Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2015 г. N 07АП-8105/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 июня 2015 г. N Ф04-12557/14 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

27 марта 2015 г.

Дело N А45-13205/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя Салапанов В.Р. по доверенности от 05.06.2014

от заинтересованного лица Скрипко С.А. по доверенности от 22.07.2014, Шарков А.Н. по доверенности от 19.05.2014, Черненко Н.С. по доверенности от 27.02.2015

от третьего лица без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.12.2014 года по делу N А45-13205/2014 (судья Мануйлов В.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Подводгидрострой" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Спецмонтаж"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Подводгидрострой" (далее - ООО "Подводгидрострой", заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 1915 от 31.03.2014 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- налог на прибыль за 2011-2012 г. в сумме 20 040 204 руб.;

- налог на добавленную стоимость за 2011-2012 г. сумме 15 743 384 руб.;

- штраф по налогу на прибыль за 2011-2012 г. в сумме 4 008 041 руб.;

- штраф по НДС за 2011-2012 г. в сумме 5 140 520 руб.;

- пени по налогу на прибыль за 2011-2012 г. в сумме 2 721 799 руб.;

- пени по НДС за 2011-2012 г. в сумме 2 240 059 руб..

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.12.2014 года требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по контрагентам ООО "Спецмонтаж" и ООО "СибСтройНедвижимость", тогда как ООО "Подводгидрострой" собственными силами без привлечения субподрядных организаций выполнило спорные работы.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к ней, поддержаны представителями налогового органа в судебном заседании.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 4 ст. 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, кроме того, с учетом получения извещения о времени и месте судебного разбирательства по первому судебному акту (ч. 6 статьи 121 АПК РФ, п. 4, п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие стороны.

Представителями Инспекции в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: писем N 16-08/000037 от 12.01.2015, СУ СК России по Новосибирской области, командировочных удостоверений, подтверждающих, по мнению налогового органа, факт того, что сотрудники, якобы состоявшие в штате ООО "Спецмонтаж", фактически являлись неофициально трудоустроенными работниками ООО "Подводгидрострой", а также факт наличия у последнего ресурсов для самостоятельного выполнения работ в лице неофициально трудоустроенных.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В нарушение изложенного податель жалобы не указал уважительных причин невозможности представления данных документов суду первой инстанции, ссылаясь на их получение от следственных органов уже после судебного акта, тогда как из пояснений налогового органа и из материалов дела не следует невозможность добыть всю доказательственную базу во время налоговой проверки и рассмотрения дела в суде первой инстанции; собрав новые доказательства по делу и представив их только в суд апелляционной инстанции, заявитель фактически лишил суд первой инстанции дать оценку данным документам и положить их в основу судебного акта, в связи с чем и суд апелляционной инстанции не может в указанной части дать оценку выводов суда первой инстанции по документам, которые не были предметом исследования при рассмотрении дела, а равно лишил заявителя права знакомиться с ними, представить мотивированную позицию, свои дополнительные доказательства в опровержение данных фактов в связи с чем апелляционный суд, руководствуясь статьями 9, 41, 268 АПК РФ, не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных документов, что отражено в протоколе судебного заседания.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнительных пояснений к ней, отзыва на жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска вынесено решение от 31.03.2014 г. N 1915 о привлечении ООО "Подводгидрострой" к ответственности за нарушение налогового законодательства.

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку в общей сумме 35 783 588 руб., в том числе по налогу на прибыль в размере 20 040 204 руб., по НДС в размере 15 743 384 руб., а также пени в общей сумме 5 021 555 руб.

Этим же решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 9 148 561 руб., ст. 123 НК РФ в размере 271 073 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 800 руб. Также налогоплательщику предложено уменьшить сумму налога, излишне заявленного к возмещению, на 3 119 508 руб.

Решением Управления ФНС по Новосибирской области от 09.06.2014 г. апелляционная жалоба ООО "Подводгидрострой" на решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска от 31.03.2014 г. N 1915 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, ООО "Подводгидрострой" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт об удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Положения статей 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в их взаимосвязи указывают, в частности, на то, что основанием для вычета по НДС является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение налогоплательщиком товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в документах учета у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры.

Из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 г. N 93-О, следует, что по смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой же статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемого налогоплательщиком и принимаемую далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога в бюджет.

Исходя из положений Постановления Президиума ВАС РФ N 4047/05 от 18.10.2005 г., требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В силу положений статьи 252 НК РФ при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 года "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Таким образом, само по себе представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды не является основанием для ее получения, если налоговым органом будут установлены обстоятельства и представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций.

Из системного анализа указанных положений следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность понесенных расходов, налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он заявляет в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль соответствующие суммы расходов и выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком; налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара в выставленных счетах-фактурах, договорах. Однако, в связи с тем, что согласно Закону Российской Федерации "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, то, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Право на налоговый вычет носит заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность возмещения НДС, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 169 НК РФ. При этом документы, подтверждающие расходы, должны отражать достоверную информацию и подтверждать реальность произведенной операции.

При этом доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В свою очередь налогоплательщик, в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, не освобожден от доказывания правомерности требований о возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета и принятию расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, при этом налогоплательщик должен представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).

Как следует из материалов дела, основанием для принятия Инспекцией решения по эпизодам с контрагентами ООО "Спецмонтаж", ООО "СибСтройНедвижимость" послужил вывод о неправомерном применении обществом налоговых вычетов по НДС и учете в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль, затрат по хозяйственным операциям ввиду отсутствия реальности их осуществления спорными контрагентами.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение Инспекции, пришел к выводу о том, что налогоплательщиком доказан факт выполнения работ спорными контрагентами, проявлена должная осмотрительность и осторожность в их выборе; указанные организации являются действующими юридическими лицами; все оказанные ими услуги отражены в бухгалтерском учете; у субподрядчиков имеются свидетельства о допуске к специальным видам работ; на практике строительного субподряда сложился алгоритм принятия работ; анализ расчетных счетов свидетельствует об осуществлении активной деятельности контрагентов; у налогоплательщика нет обязанности проверять уставные документы поставщика; выводы Инспекции, собранные ею при проверке доказательства не могут однозначно свидетельствовать об отсутствии реальных хозяйственных операций, о недостоверности представленных обществом документов в обоснование права на получение налоговой выгоды по сделкам с названными контрагентами, основаны на предположениях.

Указанные выводы суда первой инстанции апелляционный суд полагает не соответствующими обстоятельства дела и опровергающимися собранными налоговым органом доказательствами.

Так, по эпизоду получения необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО "Спецмонтаж", установлено следующее:

ООО "Спецмонтаж" в качестве субподрядчика выполняло для Общества работы по следующим договорам: N 26С-1/2СП от 30.10.2011 (работы по подводному бетонированию на объекте строительства Зейская ГЭС, заказчик ОАО "Объединенная Энергостроительная Корпорация", договор заказчика с Обществом от 11.10.2011N 26С-1); N СП1/1-Б-СП-12 от 15.02.2012 (работы по демонтажу и монтажу технологической оснастки при реконструкции бетонных конструкций зоны переменного уровня (выше и ниже уровня воды), в том числе сопутствующие подводно-технические работы на Саратовской ГЭС, заказчик ОАО "Гидроремонт-ВКК", договор заказчика с обществом от 10.02.2012 N1-Б/сп-12).

Налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Спецмонтаж" не выполняло заявленные работы, работы были выполнены самостоятельно налогоплательщиком (в том числе с использованием официально нетрудоустроенных в ООО "Подводгидрострой" физических лиц), при выборе ООО "Спецмонтаж" налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности.

ООО "Спецмонтаж" зарегистрировано в ЕГРЮЛ и поставлено на налоговый учет 25.02.2011, в ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска, то есть незадолго до заключения договоров с заявителем, обособленных подразделений не имеет (в том числе, в местах нахождения объектов на которых выполнялись спорные работы), директором с момента государственной регистрации выступает Дроздов В.Г.

По юридическому адресу, указанному в учредительных документах с момента государственной регистрации (г. Омск, ул. Индустриальная, 11, корпус 20) организация не находится, что подтверждается письмом 13-12/2/13925 от 11.11.2013 и протоколом осмотра (том 12 л.д. 11-13).

Из анализа бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций за 2011, 2012 год установлено:

-основной вид деятельности организации - производство общестроительных работ (т.е. отличный от спорных подводных и гидротехнических работ);

-основные средства отсутствуют;

* налоги уплачивались в незначительных от отраженных оборотов в отчетности размерах (налог на прибыль исчислен за 2011 год в сумме 13,7 тыс. руб., за 2012 год в сумме 31,8 тыс. руб.; НДС - за 2011 год 48 тыс. руб., за 2012 год 80 тыс. руб.);

* сведения по форме 2-НДФЛ за 2011 год поданы на Дроздова В.Г. (с апреля по декабрь 2011 г. по 5000 руб.), на Плетневу Е.И. и Степанову Е.В. (с июля по декабрь 2011 г. по 5000 руб.), за 2012 год на Дроздова В.Г., Плетневу Е.И. и Степанову Е.В., в то же время с последними согласно протокола допроса от 05.02.2013 Дроздов В.Г. не знаком.

Согласно данным расчетных счетов открытых в АКБ "АК БАРС" (ОАО) Филиал Омский за период с 19.05.2011 по 31.08.2012, в ОАО "СМП Банк" за период с 14.04.2011 по 02.11.2012, в ОАО АКБ "Связь-Банк" за период с 01.01.2012 по 29.12.2012, в филиале N 5440 ВТБ 24 (ЗАО) за период с 15.08.2011 по 31.12.2012 (том 12 л.д. 84-219) перечисления (выдача) наличных денежных средств на зарплату работников, на найм персонала отсутствуют.

В результате анализа расчетных счетов за 2011, 2012 год также установлено, что в расходной части отсутствуют перечисления (выдача) за материалы, работы и услуги, связанные именно с гидротехническими и водолазными работами, при этом, ООО "Спецмонтаж", кроме как налогоплательщику и ООО "Подводстройсервис" (взаимозависимой с Обществом организации), никому не выполняло.

Вывод суда первой инстанции об активной финансово-хозяйственной деятельности ООО "Спецмонтаж", основанный на сведениях о поступлении на расчетный счет денежных средств в 2011, 2012 годах от различных юридических лиц, представленных в подтверждение этого договорах за 2012, 2013 года, участии в судебных спорах (N А46-1685/2013, А46-2841/2014, А46-14819/2013), а также отсутствии задолженности по исполнительным производствам, не имеет отношения к вопросу выполнения спорных работ, поскольку связан:

* с общестроительными работами (в частности, электромонтажные работы, текущий ремонт помещений, проектные работы);

* с общестроительными работами, выполняемыми на территории Омской области либо иных субъектов РФ отличных от объектов выполнения спорных работ (также подтверждается карточкой по исполнительным производствам (штрафы ГИБДД Омской области), т. 3 л.д. 63).

Подтверждение Дроздовым В.Г. руководства ООО "Спецмонтаж", подписания от имени последнего первичных документов по сделкам с налогоплательщиком, а также участие ООО "Спецмонтаж" в качестве третьего лица по рассматриваемому делу, при указанных выше обстоятельствах, равно как и само по себе, не может опровергать доказательства невыполнения спорных работ.

Сам по себе факт участия контрагента в судебных разбирательствах правового значения не имеет, поскольку действующее налоговое законодательство, связывает право налогоплательщика на уменьшение сумм доходов на произведенные расходы по налогу на прибыль и возникновение права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость с представлением документов, которые должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия, тогда как указанные и оцененные судом обстоятельства по данному факту достоверно и бесспорно не свидетельствует о правомерном и обоснованном получении Обществом налоговой выгоды.

При этом, сам Дроздов В.Т. отказался от дачи показаний правоохранительным органам об обстоятельствах выполнения гидротехнических и водолазных работ для ООО "Подводгидрострой" (объяснения от 12.02.2014 УЭБ и ПК ГУ МВД России по Новосибирской области (том 13 л.д. 15), письмо СУ СК по Новосибирской области N 201/2-813пр-2013 от 14.03.2014 с приложением объяснений от 14.03.2014 (том 13 л.д. 16-17), письмо СУ СК по Новосибирской области N 201/2-40256 от 11.06.2014 (том 6 л.д. 102-103) с приложением протокола допроса свидетеля Дроздова В.Г. от 30.05.2014 (том 6 л.д. 108-114)).

ООО "Спецмонтаж" в рамках настоящего дела как третье лицо не представило соответствующие доказательства суду, тогда как судом первой инстанции в нарушение ст. 56, 88, 159, 168 АПК РФ не рассмотрено ходатайство налогового органа о допросе Дроздова В.Т. в качестве свидетеля, а равно об истребовании доказательств, свидетельствующих о реальном выполнении спорных работ:

* договоров аренды машин, оборудования, приспособлений, поставки материалов для выполнения подводно-технических работ; паспортных данных работников, допущенных к выполнению работ на объектах, документов подтверждающих их квалификацию, а также найм по гражданско-правовым договорам, авансовых отчетов, командировочных удостоверений, документов подтверждающих проезд к месту выполнения работ и проживание.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о наличии у ООО "Спецмонтаж" работников, арендованных основных средств, необходимых для выполнения работ, сделан в отсутствие надлежащего документального подтверждения и исключительно на основе свидетельских показаний руководителя ООО "Спецмонтаж" Дроздова В.Г. (протокол допроса от 05.02.2013), показаниях главного бухгалтера ООО "Подводгидрострой" Кудрявцевой Т.Д. (протокол допроса от 06.02.2014 N 4).

В суде апелляционной инстанции на соответствующий вопрос суда представителю заявителя относительно того, кем осуществлялись работы со стороны указанного контрагента, когда в штате числилось всего три человека, последний пояснил, что ООО "Спецмонтаж" привлекал на то третьих лиц, чему доказательства материалы дела не содержат, равно как и не содержат доказательств, что в адрес ООО "Спецмонтаж" для осуществления столь специфических работ были переданы какие-то материалы и оборудование для работ, либо, что ООО "Спецмонтаж" самостоятельно их приобрело.

Суд первой инстанции при принятии решения указал о наличии у контрагента свидетельств о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства (в том числе, гидротехническим и водолазным).

Между тем, само по себе формальное наличие указанного свидетельства не может являться бесспорным доказательством проявления должной осмотрительности при выборе контрагента и реальности выполненных работ. Наличие такого документа не свидетельствует о фактическом наличии у ООО "Спецмонтаж" необходимых условий для выполнения гидротехнических и водолазных работ, включая специальное оборудование, квалифицированный персонал в количестве, достаточном для одновременного выполнения работ в разных регионах.

При этом, свидетельство о допуске от 03.05.2011 N 10156 с учетом ограничения ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ не давало допуска к выполнению работ на особо опасных и технически сложных объектах - гидротехнических сооружениях 1 и 2 класса.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ, СНиП 33-01-2003 "Гидротехнические сооружения. Основные положения проектирования", исходя из мощности электростанций (МВт), Зейская ГЭС (1330 МВт), Саратовская ГЭС (1360 МВт) имеют 1 класс (свыше 1000 МВт) (данные сайт ОАО "СО ЕЭС" www.so-ups.ru, сайта ОАО "РусГидро" www.rushydro.ru). Таким образом, в отличие от налогоплательщика, имеющего свидетельство о допуске без ограничений (в частности, от 28.05.2013 N 0351.02-2011-5405442060-С-223 выданное взамен ранее выданного от 11.10.2011 (Том 5 л.д. 137-144), N 6937 от 18.10.2011 (Том 5 л.д. 148-148), ООО "Спецмонтаж" допуска на указанные объекты не имел.

Более того, согласно информационных писем НП СРО строителей "Стройрегион" от 18.02.2013 (Том 11 л.д. 146), от 07.11.2013 (Том 11 л.д. 147) свидетельство о допуске N 10156 от 03.05.2011 прекращено 19.04.2012, в связи с добровольным выходом ООО "Спецмонтаж" из саморегулируемой организации. Таким образом, в период выполнения ООО "Спецмонтаж" работ для ООО "Подводгидрострой" с 19.04.2012 по декабрь 2012 г. свидетельства о допуске к работам у него отсутствовало.

Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 250 от 19.04.12, выданное якобы НП СРО строителей "Строительные ресурсы" N СРО-С-242-13022012, подписано неуполномоченным лицом - Довбыш П.В. и не имеет юридической силы.

Согласно сведениям о НП СРО строителей "Строительные ресурсы" с 20.04.11 по 13.05.12 директором последней являлся Васильев А.В., с 14.05.12 - Довбыш П.В. (данные из ЕГРЮЛ, Том 13 л.д. 2-9).

Кроме того, по расчетному счету ООО "Спецмонтаж" отсутствуют операции по перечислению в адрес НП СРО строителей "Строительные ресурсы" каких - либо платежей с назначением "Вступительный взнос", "Компенсационный фонд", "Членские взносы", "Организация проведения сертификации", что в свою очередь является обязательным при вступлении в члены НП СРО и нахождении в ее составе.

Таким образом, налогоплательщик, обладая надлежащими свидетельствами о допуске к работам (например, от 28.05.2013 N 0351.02-2011-5405442060-С-223 (Том 5 л.д. 137-144), от 18.10.2011 N 6937 (Том 5 л.д. 148-148), а также фактически соответствуя требованиям для получения допусков, не удостоверился в их наличии у ООО "Спецмонтаж", их относимости к выполняемым работам и фактическом наличии у контрагента условий для их выполнения.

Из представленных заказчиками документов следует, что последним не известно о привлечении субподрядчиков, поскольку ООО "Подводгидрострой" не обращалось за согласованием их привлечения, обязательным по договорам, что не оспаривалось представителем заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

При этом, при согласовании привлечения субподрядчика было необходимо представление заказчикам следующей информации и документов: наименование, адрес, ОГРН, ИНН, КПП субподрядчика, проект договора с субподрядчиком, сведения объемах выполнения работ, пофамильный перечень персонала субподрядчика, задействованного при производстве работ, копии документов о наличии у субподрядчика и его персонала допусков, лицензий и разрешений (например, по договору с заказчиком ОАО "Гидроремонт-ВКК" от 10.02.2012 N 1-Б/сп-12).

Выводы суда первой инстанции о согласовании ООО "Подводгидрострой" привлечения субподрядной организации ООО "Спецмонтаж" с заказчиком ОАО "Объединенная Энергостроительная Корпорация" по договору N 26С-1 от 11.10.2011 основаны на неполном выяснении обстоятельств дела и противоречат иным, имеющимся в материалах дела, доказательствам.

Так, согласно письмам ОАО "ОЭК" от 01.10.2013 N 13-1758-СК (том 17 л.д. 74), от 22.11.2013 N 13-2121-СК (том 17 л.д. 79), от 14.02.2014 N 14-237-СК (том 17 л.д. 73), полученным в ходе выездной налоговой проверки на поручения об истребовании документов и информации, соответственно, от 18.09.2013 N 10435 (Том 19 л.д.75-77), от 07.11.2013 N 10854 (Том 19 л.д. 69-71), от 23.12.2013 N 11331 (Том 19 л.д. 60-62), заказчик не подтвердил привлечение в качестве субподрядчиков ООО "Спецмонтаж" и ООО "СибСтройНедвижимость", документы, связанные с таким согласованием (запросы, копий договоров субподряда и списков работников субподрядных организаций с указанием ФИО), не представил.

При этом, представленные только в материалы судебного дела, документы о согласовании ОАО "ОЭК" субподрядчика ООО "Спецмонтаж" (письмо ООО "Подводгидрострой" от 23.10.2011 N б/н генеральному директору ОАО "ОЭК" и ответ ОАО "ОЭК" от 28.10.2011 N 11-1889-СС/1), содержат отдельные недостатки и противоречия.

Так, в журнале регистрации исходящих и входящих писем (полученных почтой, факсом, электронной почтой, почтой DHL) ООО "Подводгидрострой" за 2011 год (Том 5 л.д. 94-115) отсутствуют сведения об исходящем письме N б/н от 23.10.2011 в адрес ООО "ОЭК" и входящем ответе ОАО "ОЭК" N 11-1889-СС/1 от 28.10.2011.

В ответе ОАО "ОЭК" N 11-1889-СС/1 от 28.10.2011 отсутствуют обязательные при согласовании сведения, позволяющие идентифицировать привлечение именно спорного субподрядчика (например, адрес, ОГРН, ИНН, КПП субподрядчика).

Налоговым органом также установлено, что ООО "Спецмонтаж" не могло выполнять работы с учетом времени, объема работ, места нахождения объектов (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Так, исходя из представленных документов следует, что ООО "Спецмонтаж" должно было выполнять спорные работы одновременно на следующих объектах:

- г. Зея (Амурская область): Зейская ГЭС (с 01.11.2011-31.12.2012, договор от 30.10.2011 N 26С-1/2СП);

-г. Балаково (Саратовская область): Саратовская ГЭС (с 01.03.2012 - 30.09.2012, договор от 15.02.2012 N СП1/1-Б-СП-12).

Учитывая отсутствие у ООО "Спецмонтаж" в местах нахождения объектов обособленных подразделений, осуществления финансово-хозяйственной деятельности по месту регистрации на территории Омской, выполнения значительных объемов работ в разных регионах РФ, в отсутствие собственного или арендованного специального оборудования и квалифицированного персонала, ООО "Спецмонтаж" не мог выполнять гидротехнические и водолазные работы.

Из представленных Заказчиками документов следует, что пропуска на объекты получали только работники ООО "Подводгидрострой", в том числе, направленные в период выполнения работ в командировки на соответствующие объекты, и транспорт ООО "Подводгидрострой" (например, по договору субподряда от 10.02.2012 N 1-Б/СП- 12 от 10.02.2012 (заказчик ОАО "ГидроремонтВКК")).

Представленные ООО "Спецмонтаж" письма N 191 от 31.10.2011, N 202 от 30.12.2011, N 15 от 27.02.2012, N 38 от 20.04.2012, N 47 от 26.06.2012 в адрес ООО "Подводгидрострой" с указанием направляемых "своих" работников, не опровергают сведения, полученные от заказчиков.

В частности, при анализе писем N 191 от 31.10.2011 (том 3 л.д. 6 дело N А45-13206/2014), N 8 от 27.02.201215 (том 3 л.д. 8 дело N А45-13206/2014) Инспекцией установлено, что Хамзин А.Б., Соловцов, Коршунов Я.Е., Жир В.В. согласно отчетности по форме 2-НДФЛ в 2011, 2012 году являлись работниками ООО "Подводник" (том 19 л.д. 58-59), в свою очередь, с ООО "Подводник" либо с указанными физическими лицами, взаимоотношения у ООО "Спецмонтаж" отсутствовали.

В подтверждение того, что лица, указанные в письмах ООО "Спецмонтаж", не являются работниками последнего, свидетельствуют следующие обстоятельства:

* в письмах ООО "Подводгидрострой" о получении допусков на объекты Заказчиков физические лица, якобы направленные спорными субподрядчиками, указаны именно в качестве работников ООО "Подводгидрострой", в то время как при получении допусков на работников реальных субподрядчиков указывалась принадлежность именно субподрядчикам (налогоплательщиком причины разного оформления допусков не объяснены);

* принадлежность работников к ООО "Спецмонтаж" подтверждается исключительно письмами последнего, данные письма были представлены налогоплательщиком только в суд, причем без предоставления оригиналов таких доказательств;

* заявителем в материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства направления таких списков в адрес ООО "Подводгидрострой".

Из представленных Заказчиками документов следует, что обязательный инструктаж по охране труда и безопасности работ проходили только работники ООО "Подводгидрострой" (общие журналы работ на объекте Зейская ГЭС (Том 9 л.д. 110-202, Том 10 л.д. 39-57, 58-238), списки лиц прошедших вводный инструктаж в 2011, 2012 году (Том 11 л.д. 1-4).

Сведения об ООО "Спецмонтаж" как о субподрядчике отсутствуют в общих журналах работ на объектах.

Так, в общем журнале работ N 2 на объекте Саратовская ГЭС (Том 7 л.д. 31-55), представленном ОАО "ФГК - РусГидро" (в котором подлежат отражению наименование объекта, наименование лиц осуществляющих строительство, наименование работ в процессе строительства), в общем журнале водолазных работ от 07.02.2012 (Том 15 л.д. 106-164), в общем журнале работ от 01.12.2012 (Том 16 л.д. 1-12) отсутствуют какие-либо сведения как об ООО "Спецмонтаж", так и о лицах, выступающих от его имени.

В общих журналах работ на объекте Зейская ГЭС (Том 9 л.д. 110-202, Том 10 л.д. 39-57, 58-238) представленных ОАО "ФГК - РусГидро" от 28.10.2013 N 55188.1-02 (том 9 л.д 100-102) также отсутствуют какие-либо сведения как о ООО "Спецмонтаж", так и лицах выступающих от его имени; сведения о ООО "Спецмонтаж" отсутствуют в журнале водолазных работ от 01.10.2012 (Том 16л.д. 47-73), журнале водолазных работ от 21.11.2011 (Том 16 л.д. 74-145).

О самостоятельном выполнении работ, отсутствии работников спорных контрагентов свидетельствуют показания работника ООО "Подводгидрострой", непосредственно занятого выполнением работ на объектах - водолаза Ефремова Н.Н. (протокол допроса N 2 от 06.11.2013, Том6л.д. 120-130).

Свидетель сообщил, что работает в ООО "Подводгидрострой" с конца августа 2012, занимался (занимается) подводно-техническими работами, имеет личную книжку водолаза (том 6 л.д. 68); с сентября по декабрь 2012 был в командировке в г. Зея, перед выполнением работ на объекте (Зейская ГЭС) проходил вводный инструктаж по ОТ и ТБ, проход на объект осуществлялся по удостоверению ООО "Подводгидрострой" и списку, который находился у охраны; ООО "СибСтройНедвижимость", ООО "Спецмонтаж" ему не знакомы, при выполнении работ в 2012 году на объекте "Зейская ГЭС" специалисты вышеуказанных, а также других организаций не присутствовали, работы выполнялись специалистами ООО "Подводгидрострой".

Суд первой инстанции указал в решении, что показания данного свидетеля противоречат письменным доказательствам, в связи с чем доводы налогового органа основаны только на предположениях, судом апелляционной инстанции признаются необоснованными; показания указанного свидетеля в совокупности с иными, указанными выше фактическими обстоятельствами и представленными в материалы дела доказательствами, подтверждают позицию Инспекции, ничем не опровергнуты налогоплательщиком.

Налоговым органом в ходе проверки установлены признаки согласованности действий налогоплательщика с ООО "Спецмонтаж", проявившиеся в следующем.

Согласно письму СУ СК России по Новосибирской области от 15.12.2014 N 201/2-40312 (том 26 л.д. 129-131) получено заключение эксперта СУ СК России по Новосибирской области от 05.08.2014 N 650-246-18/117-2014 о том, что в базе данных программы "1С Бухгалтерия" ООО "Подводстройсервис" (взаимозависимая с Обществом организация) выявлена операция от 08.04.2011 по выдаче из кассы ООО "Подводстройсервис" денежных средств на изготовление печати ООО "Спецмонтаж" в размере 550 руб. работнику ООО "Подводстройсервис" Гоппе Евгении Алиевне (юрист ООО "Подводстройсервис" согласно расчетной ведомости по заработной плате за 2011 год), что непосредственно указывает на наличие у руководителя ООО "Подводгидрострой" и ООО "Подводстройсервис" печати ООО "Спецмонтаж".

В Инспекцию также СУ СК по Новосибирской области письмом N 201/2-40312 от 15.12.2014 была представлена информация, что в ходе проведения следственных действий по уголовному делу N 40312 в памяти компьютерной техники ООО "Подводгидрострой" обнаружены электронные документы, первичная бухгалтерская документация ООО "Спецмонтаж" (КС-2 (например, том 26 л.д. 50, 52, 54, 56, 58), КС-3 (например, том 26 л.д. 49, 51, 53, 55), счет-фактуры (том 26 л.д. 72), счет (например, том 26 л.д. 70-73)).

В нарушение ст. 71 АПК РФ в решении Арбитражного суда Новосибирской области оценка указанных доказательств отсутствует.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя пояснил, что наличие печатей и документов контрагента обусловлено рабочими моментами, что не может быть признано судом апелляционной инстанции в качестве правового и достаточного обоснования.

При этом, судом апелляционной инстанции учитывается, что невозможность выполнения ООО "Спецмонтаж" гидротехнических и водолазных работ, в том числе на основании изложенных обстоятельств, подтверждено постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2014 по делу N А45-16869/2013, которым отказано в удовлетворении заявления ООО "Подводстройсервис" (взаимозависимой с Обществом организации) о признании недействительным решения Инспекции от 13.06.2013 N 1849, что поддержано судом кассационной инстанцией.

По эпизоду получения необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО "СибСтройНедвижимость".

ООО "СибСтройНедвижимость" в качестве субподрядчика выполняло для Общества работы по следующим договорам: N 26С-1/ЗСП от 25.03.2012 (работы по подводному бетонированию на объекте строительства Зейская ГЭС, Заказчик ОАО "Объединенная Энергостроительная Корпорация", договор заказчика с Обществом N 26С-1 от 11.10.2011); N 11/ПСС/СП1 от 01.06.2012 (работы по ремонту железобетонных конструкций гидротехнических сооружений в переменном уровне воды со стороны нижнего бьефа Мамаканской ГЭС (наклонная грань, левобережный откос), Заказчик ЗАО "Мамаканская ГЭС", договора заказчика с Обществом N 01-11/ПСС от 21.03.2012 и N 04-12 от 22.03.2012); N СП 1/00-18-02/416/11-3 от 01.02.2012 (работы по капитальному ремонту насосной первого подъема п. Ямбург, ремонту подводных самотечных коллекторов, Заказчик ООО "Газпром энерго", договор Заказчика с Обществом N 00-18-02/416/11-з от 19.01.2012).

Налоговым органом установлено, что ООО "СибСтройНедвижимость" не выполняло заявленные работы, работы были выполнены самостоятельно налогоплательщиком (в том числе с использованием официально нетрудоустроенных в ООО "Подводгидрострой" физических лиц), при выборе ООО "СибСтройНедвижимость" налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности.

Судом апелляционной инстанции в совокупности с нижеизложенными обстоятельствами также учитываются выводы суда апелляционной и кассационной инстанций по делу N А45-16869/2013, которыми установлена невозможность выполнения гидротехнических и водолазных работ ООО "ПроекСтройСервис" (директором ООО "ПроектСтройСервис" и ООО "СибСтройНедвижимость" являлось одно и то же лицо Морозов А.Ю. т. 28 л.д. 113-130).

ООО "СибСтройНедвижимость" зарегистрировано в ЕГРЮЛ и поставлено на учет 15.12.2011 в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска (юридический адрес: Новосибирск, ул. Советская, 64), с 21.09.2012 - в ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска (юридический адрес: Новосибирск, ул. Кропоткина,555), учредителем и руководителем числится Морозов Александр Юрьевич.

Как установлено проверкой, ООО "СибСтройНедвижимость" не имеет обособленных подразделений, в том числе, в местах нахождения объектов на которых выполнялись спорные работы, о чем свидетельствуют данные ЕГРЮЛ, в котором подлежит отражению такая информация согласно пп. "н" п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Из анализа бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций за 2012 год установлено:

- основной вид деятельности организации - оптовая торговля машинами и оборудованием (т.е. отличный от спорных подводных и гидротехнических работ);

- основные средства, транспортные средства отсутствуют (последнее также подтверждается ответом ГУ МВД России по Новосибирской области МОГТО и РАМТС ГИБДД N 4 от 03.12.2013 N 4/4-2097 (том 13 л.д. 145-146), в свою очередь, ООО "Подводгидрострой" располагал транспортными средствами (Том 13 л.д. 146));

- налоги уплачивались в незначительных от отраженных оборотов в отчетности размерах (налог на прибыль исчислен за 2012 год в сумме 149 тыс. руб., налоговая база по НДС за 2012 год. 216415 тыс. руб. (НДС -38987тыс.руб.);

- сведения по форме 2-НДФЛ за 2012 год не подавались. Согласно данным расчетных счетов открытых ОАО "Россельхозбанк" Новосибирский филиал за период с 14.03.2012 по 29.12.2012 (Том 14 л.д. 79-100), в ЗАО КБ "Ланта-Банк" Новосибирский филиал за период с 17.02.2012 по 31.12.2012 (Том 14 л.д. 101-131) перечисления (выдача) наличных денежных средств на зарплату работников, на найм персонала отсутствуют.

В результате анализа расчетных счетов за 2012 год также установлено, что в расходной части отсутствуют перечисления (выдача) на хозяйственные нужды, а также за материалы, работы и услуги, связанные именно с гидротехническими и водолазными работами.

Согласно протоколу допроса свидетеля Морозова А. Ю. от 21.05.2014 (Том 6 л.д. 111-114), представленного письмом СУ СК по Новосибирской области N 201/2-40256 от 11.06.2014 (Том 6 л.д. 102-103), свидетель подтвердил, что за вознаграждение стал учредителем и директором юридического лица ООО "СибСтройНедвижимость"; с неким Юрием ходил в налоговую инспекцию по поводу выездной проверки ООО "Подводгидрострой", где давал пояснения, которые необходимо было дать как говорил заранее Слободян Е.Э., в частности, о том, что свидетель якобы реально осуществляет деятельность. За оказанные услуги свидетель получал от 15 000 до 20 000 руб.

В ходе предварительного следствия Юрий установлен как Лисов Ю.В., который является участником преступной группы по "обналичиванию" денежных средств, по факту чего возбуждено уголовное дело N 40282, по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ. В ходе допроса от 21.05.2014 Лисова Ю.В. (Том 6 л.д. 115-119) последний подтвердил показания вышеуказанные показания Морозова А.Ю.

Согласно объяснениям Морозова А.Ю. от 27.01.2014 (Том 14 л.д. 52-65), представленных УЭБиПК ГУ МВД России по Новосибирской области письмом N 6/408-3 от 11.02.2014 (Том 14 л.д. 51) работы (услуги) ООО "СибСтройНедвижимость" для ООО "Подводгидрострой" не оказывались, на объектах указанных в договорах с ООО "Подводгидрострой" Морозов А.Ю. никогда не был, свидетель подписывал готовые пакеты документов, предоставленные директор ООО "Подводгидрострой" Слободян Е.Э.

Согласно протоколу допроса Морозова А.Ю. N 3 от 23.01.2014 (том 14 л.д. 1-30) свидетель также подтвердил отсутствие у ООО "СибСтройНедвижимость" на праве собственности и (или) аренды основных средств (здания, помещения), транспортных средств, специального оборудования (инвентарь).

Налоговым органом в ходе проверки установлены признаки согласованности действий налогоплательщика с ООО "СибСтройНедвижимость".

СУ СК по Новосибирской области письмом N 201/2-40312 от 15.12.2014 (том 26 л.д. 129-131) была представлена информация, что в ходе проведения следственных действий по уголовному делу N 40312 в памяти компьютерной техники ООО "Подводгидрострой" обнаружены электронные документы, первичная бухгалтерская документация ООО "СибСтройНедвижимость" (счет-фактуры (например, том 26 л.д. 110-117), счета (например, том 26 л.д. 118-126).

В ходе допроса руководителя ООО "СибСтройНедвижимость" Морозова А.Ю. (протокол допроса от 08.12.2014 (том 26 л.д. 105-108) установлено, что Морозов А.Ю. ввел в заблуждение сотрудников ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска относительно осуществления реальной хозяйственной деятельности с ООО "Подводгидрострой". В ходе допроса Лисова Ю.В. (протокол допроса от 02.12.2014 (том 26 л.д. 96-104) последний подтвердил показания Морозова А.Ю., указав, что именно Слободян Е.Э. консультировал свидетеля о том кем, когда, в каком объеме, какого вида работы были выполнены якобы ООО "СибСтройНедвижимость", а тот записал и передал все Морозову А.Ю., также Лисов Ю.В. подтвердил, что ООО "Подводгидрострой" являлась давним клиентом преступной группы по "обналичиванию" денежных средств.

Как указано ранее, само по себе, формальное наличие свидетельств о допуске к определенным видам работ, на что указывает суд первой инстанции, не может являться бесспорным доказательством проявления должной осмотрительности при выборе контрагента и реальности выполненных работ. Формальное наличие таких документов не свидетельствует о фактическом наличии у ООО "СибСтройНедвижимость" необходимых условий для выполнения гидротехнических и водолазных работ, включая специальное оборудование, квалифицированный персонал в количестве достаточном для одновременного выполнения работ в разных регионах. В наличии указанных условий налогоплательщик не удостоверялся.

При этом, согласно информационного письма некоммерческого партнерства по содействию участникам строительного рынка УК "СтройИнвест" (исх. N 135-10-И от 16.10.2013) ООО "СибСтройНедвижимость" не является членом Партнерства (Том 13 л.д. 147).

В связи с нарушением условий членства в Партнерстве (Некоммерческое партнерство организаций строительной отрасли "Строительный Ресурс") и в соответствии со статьями 55.7, 55.15 Градостроительного кодекса РФ ООО "СибСтройНедвижимость" исключено из состава членов Партнерства с 04.07.2012, а действие Свидетельства о допуске к определенному виду работ N СРОСР-С-2673.1-27022012 от 27.02.2012 прекращено (исх. N 280/СПиО от 13.11.2013 Том 13 л.д. 148). Следовательно, ООО "СибСтройНедвижимость" после 04.07.2012 не имело право выполнять работы на объектах Генподрядчиков в качестве субподрядчика.

Таким образом, налогоплательщик, обладая свидетельствами о допуске к работам (например, от 28.05.2013 N 0351.02-2011-5405442060-С-223 (Том 5 л.д. 137-144), от 18.10.2011 N 6937 (Том 5 л.д. 148-148), а также фактически соответствуя требованиям для их получения, не удостоверился в наличии таковых у ООО "СибСтройНедвижимость", их относимости к выполняемым работам и фактическом наличии у контрагента условий для их выполнения.

Из представленных заказчиками документов следует, что работы выполнялись без привлечения субподрядных организаций (например, по договору с заказчиком ООО "Газпром Энерго" N 00-18-02/416/11-3 от 19.01.2012 согласно справки, представленной Заказчиком, работы, предусмотренные договором выполнены силами ООО "Подводгидрострой" без привлечения субподрядных организаций (том 7 л.д. 131); заказчику неизвестно о привлечении субподрядчиков, ООО "Подводгидрострой" не обращалось за письменным согласованием их привлечения, обязательным по условиям договора).

ООО "СибСтройНедвижимость" не могло выполнять работы с учетом времени, объема работ, места нахождения объектов (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Так, исходя из представленных документов следует, что ООО "СибСтройНедвижимость" должно было выполнять спорные работы одновременно на следующих объектах:

- п. Ямбург (Ямало-Ненецкий автономный округ): ООО "Газпром добыча Ямбург" (с 01.02.2012-31.05.2012, договор от 01.02.2012 N СП 1/00-18-02/416/11-3); г. Зея (Амурская область): Зейская ГЭС (с 25.03.2012 - 30.12.2013, договор от 25.03.2012 N 26С-1/ЗСП); п. Мамакан (Иркутская область): Мамаканская ГЭС (с июля 2012 по сентябрь 2012, договор от 01.06.2012 N 11/ПСС/СШ).

Учитывая отсутствие у ООО "СибСтройНедвижимость" в местах нахождения объектов заказчиков обособленных подразделений, выполнение значительных объемов работ одновременно в разных регионах РФ, в отсутствие собственного или арендованного специального оборудования и квалифицированного персонала, ООО "СибСтройНедвижимость" не мог выполнить гидротехнические и водолазные работы.

Сведения о ООО "СибСтройНедвижимость" как о субподрядчике отсутствуют в общих журналах работ. Так, в общем журнале работ N 1-ГПЭ по объекту "Насосная первого подъема п.Ямбург.Инв.086972" (Том 7 л.д. 134-142) в графах "Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации", "Лицо, осуществляющее строительство" указано ООО "Подводгидрострой", и уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство, указан Ивженко О.А., при этом в данном общем журнале работ какие-либо сведения о субподрядной организации ООО "СибСтройНедвижимость" отсутствуют; в журнале водолазных работ от 06.02.2012 (Том 16 л.д. 13-35) какие-либо сведения о субподрядной организации ООО "СибСтройНедвижимость" отсутствуют, работы выполнены Обществом без привлечения каких-либо субподрядных организаций.

Сведения об ООО "СибСтройНедвижимость" отсутствуют в журналах водолазных работ от 01.10.2012 (Том 16 л.д. 47-73), от 21.11.2011 (Том 16 л.д. 74-145) по объекту Зейская ГЭС.

Выводы суда первой инстанции о том, что составление актов сдачи-приемки выполненных работ с контрагентами происходит после приемки работ заказчиками и что это не запрещено действующим законодательством, не обоснован.

Приемка выполненных работ подрядчиком (субподрядчиком) осуществляется заказчиком при удовлетворительном качестве оговоренных сторонами объемах выполненных работ, что исключает отложение подписания сторонами актов о приемке выполненных работ надлежащего качества на более поздние сроки по сравнению с датой сдачи этих работ подрядчиком (субподрядчиком), т. е. если сданные работы соответствуют объему и качеству, оговоренному сторонами, эти работы принимаются заказчиком, о чем составляется акт по форме КС-2.

При этом, согласно п. 4 ст. 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным, непосредственно после ее окончания. Первичным документом, свидетельствующим о выполнении работ по капитальному строительству, является акт о приемке выполненных работ по форме КС-2. Поскольку одним из существующих условий для договора подряда является срок выполнения работ (ст. 708 ГК РФ), следовательно, эти первичные документы должны быть оформлены сразу по окончании срока выполнения работ и их приемки в порядке, установленном договором подряда.

В силу ч. 1 ст. 740 ГК РФ подрядчик обязуется в установленный договором срок построить объект или выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. При этом сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами по форме КС-2. При этом, если одна сторона отказывается подписать акт, в нем делается отметка об этом, и акт подписывает другая сторона. В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ такой акт считается действительным, то есть свидетельствует о передаче результатов работ заказчику.

Таким образом, приемка надлежаще выполненных (качественных) субподрядных работ, выполненных контрагентами, и составление соответствующих актов по форме КС-2 при условии их фактического приема заказчиками у подрядчика (ООО "Подводгидрострой") с составлением актов о выполнении работ субподрядчиками действующим законодательством не ставится в зависимость от конечного приема готового объекта заказчиками у подрядчика (ООО "Подводгидрострой"), и должна осуществляться в момент совершения хозяйственной операции (надлежащее выполнение субподрядных работ), либо непосредственно после ее окончания. Иной подход к приемке и оформлению надлежаще выполненных работ нарушает права субподрядчиков на своевременное оформление и оплату качественно выполненной субподрядной работы.

Отражение операций со спорными контрагентами у Общества в бухгалтерском и налоговом учете, на что ссылается суд в обжалуемом решении, не опровергает обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проверки. Как следует из положений глав 21 и 25 НК РФ, право налогоплательщика на налоговый вычет и уменьшение полученных им доходов на сумму произведенных расходов непосредственно связано с фактом совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг). Однако заявителем не опровергнуты доводы налогового органа и обстоятельства, установленные в ходе мероприятий налогового контроля, не представлено безусловных доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций с контрагентами.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО "Подводгидрострой" создан формальный документооборот с целью незаконного получения налоговой выгоды с организациями, у которых отсутствовали необходимые условия для достижения соответствующей экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО "Спецмонтаж" и ООО "СибСтройНедвижимость" в качестве субподрядчика, исходя из того, что налогоплательщиком был установлен факт государственной регистрации контрагента, налогоплательщиком получены учредительные документы, документы подтверждающие регистрацию и постановку на налоговый учет контрагента, выписка из ЕГРЮЛ, документы об участии в СРО.

Вместе с тем, установление факта государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ не может свидетельствовать о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности, поскольку регистрация юридического лица носит заявительный характер, в связи с чем регистрирующим органом не проводится правовой экспертизы представленных на государственную регистрацию документов.

Более того, получив выписку из ЕГРЮЛ, налогоплательщик не мог не знать о заявленном в реестре виде деятельности контрагентов (общестроительные работы, оптовая торговля машинами и оборудованием), отличном от гидротехнических и водолазных работ, отсутствии обособленных подразделений в местах выполнения спорных работ. При этом, выписка из ЕГРЮЛ налогоплательщиком в отношении ООО "СибСтройНедвижимость" в материалы дела не представлена; сведения из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Спецмонтаж" получены заявителем только 19.06.2014, т.е. после совершения хозяйственных операций.

При этом, согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, и, не воспользовавшись своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых налогоплательщик, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов (уменьшение налогооблагаемой прибыли), Общество несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Избирая партнера, как субъекта хозяйственной деятельности, общество свободно в выборе и поэтому должно проявить такую степень осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 г. N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестных контрагентов лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 25.05.2010 г. N 15658/09 указал, что субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Инспекция, с учетом постановления Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09, правомерно пришла к выводу, что при выборе ООО "Спецмонтаж" и ООО "СибСтройНедвижимость" налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности, поскольку не интересовался сведениями о фактическом наличии специального оборудования, квалифицированных работников, также не интересовался сведениями о деловой репутации, опыте выполнения гидротехнических и водолазных работ, платежеспособности, наличии активов.

Учитывая выполнение гидротехнических и водолазных работ ООО "Спецмотнаж" и ООО "СибСтройНедвижимость" только для ООО "Подводгидрострой", у таких контрагентов отсутствовал какой-либо опыт и деловая репутация в сфере спорных работ.

При этом, в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 3, 4).

Исследовав представленные Обществом в ходе проверки, а равно в материалы дела первичные учетные документы, равно как и собранные налоговым органом доказательства, с учетом требований статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-0, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии установленного факта достоверности содержащихся в них сведений и неподтверждении реальности заявленных хозяйственных операций.

Доводы, приведенные заявителем в отзыве на апелляционную жалобу, по сути повторяют выводы суда первой инстанции, которым суд апелляционной инстанции дал оценку, при этом не опровергают с полнотой и достоверностью фактов, установленных налоговым органом о нереальности хозяйственных операций, доказательств обратного Обществом в материалы дела в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ не представлено.

Ссылка общества в судебном заседании на необходимость учета расходов по налогу на прибыль, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной. Подход, изложенный в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, применим только в случае установления совершения налогоплательщиком реальных хозяйственных операций с контрагентами.

Заявляя о фиктивном документообороте налогоплательщика с целью получения необоснованной налоговой выгоды, Инспекция ссылается на использование им спорных контрагентов для реализации схемы ухода от налогообложения. Указанные обстоятельства, как считает апелляционный суд, подтверждены налоговым органом доказательствами, добытыми в ходе проверки. Работы фактически выполнены самим налогоплательщиком, в связи с чем расходы по налогу на прибыль заявлены Обществом не в связи с реальными хозяйственными операциями, в связи чем не могут быть признаны обоснованными и документально подтвержденными.

При этом судом апелляционной инстанции учитывается, что все обстоятельства, установленные налоговым органом, а равно представленные в материалы дела доказательства должны оцениваться в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В силу требований части 2 статьи 71 АПК РФ каждое представленное стороной доказательство должно быть подкреплено иными доказательствами, имеющимися в материалах дела и в своей совокупности не противоречить и дополнять друг друга, образуя единую доказательственную базу.

Оценив представленные на проверку документы именно в их совокупности и взаимосвязи, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.05.2010 г. N 15658/09, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что представленные документы не могут являться основанием для получения налоговой выгоды.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение на основании п. 1, п. 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскивается арбитражным судом со стороны.

По результатам рассмотрения дела судом апелляционной инстанции судебные расходы по первой инстанции, понесенные заявителем при обращении в суд относятся на него.

Уплаченная государственная пошлина за рассмотрение вопроса о принятии обеспечительных мер на основании п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" подлежит возврату плательщику из бюджета.

В силу п. 14 указанного Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46, если апелляционная жалоба подана освобожденным от уплаты государственной пошлины ответчиком по делу, государственная пошлина за подачу соответствующего обращения не может быть взыскана с истца, против которого принято постановление суда апелляционной инстанции, так как истец не подавал апелляционной жалобы и не является ответчиком по делу. Таким образом, в этих случаях государственная пошлина не взыскивается.

В связи с чем государственная пошлина по апелляционной инстанции судом не взыскивается.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьей 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29 декабря 2014 года по делу N А45-13205/2014 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Подводгидрострой" отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Подводгидрострой" из федерального бюджета государственную пошлину, уплаченную по платежному поручению N 119 от 17.06.2014 года по первой инстанции в размере 2 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина