Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2016 г. N 18АП-2696/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 14 октября 2016 г. N Ф09-8382/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

19 мая 2016 г.

Дело N А34-6052/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышевой И.А.,

судей Ивановой Н.А., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Дудоровой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области и общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" на решение Арбитражного суда Курганской области от 28.01.2016 по делу N А34-6052/2015 (судья Григорьев А.А.).

В судебном заседании приняла участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - Башегурова Ю. А. (паспорт, доверенность N 8 от 12.01.2016).

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте.

Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации "Варгашинский" (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, Курганское УФАС, антимонопольный орган) от 11.09.2015 N 05-02/166-15с (с учётом уточнения, принятого судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Вымпел" (далее - ООО "Вымпел"), общество с ограниченной ответственностью "Абсолют" (далее - ООО "Абсолют"), общество с ограниченной ответственностью "Достоинство" (далее - ООО "Достоинство"), общество с ограниченной ответственностью "Мастер Класс" (далее - ООО "Мастер Класс").

Решением Арбитражного суда Курганской области от 28.01.2016 заявление удовлетворено частично. Суд признал недействительными пункты 1, 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 11.09.2015 N 05-02/166-15, а также пункт 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 11.09.2015 N 05-02/166-15 в части выдачи заказчику - межмуниципальному отделу Министерства внутренних дел Российской Федерации "Варгашинский" предписания об устранении нарушений части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок путём внесения изменений в проект контракта на капитальный ремонт электроснабжения МО МВД России "Варгашинский" (извещение N 0143100012215000016) об установлении цены контракта в редакции протокола разногласий от 04.09.2015, предложенного ООО "Вымпел". Суд также признал недействительным пункт 1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 11.09.2015 N 05-02/166-15 в части возложения на Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации "Варгашинский" обязанности устранить нарушения части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок путём внесения изменений в проект контракта на капитальный ремонт электроснабжения МО МВД России "Варгашинский" (извещение N 0143100012215000016) об установлении цены контракта в редакции протокола разногласий от 04.09.2015, предложенного ООО "Вымпел". В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения заявленных требований, Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области и общество с ограниченной ответственностью "Вымпел" (далее также- податели апелляционных жалоб, апеллянты) обжаловали решение в указанной части в апелляционном порядке, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неверное применение норм материального права.

По утверждению апеллянтов, победитель аукциона применяет упрощённую систему налогообложения и не является плательщиком НДС, в связи с чем он не обязан выделять из стоимости реализуемых им работ данный косвенный налог, а заказчик со своей стороны не вправе требовать от участника закупок, не являющегося плательщиком НДС, включения НДС в договор подряда при определении его цены, так как НДС не является издержками подрядчика. Включение в условия контракта условия об НДС в совокупности с действиями заказчика, направленными на уклонение от приёмки выполненных работ, по мнению апеллянтов, свидетельствуют о существенном нарушении прав ООО "Вымпел" как победителя аукциона.

ООО "Вымпел" полагает, что, удовлетворяя заявленные требования в обжалуемой части, суд первой инстанции нарушил его права и законные интересы, поскольку поставил победителя аукциона в неравное положение с лицами, находящимися на общем режиме налогообложения, допуская взыскание с ООО "Вымпел" НДС в качестве неосновательного обогащения.

В то же время положения п. 10 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд" чётко разграничивают условия контракта и его цену: последняя должна совпадать с ценой, предложенной победителем торгов. В силу ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе претендовать на компенсацию каких-либо дополнительных затрат, в том числе налоговых, помимо тех, что уже вошли в цену работ. Указывая на то, что в цену работ входит сумма НДС, заказчик, по мнению апеллянта, не вправе требовать от подрядчика уменьшения цены работы на 18%, если последний находится на упрощённой системе налогообложения, тем более, что цена работ в силу ст. 34 Закона о контрактной системе является твёрдой и не подлежит изменению по указанному основанию.

Поскольку предъявляемая к оплате сумма НДС является для заказчика частью цены, подлежащей уплате по договору, а положения Закона о контрактной системе не возлагают на заказчика обязанность включать НДС в цену товара и обосновывать начальную (максимальную) цену контракта на выполнение работ с учётом НДС, апеллянты утверждают, что сумма данного налога неосновательно включена в государственный контракт, заключаемый с обществом, применяющим упрощённую систему налогообложения и не являющимся плательщиком НДС.

На этом основании антимонопольный орган и ООО "Вымпел" утверждают, что победитель торгов вправе был исключить в условии о цене контракта указание на НДС, иное толкование положений Закона о контрактной системе, Гражданского кодекса Российской Федерации и Налогового кодекса Российской Федерации приводит к необоснованному уменьшению цены контракта и ограничению конкуренции, в связи с чем они считают решение антимонопольного органа в спорной части законным и обоснованным, просят решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала доводы апелляционной жалобы.

До начала судебного заседания от Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Варгашинский" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он против доводов апелляционной жалобы возразил, указав на то, что решение суда в обжалуемой части является законным и обоснованным, отмене или изменению не подлежит.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истолкованной применительно к пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", законность и обоснованность решения проверены апелляционным судом в обжалуемой антимонопольным органом части, то есть в части удовлетворения заявленных требований.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. Представители заявителя и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в судебное заседание не явились.

От Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Варгашинский" до начала судебного заседания поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителей, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В соответствии со ст. ст. 123, 156, 159, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей заявителя и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещённых о времени и месте её рассмотрения.

Проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей апелляционного суда не находит оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части, исходя из следующего:

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.08.2015 на сайте по осуществлению закупок размещено извещение N 0143100012215000016 о проведении электронного аукциона. Объектом закупки являлось оказание услуг по капитальному ремонту электроснабжения МО МВД России "Варгашинский" (т.2 л.д. 64). Заказчиком является Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации "Варгашинский". Дата начала подачи заявок - 10.08.2015, дата окончания подачи заявок - 17.08.2015. Дата проведения аукциона - 21.08.2015. Начальная максимальная цена контракта - 94 579 руб. 36 коп.

18.08.2015 согласно протоколу рассмотрении первых частей заявок N 1-ЭА, 0143100012215000016 к аукциону допущены шесть участников (т.2 л.д. 140-142).

24.08.2015 согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 2-ЭА, 0143100012215000016 в аукционе приняли участие ООО "Вымпел", ООО "Абсолют", ООО "Достоинство", ООО "Мастер Класс", вторые части заявок которых были признаны аукционной комиссией соответствующими требованиям документации об аукционе. Победителем аукциона было признано ООО "Вымпел" с ценой контракта 69 184 руб. 25 коп. (т.2 л.д. 157-159).

31.08.2015 проект контракта направлен заказчиком победителю.

В данном проекте контракта (т.2 л.д. 38-47) в пункте 3.1 указана цена - 69 184 руб. 25 коп. в том числе НДС 18% 10 553 руб. 53 коп.

01.09.2015 победитель направил протокол разногласий в части указания цены контракта - 69 184 руб. 25 коп. без НДС 18%, с указанием на то, что подрядчик применяет упрощенную систему налогообложения в соответствии с уведомлением N 1237 от 02.12.2009.

После отклонения указанного протокола разногласий 04.09.2015 победитель направил повторный протокол разногласий в части указания цены контракта - 69 184 руб. 25 коп., в том числе НДС 18% 0 руб. 00 коп. (т.2 л.д. 54, 55), с указанием на то, что подрядчик применяет упрощённую систему налогообложения в соответствии с уведомлением N 1237 от 02.12.2009.

07.09.2015 ООО "Вымпел" обратилось с жалобой на действия заказчика в Курганское УФАС (т.2 л.д. 37), указав на неправомерное предложение заказчика подписать контракт с учётом НДС 18%, в то время как победитель аукциона плательщиком данного налога не является в связи с применением им упрощенной системы налогообложения.

11.09.2015 Курганским УФАС принято решение N 05-02/166-15 (т.2 л.д. 19-25), которым жалоба ООО "Вымпел" признана обоснованной (пункт 4 решения).

В действиях заказчика установлено, в числе прочего, нарушение части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, выразившееся в заключении контракта по цене, не соответствующей цене, предложенной победителем электронного аукциона (пункт 2 решения).

Решено выдать заказчику предписание об устранении нарушений части 10 статьи 70, части 7 статьи 34 Закона N 44- ФЗ путём внесения изменений в проект контракта (извещение N 0143100012215000016) в том числе в части установления цены контракта в редакции протокола разногласий от 04.09.2015, предложенного ООО "Вымпел" (пункт 5 решения).

Решено также передать материалы должностному лицу Курганского УФАС, уполномоченному решать вопрос о возбуждении административного производства (пункт 6 решения).

11.09.2015 на основании указанного решения Межмуниципальному отделу Министерства внутренних дел Российской Федерации "Варгашинский" выдано предписание N 05-02/166-15 (т.2 л.д. 26-27), которым заказчику предписано в срок не позднее 29.09.2015 устранить нарушения части 10 статьи 70, части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ путём внесения изменений в проект контракта (извещение N 0143100012215000016), в том числе, в части установления цены контракта в редакции протокола разногласий от 04.09.2015, предложенного ООО "Вымпел".

Заявитель оспорил данное решение и предписание Курганского УФАС от 11.09.2015 в судебном порядке.

Частично удовлетворяя требование заявителя и признавая недействительным недействительными пункты 1, 2 решения антимонопольного органа от 11.09.2015 N 05-02/166-15, пункт 5 названного решения в части выдачи заказчику предписания об устранении нарушений части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок путём внесения изменений в проект контракта на капитальный ремонт электроснабжения МО МВД России "Варгашинский" (извещение N 0143100012215000016) об установлении цены контракта в редакции протокола разногласий от 04.09.2015, предложенного ООО "Вымпел", а также пункт 1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 11.09.2015 N 05-02/166-15 в части возложения на Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации "Варгашинский" обязанности устранить нарушения части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок путём внесения изменений в проект контракта на капитальный ремонт электроснабжения МО МВД России "Варгашинский" (извещение N 0143100012215000016) об установлении цены контракта в редакции протокола разногласий от 04.09.2015, предложенного ООО "Вымпел", суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что заказчик не вправе заключать контракт на условиях, отличных от условий, указанных в извещении об аукционе, в том числе в части исключения из цены контракта НДС.

Выводы суда являются верными, соответствуют положениям законодательства и нормам материального права. Оснований для их переоценки на стадии апелляционного производства не имеется, исходя из следующего:

В силу ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

В соответствии со статьёй 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Закона о контрактной системе.

Таким образом, законодатель не предусматривает возможность одностороннего изменения цены договора либо порядка её определения при заключении и исполнении муниципального контракта.

По своей правовой природе государственные и муниципальные контракты являются контрактами на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, предусмотренными статьёй 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 766 названного Кодекса государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объёме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере, порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Статья 424 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В соответствии с пунктом 10 статьи 70 Закона о контрактной системе заказчик обязан заключить контракт на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем.

Из содержания извещения и документации об аукционе, размещённой заказчиком в единой информационной системе на официальном сайте http://zakupki.gov.ru в соответствии со статьёй 63 Закона N 44-ФЗ, следует, что локальный сметный расчёт является неотъемлемой частью контракта.

Стоимость работ согласно локальному сметному расчёту соответствует начальной (максимальной) цене контракта, указанной в информационной карте аукциона и в извещении. В цену контракта, обозначенную в локальном сметном расчёте, входит НДС (т. 1 л.д. 107).

Участие общества в аукционе свидетельствует о том, что им были приняты все условия аукциона в том числе и формирование цены.

Следовательно, при формировании ценового предложения для участия в аукционе ООО "Вымпел" должно было определить стоимость работ с учётом НДС.

Из материалов дела усматривается, что инициатива изменения условий контракта в части исключения из него суммы уплачиваемого НДС исходила не от заявителя (заказчика), который предложил заключить договор строго в соответствии с условиями проведённого аукциона, а от лица, признанного победителем торгов.

Вместе с тем, исключение строки НДС из сметы при заключении контракта по цене, предложенной победителем аукциона, повлекло бы за собой невозможность обоснования цены контракта, что является нарушением в силу прямого указания части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, в связи с чем заказчик обоснованно отклонил предложенный победителем аукциона проект контракта, согласно которому цена контракта была указана без учёта НДС, поскольку такой порядок определения цены контракта не соответствует извещению о проведении аукциона.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что действия заказчика при определении цены контракта по итогам аукциона не противоречат части 10 статьи 70, части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, предусматривающих, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, и не могут быть расценены как нарушения заказчиком названных норм.

Относительно доводов апеллянтов о налоговых обязательствах победителя аукциона, применяющего специальный режим налогообложения, коллегия судей считает необходимым отметить, что в подпункте 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность лиц, не являющихся плательщиками НДС, а также лиц, освобожденных от исполнения обязанностей плательщиков налога, в случае выставления ими покупателю счёта-фактуры с выделением суммы налога перечислить соответствующую сумму в бюджет. Однако, возникновение в данном случае обязанности по перечислению в бюджет налога не означает, что выставившее счёт-фактуру лицо приобретает в отношении таких операций статус налогоплательщика. Таким образом, в силу приведённых положений налогового законодательства у общества, применяющего специальный режим налогообложения и не являющегося плательщиком НДС, возникает обязанность по перечислению в бюджет сумм НДС, полученного в составе платы за выполненные работы (оказанные услуги).

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно и всесторонне, спор в обжалуемой части разрешён в соответствии с требованиями действующего законодательства. Доводы подателей апелляционных жалоб подтверждения не нашли, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

С учётом изложенного, решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы в соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно отнесены судом первой инстанции на антимонопольный орган как на проигравшую сторону.

В соответствии с положениями ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы за рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Вымпел" относятся на её подателя.

Вопрос о распределении судебных расходов за рассмотрение апелляционной жалобы антимонопольного органа коллегией судей не рассматривается, поскольку данный податель апелляционной жалобы (антимонопольный орган) от её уплаты освобождён.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 28.01.2016 по делу N А34-6052/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области и общества с ограниченной ответственностью "Вымпел" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А.Малышева

Судьи

Н.А. Иванова Ю.А. Кузнецов