Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2016 г. N 04АП-4594/13

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 июля 2016 г. N Ф02-3675/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по договору подряда

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Чита

31 марта 2016 г.

Дело N А10-502/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Макарцева А.В., Бушуевой Е.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сукач Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Бурятмяспром" и общества с ограниченной ответственностью "Универсал Строй" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 16.11.2015 по делу N А10-502/2013 по иску общества с ограниченной ответственностью "Универсал Строй" (ОГРН 1090327006439, ИНН 0308161593; адрес: 671056, Республика Бурятия, Иволгинский район, с. Сотниково, ул. Тухачевского, 17 Б) к обществу с ограниченной ответственностью "Бурятмяспром" (ОГРН 1080326012832, ИНН 0323343372; г. Улан-Удэ, ул. Пугачева, 38) о взыскании 3 087 896,57 руб. и по встречному иску о взыскании 4 623 471,68 руб., (суд первой инстанции: судья Салимзянова Л.Ф.), при участии в судебном заседании: от ответчика: Голендухин Е.А. (доверенность от 01.01.2016);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Универсал Строй" обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Бурятмяспром" о взыскании 3 087 896,57 руб., из которых 2 945 856,60 руб.- сумма долга по договору подряда N 80/06 от 05.08.2012, 142 039,97 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 06.10.2012 по 21.05.2013.

Определением от 24.04.2013 судом принято к рассмотрению с первоначальным встречное исковое заявление от 15.04.2013 о взыскании с ООО "Универсал Строй" 40 000 руб. - части суммы расходов на устранение недостатков работ.

Определением от 29.07.2013 принят отказ ООО "Бурятмяспром" от требований по встречному иску, производство по делу в части требований по встречному иску прекращено.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 8.08.2013 в редакции определения от 09.08.2013 об исправлении арифметической ошибки, исковые требования удовлетворены в части взыскания с ООО "Бурятмяспром" в пользу ООО "Универсал Строй" 2 945 856,65 руб. - долга, 141 832,56 руб. - процентов, в удовлетворении иска в остальной части отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 решение суда первой инстанции и определение об исправлении арифметической ошибки оставлены без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.02.2014 решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 08.08.2013 и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 24.02.2014 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дело N А10-3948/2013 по иску ООО "Бурятмяспром" к ООО "Универсал Строй" о взыскании 2 435 699,07 руб. - суммы неустойки за нарушение сроков выполнения работ из расчета 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 15.04.2015 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дело N А10-1196/2015 по иску ООО "Универсал Строй" к ООО "Бурятмяспром" о взыскании 511 618,80 руб., в том числе 426 001,27 руб. - неосновательного обогащения, 85 617,33 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.10.2012 по 12.03.2015.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 13.05.2015 объединено в одно производство для совместного рассмотрения дело N А10-696/2015 по иску ООО "Универсал Строй" к ООО "Бурятмяспром" о взыскании 1 165 829,97 руб., в том числе 906 868 руб. - суммы долга, 103 960,37 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.03.2013 по 10.02.2015, 155 001,60 руб. - пени за просрочку оплаты за период с 21.11.2012 по 01.09.2014 из расчета 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

В ходе рассмотрения требований по объединенному делу истец неоднократно изменял сумму требований. Окончательно сформулированы требования о взыскании 2 505 855,50 руб., из которых 634 763,69 руб. - сумма долга по договору подряда N 80/06 от 05.08.2012, 915 927,67 руб. - неосновательное обогащение в размере компенсации НДС по упрощенной системе налогообложения, 325 691,66 руб.- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 06.10.2012 по 30.07.2015, 629 472,48 руб.- неустойка за просрочку оплаты за период с 06.10.2012 по 21.05.2015 из расчета 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 16.11.2015 первоначальный иск удовлетворен частично в сумме 80 535,03 руб. - пени, 28 707,53 руб. - процентов. Встречный иск удовлетворен частично в сумме 26 311 руб. В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с ООО "Бурятмяспром" в пользу ООО "Универсал Строй" взыскано 82 931,56 руб. - пени, проценты. В обоснование суд указал, что по актам N 1 от 28.09.2012 и N 2/1 от 25.10.2012 выполнение составляет 3 641 090,16 руб. (2 061 845,42 руб. + 1 579 244,74 руб.). Доводы ответчика о ненадлежащем выполнении работ суд отклонил. Истцом получены от ответчика денежные средства в сумме 6 507 402,61 руб. Денежные средства, перечисленные в счет аванса в сумме 2 319 713,40 руб. полностью покрывают стоимость работ, выполненных по акту приемки выполненных работ N 1 от 28.09.2012 (выполнение 2 061 845,42 руб.), следовательно, требование о взыскании пени по акту приемки выполненных работ N 1 от 28.09.2012 не обоснованы. По акту выполненных работ N 2/1 от 25.10.2012 выполнение составило 1 579 244,74 руб. Работы подлежали оплате в срок до 01.11.2012. Просрочка оплаты имеет место в сумме 521 376,76 руб. Сумма пени за просрочку оплаты работ по акту выполненных работ N 2/1 от 25.10.2012 составляет 55 347,27 руб. Работы по акту приемки выполненных работ от 15.11.2012 на сумму 193 752 руб. считаются принятыми и подлежат оплате. Работы подлежали приемке в срок до 27.12.2012 и оплате в срок до 11.01.2013. Пени за просрочку оплаты за период с 12.01.2013 по 21.05.2013 составляет 25 187,76 руб. Требование об оплате 582 835 руб. - стоимости работ по акту N 3 от 01.03.2013, а также бетонных работ, выполненных, но не включенных в акты выполненных работ, обоснованно. В части требований истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за просрочку оплаты 582 835 руб., требование обосновано в части. Акт приемки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ N 3 от 01.03.2013 на сумму 447 390 руб. вручены ответчику 05.03.2013 вход N 191. В соответствии с пунктом 5.2. договора работы подлежали приемке до 12.03.2013, согласно пункту 2.4. договора оплата работ должна быть произведена до 19.03.2013. Просрочка оплаты имеет место с 20.03.2013 по 30.12.2013. За просрочку оплаты за период с 20.03.2013 по 30.12.2013 подлежат взысканию проценты в сумме 28 707,53 руб. Требование об оплате работ на сумму 9 248 руб., ошибочно не предъявленных ранее в акт формы КС-2 N 2/1 от 25.10.2012, обосновано. Оснований для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами не имеется. Явной несоразмерности пени последствиям нарушения обязательств суд не усмотрел. Требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 915 027,12 руб. суд нашел необоснованным. В отношении компенсации НДС стороны не предусмотрели ее расчет в текущих ценах (формула расчета компенсации НДС не предусматривает применение индекса перевода в текущие цены 5,81). Рассмотрев встречные исковые требования, суд указал, что материалами дела подтверждается, что заказчик просрочил оплату работ, выполненных по акту N2 от 25.10.2012, необоснованно уклонялся от приемки работ, предъявленных по акту от 15.11.2012 на сумму 193 752 руб. и работ на сумму 193 752 руб., предъявленных к приемке письмом N20 от 19.12.2012, вход N942 от 19.12.2012. У подрядчика были основания считать, что заказчик просрочил исполнение обязательств по оплате с 02.11.2012 в сумме 3 406 104 руб. и имелись основания для приостановления производства работ. Требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ обосновано за период с 16.11.2012 по 27.12.2013. Неустойка составит 26 311 руб.

ООО "Бурятмяспром" и ООО "Универсал Строй" не согласившись с решением суда первой инстанции, обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Бурятмяспром" просит решение суда отменить, в удовлетворении требований ООО "Универсал строй" отказать в полном объеме. Произвести поворот исполнения решения на сумму 2 866 312,45 руб. В обоснование указывает, что предъявленные требования ООО "Универсал Строй" по ЛCP N 2 на сумму 193 752 руб., не подлежали удовлетворению, так как ответчик, согласовав ЛCP N 2 на сумму 297 076 руб., рассчитывал на выполнение работ в полном объеме и надлежащего качества. Для ООО "Бурятмяспром", как для заказчика, представлял ценность результат работ в целом, то есть в полном объеме, ответчик был заинтересован в сдаче ему объекта, который готов к нормальной эксплуатации и функционированию, а так же отвечает всем требованиям, предъявляемым к данному виду объекта. Акт приемки выполненных работ от 15.11.2012, сдан заказчику не на полную сумму, которая изначально согласовывалась сторонами, а только на часть работ, соответственно подрядчик на 15.11.2012, работы предусмотренные договором в полном объеме не выполнил, в связи с этим акт приемки выполненных работ от 15.11.2012 не был подписан. Предъявленные требования ООО "Универсал Строй" о взыскании задолженности в размере 582 835 руб. за выполненные работы в период с 25.11.2012 по 05.03.2013 также не подлежали удовлетворению, поскольку выполнялись за пределами истекшего срока выполнения работ установленного договором. Соответственно оплате подлежали только те работы, которые выполнены подрядчиком в полном объеме с надлежащим качеством, отвечающие требованиям прочности, надежности, безопасности и долговечности. Суд первой инстанции неправомерно удовлетворил требования истца о взыскании суммы пени в размере 80 535,03 руб. и суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 28 707,53 руб. Обязательства в виде неуплаты денежных средств за выполненные работы ответчиком перед истцом не нарушались, более того, ответчик переплатил истцу за фактически выполненные работы. Суд в своем решении указывает, что не усматривает явной несоразмерности пени последствиям нарушения обязательств, при этом, не давая полного, развернутого, мотивировочного пояснения принятого решения. Отказывая во встречном иске о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ со ссылкой на просрочку ответчика, суд не применил подлежащие применению к спорным отношениям положения статей 716, 719 ГК РФ. Несмотря на исполнение ООО "Бурятмяспром" условий по перечислению аванса, подрядчик не исполнил своих обязательств по выполнению работ в объеме, предусмотренном договором в установленный срок. Никаких действий и по истечению срока, исполнения обязательств, предпринято не было. Никаких обстоятельств, свидетельствующих о том, что исполнение обязанностей ООО "Бурятмяспром" не будет произведено в установленный срок в период срока выполнения работ, не имелось. Задолженность ООО "Бурятмяспром" по оплате работ возникла по истечении срока выполнения работ, именно в связи с тем, что истцом постоянно нарушались сроки выполнения работ и в конечном итоге работы в полном объеме так и не были выполнены. Каких либо оснований для приостановления работ у подрядчика не имелось. Письмо о приостановлении работ было направлено в 2013 году, то есть после истечения срока выполнения работ. Более того, указанный документ, доказывает, что работы ответчиком не были выполнены и в 2013 году. Суд не только неверно определил размер неустойки, но и неверно определил период указанной неустойки. Сам факт производства работ подрядчиком и получение им аванса, свидетельствует о том, что действия заказчика не препятствовали их осуществлению, а также о том, что подрядчик согласился с возможностью их выполнения в установленный договором срок. Суд, своим решением самостоятельно, без согласия на то сторон, изменил формулировку пункта 7.8. договора, тем самым нарушив принцип равноправия сторон. Оснований для изменений условий договора у суда не имелось. Кроме того, договор подряда является действующим, обязательства продолжают действовать и не исполнены надлежащим образом до настоящего времени. Произведя поворот исполнения решения, суд не учел сумму взысканной неустойки.

ООО "Универсал Строй" просит решение суда отменить, удовлетворить требования ООО "Универсал Строй" в полном объеме, отменить поворот исполнения решения. В обоснование указывает, что заказчик заведомо злоупотребил своим правом с целью изменения обязанностей в рамках заключенного договора. Заявитель не согласен с доводом о том, что истцом не представлено доказательств оплаты НДС, так как стоимость работ рассчитывалась согласно смете, а не по фактически понесенным расходам (в частности, при увеличении затрат на выполнении работ по смете заказчик уплачивает стоимость работ согласно расценки). ООО "Универсал строй" компенсировано НДС в ценах 2001 года, таким образом, разница между текущим уровнем цен и ценами 2001 года и является неосновательным обогащением на стороне заказчика работ. В решении суда имеются противоречия, в частности в определении цены договора: если цена является твердой (на чем настаивал заказчик), то и изменение стоимости работ по расценке недопустимо и стоимость работ по облицовке определяется как фактические объемы умноженные на стоимость расценки, а значит экспертные заключения не являются допустимыми и относимыми доказательствами.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал, просил решение отменить. Представители истца в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями, сведениями сайта Почты России. Кроме того, представители истца извещались и участвовали в судебных заседаниях по данному делу, соответственно, были осведомлены о начавшемся процессе. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 2 части 4 статьи 123, пунктом 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного истца.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

05.08.2012 между ООО "Бурятмяспром" (заказчик) и ООО "Универсал Строй" (подрядчик) заключен договор подряда N 80/06 на выполнение работ по ремонту гофротарного цеха, находящегося на объекте "Улан-Удэнский мясокомбинат" по адресу г. Улан-Удэ, ул. Пугачева, 38.

В соответствии с пунктом 1.1. договора подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту гофротарного цеха в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1) и локальным сметным расчетом (Приложение N 2) на объекте "Улан-Удэнский мясокомбинат" по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Пугачёва, 38, а ООО "Бурятмяспром" (заказчик) обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

В техническом задании, являющимся приложением N 1 к договору, определены объемы выполняемых работ. Срок выполнения работ предусмотрен с 01.09.2012 по 15.11.2012.

Стоимость материалов и работ составляет в соответствии с пунктом 2.1 договора 7 732 378 рублей без НДС.

Локальный сметный расчет N 1 на ремонт гофротарного цеха (Приложение N 2 к договору) согласован сторонами на сумму 7 732 378 руб. 00 коп.

Сторонами без замечаний подписаны акт приемки выполненных работ формы КС-2 N 1 от 28.09.2012 г на сумму 3 315 432 руб., справка о стоимости выполненных работ N 1 от 29.09.2012 г на сумму 3 315 432 руб., акт приемки выполненных работ формы КС-2 N 2, справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 2 от 25.10.2012 г на сумму 3 210 385 руб.

Истец в ходе рассмотрения дела скорректировал КС-2 N 2 от 25.10.2012 г., исключив работы, выполненные после 25.10.2012 г., отразив выполнение работ за период с 25.09.2012 по 25.10.2012 в акте КС-2 N 2/1 на сумму 3 050 138 руб.

Итого согласно актам выполненных работ N N 1 и 2 за период с 01.09.2012 г по 25.10.29012г. выполнено работ на сумму 6 365 570 руб. (3 315 432 руб.+ 3 050 138 руб.).

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору, истец обратился с требованием о взыскании суммы задолженности по оплате выполненных работ, неосновательного обогащения в размере компенсации НДС по упрощенной системе налогообложения, процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки за просрочку оплаты.

Ответчик обратился со встречным иском о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Между сторонами возникли правоотношения по договору строительного подряда, которые регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Судом установлено, что работы проводились по иной технологии, не предусмотренной договором подряда. Изменение технологии производства работ повлекло изменение применяемого в ходе производства работ материала.

Следовательно, взыскание стоимости работ, определенной договором, без учета изменения сторонами технологии облицовки стен, фактически влечет за собой оплату работ, которые не выполнялись.

Применение соответствующих расценок, учитывающих технологию работ, является основанием для исключения образования неосновательного обогащения на стороне истца, а отсутствие одновременного изменения вида материалов и расценок, не порождает права истца на получение оплаты за работы, которые им не выполнялись.

В целях определения фактической стоимости выполненных работ судом была назначена экспертиза, затем повторная экспертиза.

Согласно заключению ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" от 15.12.2014 г. стоимость фактически выполненных работ по облицовке фасада гофротарного цеха по ценам на июль 2012 г составляет 2 491 496 руб.

Согласно результатам повторной экспертизы (заключение ООО "Регион-Эксперт" от 27.05.2015 г.) стоимость фактически выполненных работ по устройству фасада гофротарного цеха металлическим профилем составляет 1 770 994 руб.

Учитывая, что истец о назначении дополнительной либо повторной экспертизы не заявлял, доводы о занижении экспертами объема работ обоснованно отклонены, экспертами применены соответствующие расценки, суд первой инстанции правомерно учел заключение эксперта при разрешении настоящего спора.

В совокупности с иными материалами дела суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что по акту N 1 от 28.09.2012 г. выполнено работ на сумму 2 061 845 руб. 42 коп., по акту N 2/1 от 25.10.2012 г. выполнено работ на сумму 1 579 244 руб. 74 коп., всего 3 641 090 руб. 16 коп. (2 061 845 руб. 42 коп. + 1 579 244 руб. 74 коп.).

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Учитывая, что акты приемки выполненных работ N 1 от 28.09.2012 г и N 2 от 25.1012 г подписаны заказчиком без замечаний, согласно заключению экспертов ООО "Регион-Эксперт" от 27.05.2015 г N 28/2015 недостатки работ по облицовке стен гофротарного цеха являются явными, могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ, доводы ответчика о ненадлежащем выполнении работ подлежат отклонению.

Согласно платежным поручениям оплата работ произведена ответчиком в сумме 3 419 713 руб. 40 коп., инкассовым поручением N 001 от 30.12.2013 г по исполнительному листу Арбитражного суда Республики Бурятия АС N 004670623 списано со счета ответчика 3 087 680 руб. 21 коп. Всего истцом получены от ответчика денежные средства в сумме 6 507 402 руб. 61 коп.

Таким образом, задолженности по оплате работ, выполненных по актам приемки выполненных работ N 1 от28.09.2012 г и N 2/1 от25.10.2012 г, не имеется.

Согласно пункту 2.4 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 заказчик оплачивает подрядчику 30% от стоимости, определенной в локальных сметных расчетах в порядке предварительной оплаты путем перечисления на расчетный счет или другим способом, не противоречащим законодательству, в течении 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания локального сметного расчета. Оплата оставшейся части суммы производится в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания форм КС-2, КС-3, с учетом зачета аванса в оплату стоимости работ и стоимости материалов.

Пунктом 7.7. договора предусмотрена ответственность заказчика за просрочку оплаты работ в размере пени 0,1% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Учитывая, что денежные средства, перечисленные в счет аванса в сумме 2 319 713 руб. 40 коп., полностью покрывают стоимость работ, выполненных по акту приемки выполненных работ N 1 от 28.09.2012 г. на сумму 2 061 845 руб. 42 коп., требование о взыскании пени в этой части удовлетворению не подлежит.

Установив, что истцом была допущена просрочка оплаты работ по акту N 2/1 от 25.10.2012 г., суд первой инстанции правильно рассчитал сумму пени в размере 55 347 руб. 27 коп., подлежащей взысканию с ответчика.

В соответствии с пунктом 4 статьи 754 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пунктам 5.1, 5.2. договора заказчик обязан в течение 7-ми дней после получения от подрядчика уведомления об окончании работ осмотреть и принять выполненные работы за исключением случаев, когда он вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или отказаться от исполнения договора. Акт приемки подписывается сторонами. При отказе от подписания акта кем-либо из сторон об этом делается отметка в акте. Основания для отказа излагаются отказавшимся лицом в акте либо для этого составляется отдельный документ.

25.10.2012 г между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 80/06, утвержден локальный сметный расчет, согласно которому подрядчик принимает на себя выполнение работ по ремонту кровли гофротарного цеха на сумму 297 076 руб.

Согласно акту выполненных работ от 15.11.2012 г. выполнены работы по ремонту кровли гофротарного цеха на сумму 193 752 руб. Работы предъявлены к приемке письмом N 20 от 19.12.2012 г, вход N 942 от 19.12.2012 г, а также уведомлением N 28 от 05.03.2013 г., вход N 191 от 05.03.2013 г.

Мотивированный отказ от приемки работ ответчиком не заявлен. Учитывая, что доказательств ненадлежащего выполнения работ не представлено, ответчик результатом работ воспользовался, работы по акту приемки выполненных работ от 15.11.2012 г. на сумму 193 752 руб. в силу пункта 4 статьи 754 Гражданского кодекса РФ считаются принятыми и подлежат оплате.

Согласно пункту 2.4. договора в редакции дополнительного соглашения от 25.10.2102 г., работы подлежали оплате в срок до 11.01.2013 г. Следовательно, пени за просрочку оплаты за период с 12.01.2013 г. по 21.05.2013 г. составят 25 187 руб. 76 коп из расчета 193 752 руб. х 0,1% х 130 дней.

Согласно акту выполненных работ N 3 от 01.03.2013 г выполнены работы по ремонту гофротарного цеха на сумму 447 390 руб., акт вручен ответчику 05.03.2013 вход N 191.

Кроме того, актами выполненных работ N 5/1 от 05.03.2013 г., N 1 от 28.09.2012 г., N 2/1 от 25.10.2012 г., документами о качестве бетонной смеси, журналом бетонных работ, подтверждается выполнение работ по заливке бетона в объеме 49 куб.м. на сумму 135 445 руб.

Мотивированный отказ от приемки указанных работ ответчиком не заявлен. Учитывая, что доказательств ненадлежащего выполнения работ не представлено, ответчик результатом работ воспользовался, работы на сумму 582 835 руб. в силу пункта 4 статьи 754 Гражданского кодекса РФ считаются принятыми и подлежат оплате.

Согласно пунктам 5.2, 2.4 договора оплата работ должна быть произведена до 19.03.2013 г. За просрочку оплаты за период с 20.03.2013 г по 30.12.2013 г подлежат взысканию проценты в сумме 28 707 руб. 53 коп. из расчета 447 390 руб. х 8,255/360 х 280 дней. Пени за выполнение бетонных работ не могут быть взысканы, поскольку такое требование не заявлялось.

Согласно акту выполненных работ и справке ф.КС-3 от 25.09.2012 г предъявлены работы на сумму 9 248 руб. - позиция по смете 31 "Монтаж каркасов одноэтажных производственных зданий одно- и многопролетных без фонарей пролетом: до 24-м, высотой до 15-м без кранов.

Из актов N 1 от 28.09.2012 г, N 2/1 от 25.10.2012 г. следует, что работы в объеме 1,3 тн. не были включены в акты приемки выполненных работ, по технической ошибке. Акт приемки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ на сумму 9 248 руб предъявлены ответчику претензией от 04.08.2014 г, вход N 896 от 05.08.2014. Следовательно, требование об оплате работ в объеме 1,3 тн. на сумму 9 248 руб. обосновано.

В связи с тем, что 30.12.2013 г ответчиком было оплачено 6 507 402 руб. 61 коп., что превышает сумму задолженности, оснований для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами не имеется.

Таким образом, всего подлежали оплате работы, выполненные истцом, в сумме 4 426 925 руб. 16 коп. (3 641 090 руб. 16 коп. + 193 752 руб. + 582 835 руб. + 9 248 руб.), и 80 535 руб. 03 коп. - пени, 28 707 руб. 53 коп. - проценты.

Учитывая, что ответчиком оплачено 6 507 402 руб. 61 коп., оснований для взыскания 4 536 167 руб. 72 коп. не имеется.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае составления сметы подрядчиком она приобретает силу и становится обязательной частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Смета может быть приблизительной и твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно статьей 746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Следовательно, в силу статей 709, 746 Гражданского кодекса РФ стоимость работ определяется с учетом компенсации НДС по упрощенной системе налогообложения по формуле, предусмотренной в смете.

Согласно письму Госстроя РФ от 06.10.2003 N НЗ-6292/10 "О порядке определения сметной стоимости работ, выполняемых организациями, работающими по упрощенной системе налогообложения" с переходом на упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели продолжают оплачивать НДС поставщикам строительных материалов, изделий и конструкций, а также управлениям механизации за оказываемые услуги.

При этом затраты организаций на указанные цели должны определяться по расчету в зависимости от структуры выполняемых строительно-монтажных работ. Как следует из примера расчета затрат на уплату НДС, приведенного в приложении к письму, расчет затрат производится в текущем уровне цен.

Согласно пунктам 1.1., 2.1. договора цена договора определена сметным расчетом на сумму 7 732 378 руб. Пунктом 2.3. договора стороны предусмотрели, что стоимость работ может быть изменена только по соглашению сторон в результате увеличения либо уменьшения объемов выполненных работ.

Согласно локальному сметному расчету N 1 стороны согласовали компенсацию, подрядчику НДС по упрощенной системе налогообложения по формуле МАТ + (ЭМ-ЗПМ) + HP х 0,1712 + СП х 0,15 ) х 0,18.

В отношении компенсации НДС стороны не предусмотрели ее расчет в текущих ценах (формула расчета компенсации НДС не предусматривает применение индекса перевода в текущие цены 5,81).

Следовательно, доводы истца о том, что ответчик неосновательно сберег за счет истца денежные средства за счет возмещения НДС в меньшем размере подлежат отклонению. В этой части суд правильно отказал в иске.

Суд апелляционной инстанции также поддерживает выводы суда первой инстанции по встречному иску о взыскании 4 623 471 руб. 68 коп. - суммы пени за просрочку выполнения работ.

Сроки выполнения работ предусмотрены пунктом 3.1. договора в редакции дополнительного соглашения от 25.10.2012 г с 01.09.2012 г по 15.11.2012 г.

Согласно пункту 7.8. договора подряда при просрочке выполнения работ подрядчик обязан уплатить заказчику пени в размере 0,1% от договорной цены за каждый день просрочки. Подрядчик освобождается от уплаты пени, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В связи с тем, что заказчик просрочил оплату работ, выполненных по акту N 2 от 25.10.2012 г, необоснованно уклонялся от приемки работ, предъявленных по акту от 15.11.2012 г на сумму 193 752 руб., подрядчик заявил о приостановлении производства раб от 05.03.2013 г, вход N 191 от 05.03.2013 г.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правильно указал, что неустойку за просрочку выполнения работ необходимо рассчитать за период с 16.11.2012 г по 27.12.2013 г. При этом правомерно отклонил доводы ответчика о том, что проценты подлежат начислению исходя из всей цены контракта.

Начисление неустойки за просрочку выполнения работ без учета выполненных надлежащим образом работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия заказчику, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Учитывая установленное неравенство ответственности заказчика и подрядчика, в случае нарушения условий заключенного договора (при просрочке оплаты - пени в размере 0,1% от неуплаченной суммы (п.7.7.), при просрочке выполнения работ - 0.1% от договорной цены за каждый день просрочки ( п.7.8.)), а также исходя из необходимости обеспечения судом баланса интересов сторон, суд первой инстанции правильно рассчитал неустойку, исходя из стоимости невыполненных работ.

Всего неустойка, подлежащая взысканию составила 26 311 руб. из расчета 626 454 руб. 05 коп. х 0,1% х 42 дня. Оснований для применения ст.333 ГК РФ не имеется. Таким образом, требования по встречному иску подлежат удовлетворению только в этой сумме.

Окончательные суммы, подлежащие взысканию с истца и ответчика, суд определил с учетом поворота исполнения решения Арбитражного суда Республики Бурятия от 08.08.2013 г по делу N А10-502/2013 в соответствии со статьей 325 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Допущенные арифметические ошибки устранены определением от 16.03.2016. Порядок взыскания неустойки в размере 26 311 руб. разъяснен этим же судебным актом.

Довод о том, что суд в решении не указал денежную сумму, подлежащую взысканию в результате зачета, подлежат отклонению. Не применение п.5 ст.170 АПК РФ не является безусловным основанием для отмены по существу правильного решения суда. Зачет может быть произведен и на стадии исполнения судебного акта. Обращение в ходатайством об отсрочке уплаты госпошлины не может безусловно свидетельствовать о неплатежеспособности ООО "УниверсалСтрой". При наличии оснований сторона вправе обратиться с ходатайством в порядке ст.100 АПК РФ.

Судебные расходы распределены судом в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В этой части доводы в апелляционных жалобах не приводились.

Доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Бурятмяспром" уплатило госпошлину в размере 4000 руб. На основании ст.ст.333.21, 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная госпошлина в размере 1000 руб. подлежит возвращению из федерального бюджета.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Универсал Строй" была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины. На основании ст..333.21 Налогового кодекса РФ с ООО "Универсал Строй" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 3000 руб.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 16.11.2015, принятое по делу N А10-502/2013, оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

2.Возвратить ООО "Бурятмяспром" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 1000 руб.

3.Взыскать с ООО "Универсал Строй" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 руб.

4.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

5.Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

А.В. Макарцев Е.М. Бушуева