФ.

При таких обстоятельствах, управление неправомерно привлекло общество к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, а поэтому апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чеченской Республики от 24.11.2014 по делу N А77-1340/2014 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы России по Чеченской Республике (г. Грозный, Старопромысловское шоссе, д.40) N 1987 от 22.07.2014 о назначении административного наказания обществу с ограниченной ответственностью "Лоялти Партнерс Восток" (197023, г. Москва, Семеновская площадь, д.1а) по делу об административном правонарушении N109-38/с - отменить, признать незаконным.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников