Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2016 г. N 08АП-14612/15

город Омск

17 февраля 2016 г.

Дело N А46-10309/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14612/2015) индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны на решение Арбитражного суда Омской области от 24.11.2015 по делу N А46-10309/2015 (судья Пермяков В.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ОГРН 312302508100050, ИНН 301705291824)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939)

3-е лицо: Бюджетное учреждение здравоохранения Омской области "Называевская центральная районная больница" (ОГРН 1025501781282, ИНН 5523002019)

о признании незаконным решения N 03-10.1/272-2015 от 10.08.2015 в части признания соответствующим закону установления требования к участникам закупки о соответствии законодательству Российской Федерации, а именно о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с указаниям "оптовая торговля лекарственными средствами"

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: Кусанова Шолпан Мусапаевна по доверенности N 04-03/ШК от 11.01.2016 сроком действия по 31.12.2016 (служебное удостоверение);

от третьего лица: не явился.

установил:

Индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (далее - заявитель, предприниматель, ИП Выборнова Ю.В.) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России) N 03-10.1/272-2015 от 10.08.2015 в части признания соответствующим закону установления требования к участникам закупки о соответствии законодательству Российской Федерации, а именно о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами".

Определением суда от 29.10.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено бюджетное учреждение здравоохранения Омской области "Называевская центральная районная больница" (далее - третье лицо, БУЗОО "Называевская ЦРБ").

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.11.2015 по делу N А46-10309/2015 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) поставка товаров для государственных и муниципальных нужд является деятельностью по оптовой торговле, в связи с чем, субъекты розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения не вправе принимать участие в аукционах. При этом, суд указал, что установление в аукционной документации требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств соответствует действующему законодательству об обращении лекарственных средств, о размещении заказов.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Выборнова Ю.В. обратилась с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также нарушение судом норм права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Обосновывая апелляционную жалобу, ее податель указывает на то, что закупка лекарственного препарата, в рамках процедур закупок по Закону о контрактной системе осуществляется для использования препарата в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а именно его дальнейшая реализация не допускается, следовательно, Заказчик является конечным Покупателем лекарственного препарата и использует его в лечении пациентов.

По мнению подателя жалобы, лица, имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности вправе осуществлять поставку лекарственных препаратов, поскольку согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление и отпуск лекарственных препаратов.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Омское УФАС России и БУЗОО "Называевская ЦРБ" представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ИП Выборнова Ю.В. и БУЗОО "Называевская ЦРБ", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, в судебное заседание представителей не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляли.

До начала судебного заседания от БУЗОО "Называевская ЦРБ" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Представитель Омского УФАС России в судебном заседании отклонила доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на нее, выслушав явившегося в судебное заседание представителя заинтересованного лица, установил следующие обстоятельства.

30.07.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru Заказчик - БУЗОО "Называевская ЦРБ" разместило извещение N 0352300000915000044 о проведении аукциона в электронной форме и документацию об аукционе в электронной форме с начальной (максимальной) ценой контракта 500 196 руб. 60 коп. на поставку лекарственных средств в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно извещению дата проведения аукциона в электронной форме назначена на 14.08.2015.

В Омское УФАС России до окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе (07.08.2015) поступила жалоба ИП Выборновой Ю.В. (вх. N 7078 э от 03.08.2015) о допущенных нарушениях в аукционной документации Заказчиком требований Закона о контрактной системе.

10.08.2015 по результатам рассмотрения жалобы предпринимателя Комиссией Омского УФАС России было принято решение N 03-10.1/272-2015, согласно которому жалоба ИП Выборновой Ю.В. признана частично обоснованной. В действиях БУЗОО "Называевская ЦРБ" признаны нарушения требований пункта 1 и 6 части 1 статьи 33, пункта 7 части 2 статьи 45, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Полагая, что решение Комиссии Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области N 03-10.1/272-2015 от 10.08.2015 в части признания соответствующим закону установления требования к участникам закупки о соответствии законодательству Российской Федерации, а именно о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с указаниям "оптовая торговля лекарственными средствами" является необоснованным и незаконным, а также нарушает охраняемые законом права и интересы заявителя, ИП Выборнова Ю.В. обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

24.11.2015 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано предпринимателем в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1.3 данного Административного регламента государственную функцию рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд исполняет Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) и ее территориальные органы.

ФАС России и ее территориальные органы осуществляют рассмотрение жалоб, поданных участниками размещения заказов в соответствии с законодательством о размещении заказов, за исключением жалоб на действия (бездействие) Заказчика при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу (пункт 2.5 Административного регламента).

В соответствии с пунктом 2.6 Административного регламента результатом исполнения государственной функции являются решения, принимаемые ФАС России (территориальным органом) по результатам рассмотрения жалобы.

Как усматривается из материалов дела, ИП Выборнова Ю.В. оспаривает законность решения Омского УФАС России в части признания соответствующим закону установления требования к участникам закупки о соответствии законодательству Российской Федерации, а именно о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с указаниям "оптовая торговля лекарственными средствами".

Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Законом об обращении лекарственных средств.

Согласно содержащимся в статье 4 данного Закона понятиям:

- производство лекарственных средств - это деятельность по производству лекарственных средств организациями-производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств;

- фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и(или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов;

- организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона;

- аптечная организация - это организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств (часть 2 статьи 45 Закона об обращении лекарственных средств).

Согласно части 8 статьи 45 Закона об обращении лекарственных средств производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств; 2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) медицинским организациям и ветеринарным организациям; 6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (часть 1 статьи 52 Закона об обращении лекарственных средств).

В соответствии со статьей 53 Закона об обращении лекарственных средств организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств; 3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 6) медицинским организациям, ветеринарным организациям; 7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Порядок розничной торговли установлен статьей 55 Закона об обращении лекарственных средств, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Следовательно, поставку лекарственных препаратов в медицинское учреждение могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли указанными средствами, поставка лекарственных препаратов аптечной организацией данным Федеральным законом не предусмотрена.

Довод подателя жалобы о том, что поставка препаратов в больницу в силу положений статьи 55 Закона об обращении лекарственных средств является розничной торговлей судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции не принимается, поскольку указание в названной статье о том, что "розничная торговля представляет собой обеспечение лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений" не свидетельствует о том, что такому обеспечению подлежат именно лечебные учреждения. Из контекста названной нормы усматривается, что обеспечение препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений осуществляется медицинскими организациями, аптечными организациями, а не наоборот.

Следовательно, названное законоположение определяет розничную торговлю как обеспечение препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений, осуществляемое медицинскими организациями, аптечными организациями не для целей, установленных статьей 53 названного закона (оптовая торговля), в том числе не для целей обеспечения деятельности медицинских организаций.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что обеспечение деятельности медицинских организаций препаратами не является розничной торговлей.

Следовательно, с учетом предмета аукциона - право на поставку лекарственного препарата медицинской организации, субъектов экономической деятельности, которые могут осуществлять данный вид деятельности - производители лекарственных средств либо оптовые поставщики лекарственных средств, заказчик правомерно установил в документации об аукционе требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств, не включая субъектов розничной торговли лекарственными средствами.

Данное положение документации об аукционе соответствует требованиям Закона о размещении заказов, указанное условие не ограничивает число участников размещения заказа, в частности, субъектов розничной торговли лекарственными средствами, которые в силу закона не вправе осуществлять поставку лекарственных средств.

Таким образом, соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Фактически доводы апелляционной жалобы повторяют доводы заявления, изложенные в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте. Данные доводы основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и, по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела.

При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отказав в удовлетворении требований предпринимателя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы, то есть на ИП Выборнову Ю.В.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 24.11.2015 по делу N А46-10309/2015 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко