Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2016 г. N 09АП-23067/16

Требование: о взыскании долга, о возмещении вознаграждения

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

15 июля 2016 г.

Дело N А40-151984/15

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Н.В. Лаврецкой, Е.Б. Расторгуева

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.А. Фокиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 марта 2016 года

по делу N А40-151984/15, принятое судьей М.А. Ведерниковым,

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности"

(ОГРН: 1087799012707; 123290, г. Москва, наб. Шелепехинская, д. 8А)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Фокс Паб Компани"

(ОГРН: 1027700555651; 103045, г. Москва, пер. Даев, д. 2, стр. 2)

о взыскании компенсации в пользу правообладателей

при участии в судебном заседании:

от истца: Щербакова О.И. (доверенность от 24.06.2015)

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Фокс Паб Компани" (далее - ООО "Фокс Паб Компани", ответчик) о взыскании в пользу ВОИС для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм 252 000 рублей компенсации за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях и запрете ответчику публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм.

Исковые требования заявлены на основании статей 307, 421, 1242, 1243, 1250, 1252, 1311, 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 988, и мотивированы тем, что в помещении бара "Лисья Нора" принадлежащего ответчику, расположенного по адресу: г. Москва, Даев переулок, д. 2 было осуществлено публичное исполнение фонограмм.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 25.03.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что истцом не доказан факт распространения музыкальных фонограмм в баре "Лисья Нора" именно ответчиком.

ВОИС обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просила решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы, заявитель ссылается на неполно выясненные обстоятельства по делу, имеющие значение для дела; выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена по адресу: http://arbitr.ru/ в картотеке арбитражных дел в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В заседании суда апелляционной инстанции 21.06.2016 представитель истца доводы жалобы поддержала.

Ответчик надлежащим образом уведомленный о времени и месте судебного заседания, своего представителя для участия в разбирательстве не направил.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2016 подлежит отмене, а исковые требования частичному удовлетворению на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, истец является организацией по управлению правами на коллективной основе, получившей в соответствии с приказами Министерства культуры Российской Федерации от 21.07.2014 N 1273 и N 1274 (ранее действовали приказы Росохранкультуры от 06.08.2009 N 136 и N 137) государственную аккредитацию на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (подпункт 5, 6 пункта 1 статьи 1244 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 1244 ГК РФ, организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 ГК РФ, осуществлять управление 2 правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 1326 ГК РФ, публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения. Сбор с пользователей такого вознаграждения и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 1242 ГК РФ ВОИС вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм. При этом Истец действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя свидетельством о государственной аккредитации, что также следует из разъяснений пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 5/29).

Суд в решении подтвердил, что ВОИС в силу закона предоставлено право на представление интересов и защиту неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм.

Истец обратился в суд с заявлением о взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм и о запрете публичного исполнения фонограмм без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм.

При предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на фонограмму, а также факт незаконного использования данной фонограммы.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "ФОКС ПАБ КОМПАНИ" 06.05.2014 осуществляло публичное исполнение следующих девяти фонограмм в помещении бара "Лисья Нора", расположенного по адресу г. Москва, пер. Даев, д.2.

1. "I Swear" - опубликована в 1994 году. Исполнитель - "All-4-One" (Альфред Неварез, Джеми Джонс, Гони Боровьяк, Делиос Кеннеди) - американский коллектив.

2. "Tous Les Memes" - опубликована в 2013 году. Исполнитель - "Stromae" (Поль Ван Авер) - бельгийский исполнитель. Изготовитель - Mosaert -бельгийская компания.

3. "АН That She Wants" - опубликована в 1992 году. Исполнитель - "Асе of Base" (Линн Берггрен, Йенни Берггрен, Юлия Уильямсон, Клара Хагман) - шведский коллектив. Изготовитель -Dance Paradise UK- американская компания.

4. "Romeo & Juliet" - опубликована в 1968 году. Исполнитель - Nino Rota (Джованни Рота Ренальди) - итальянский композитор. Изготовитель - Sony Music Entertainment - американская компания.

5. "Please Forgive Me" - опубликована в 1993 году. Исполнитель -Bryan Adams (Брайан Адамс) - канадский исполнитель, является членом организации по управлению правами на коллективной основе PPL. Изготовитель -UMG Рекордингс Сервисиз Инк.-американская компания.

6. "Feel" - опубликована в 2003 году. Исполнитель -Robbie Williams (Роберт Питер Максимилиан Уильямс) - британский исполнитель. Изготовитель -Robert Williams, The In Good Company Co Ltd.

7. "Whispers" - опубликована в 1989 году. Исполнитель - "Elton John" (Реджиналд Кеннет Дуайт) - британский исполнитель. Изготовитель - Universal Music Group - американская компания.

8. "You Don't Fool Me" - опубликована в 1995 году. Исполнитель - "Queen" (Джон Дикон, Фреди Меркыори, Брайан Мэй, Роджер Тейлор) - британский коллектив, участники которого являются членами организаций по управлению правами на коллективной основе AIE. Изготовитель -Queen Production Ltd-британская компания.

9. "Umbrella (Radio Edit)" - опубликована в 2007 году. Исполнитель - "Rihanna, Jay Z" (Робин Рианна Фенти, Шон Кори Картер) - американские исполнители. Изготовитель -The Island Def Jam Music Group-американская компания, подразделение компании Universal Music Group.

Поскольку у ответчика отсутствует договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, с ВОИС и неисполнения обязанности по выплате вознаграждения, причитающегося исполнителям и изготовителям фонограмм, следовательно, данный факт свидетельствует о нарушении ответчиком требований гражданского законодательства (пункт 2 статьи 1244, статья 1326 ГК РФ) и законных прав и интересов исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Таким образом, судом установлен факт незаконного использования фонограмм. В подтверждение охраноспособности указанных фонограмм и исполнений, содержащихся, фонограммах, истец предоставил доказательства, а именно: видеозапись фиксации публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, заключение специалиста, а также страницы интернет-сайтов с информацией об опубликовании фонограмм.

Однако, суд первой инстанции указал, что представленные истцом доказательства, являются не надлежащими и не подтверждают факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации.

Данный вывод суда не соответствует обстоятельствам дела и противоречит имеющимся в деле доказательствам.

ВОИС в обоснование исковых требований были представлены доказательства по каждой фонограмме, указанной в исковом заявлении.

К исковому заявлению приложены: распечатки обложек дисков, содержащих информацию об исполнителе и изготовителе фонограмм, информация на русском языке с сайта iTunes, содержащая информацию о дате релиза, а также об исполнителе и изготовителе фонограмм.

Допустимость вышеупомянутых доказательств подтверждается многочисленной судебной практикой (в частности постановления Суда по интеллектуальным правам по делам N А45-10625/2014, N А53-25852/2013).

Ответчиком не представлено доказательств, опровергающих позицию истца.

Указанное обстоятельство также подтверждается видеосъемкой, заключением специалиста, кассовым чеком.

Установлено, что между ВОИС и специалистом Иваниной Р.В., имеющей музыкальное образование, диплом Г1 N 560782, выдан Государственным музыкально-педагогическим институтом им. Гнесиных в 1977 году, заключен договор от 01.08.2012 N 08/1-12, в соответствии с условиями которого, Иванина Р.В. оказывает ВОИС услуги по идентификации музыкальных произведений, записи которых содержатся в аудио - и видеофайлах.

В заключении исследован видеофайл, содержащийся на цифровом носителе, даны ответы на вопросы относительно наличия в этих файлах записи музыкальных произведений, их названия и исполнителей. При исследовании специалистом файла "MOV_0004" использовалось оборудование: ноутбук "Acer", модель "Aspire 5733" трехкомпонентная акустическая система "Genius", планшетный компьютер "iPad", картридер CardReaderTranscend P7 TS-RDP7K и кабель с USB-интерфейсом.

Исследование производилось путем воспроизведения файлов на экране ноутбука с помощью программы QuickTime, версия 7.3. Прослушивание записи осуществлялось с применением программы "ShazamEncore", использующей алгоритм сравнения полученного образца записи музыкального произведения с образцами музыкальных произведений, хранящихся в базе данных ShazamEntertainmentLimited. С целью идентификации фонограмм во время воспроизведения видеофайлов вблизи динамиков акустической системы был размещен планшетный компьютер "iPad", на котором была загружена программа "ShazamEncore". Во время звучания каждого из музыкальных произведений использовалась функция онлайн-распознавания музыкального произведения.

Специалистом сделан вывод о полной идентичности всех девяти фонограмм (их названия, исполнителей и изготовителей) тем фонограммам (названиям, исполнителям и изготовителям), которые указаны в исковом заявлении.

Исходя из вышеизложенного, истец представил надлежащие доказательства, подтверждающие факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации. Ответчиком не представлено доказательств, опровергающих позицию истца.

Судом апелляционной инстанции в заседании просмотрен диск, представленный в материалы дела, содержание которого в совокупности с другими доказательствами подтверждает распространение спорных фонограмм в помещении ответчика.

Поскольку все правообладатели в данном деле являются иностранными физическими и юридическими лицами, к рассматриваемым правоотношениям применимы нормы международного права, а именно:

- Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26.10.1961 (далее - Римская конвенция, вступила в силу для России 26.05.2003);

- Договор Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO) по исполнениям и фонограммам от 20.12.1996 (Договор ВОИС, вступила в силу для России 05.02.2009);

- Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС, вступило в силу для России 22.08.2012.)

Согласно статье 4 Римской конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим, если исполнение включено в охраняемую фонограмму.

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим, если фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

Согласно части 2 статьи 5 Римской конвенции, если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

По общему правилу, под опубликованием фонограммы понимается предложение экземпляров записи исполнения или фонограммы публике с согласия правообладателя и при условии, что экземпляры предлагаются публике в разумном (достаточном) количестве (пункт "Ь" статьи 3 Римской конвенции).

В целях урегулирования особенностей использования объектов смежных прав в сети Интернет, в 1996 году под эгидой Всемирной организации интеллектуальной собственности был разработан и принят Договор по исполнениям и фонограммам (далее - Договор ВОИС).

Как указано в преамбуле и статье 1 Договора ВОИС договаривающиеся стороны, желая наиболее эффективно и единообразно совершенствовать и поддерживать охрану прав исполнителей и производителей фонограмм, признавая необходимость введения новых международных правил в целях обеспечения адекватных решений вопросов, возникающих в связи с экономическим, социальным, культурным и техническим развитием, признавая глубокое влияние развития и сближения информационных и коммуникационных технологий на производство и использование исполнений и фонограмм, признавая необходимость сохранения баланса прав исполнителей и производителей фонограмм и интересов широкой публики, в частности, в области образования, научных исследований и доступа к информации, договорились о том, что ничто в Договоре ВОИС не умаляет существующие обязательства, которые договаривающиеся стороны имеют в отношении друг друга по Римской конвенции.

В развитие положений Римской конвенции принятой еще в 1961 году, с учетом все большей миграции оборота фонограмм в цифровую среду (уже сейчас объем использования звуковых файлов превышает объем использования файлов на носителях), пункт 4 статьи 15 Договора ВОИС под опубликованием фонограммы в коммерческих целях понимает также осуществление действий, которые делают фонограмму доступной для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору (пункт 4 статьи 15 Договора ВОИС).

Таким средством доведения фонограмм до всеобщего сведения являются информационно телекоммуникационные сети, в том числе сеть "Интернет" (например, интернет-сайты amazon.com, music.yandex.ru и др. или специализированные Интернет-порталы, в частности, Apple iTunes store).

Подобный подход к опубликованию фонограмм признан Судом по интеллектуальным правам (постановление от 12.09.2014 по делу N А41-41486/2013, постановление от 08.05.2014 по делу N А41-47291/2012, постановление от 25.03.2014 по делу N А40-46184/2013).

В то же время положения Римской конвенции (статья 12) и Договора ВОИС (статья 15), как и статья 1326 ГК РФ, предусматривают выплату вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, если такие фонограммы были опубликованы в коммерческих целях и используются непосредственно для передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения, включая доведение звуков или отображений звуков, записанных на фонограмму, до слухового восприятия публикой (публичное исполнение).

Договор ВОИС же предоставляет исполнителям и изготовителям фонограмм право на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, не перешедших в общественное достояние.

Судебная практика Суда по интеллектуальным правам и Верховного Суда РФ признает охрану фонограмм, опубликованных как до, так и после 2003 года (Определение ВС РФ N 305-ЭС15-2659 от 17.04.2015 по делу N А40-236/2014, постановление СИП от 03.06.2015 по делу N А40-91564/2013, постановление СИП от 12.09.2014 по делу NА41-41486/2013).

Так, Суд по интеллектуальным правам прямо указал на то, что статья 22 Римской конвенции допускает заключение международных соглашений, наделяющих правообладателей более широкими правами. Договор ВОИС предполагает предоставление правовой охраны, в том числе, тем фонограммам, которые были записаны и/или опубликованы, как до принятия Договора ВОИС, так и до присоединения России к данному договору. Следовательно, Договор ВОИС предоставляет исполнителям и изготовителям фонограмм право на получение вознаграждения за публичное исполнение не только тех фонограмм, которые были опубликованы после присоединения России к Римской конвенции, но и в отношении всех фонограмм, в пределах пятидесятилетних сроков охраны прав исполнителей и изготовителей фонограмм, то есть фонограмм, не перешедших в общественное достояние. Официальная позиция Суда по интеллектуальным правам по указанному вопросу, изложенная в Справке по вопросам, связанным с особенностями предоставления правовой охраны фонограммам, в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации и международно-правовых договоров от 28.09.2015 N СП-23/26, состоит в том, что на территории Российской Федерации охране подлежат и те исполнения и фонограммы, которые были впервые записаны до 26.05.2003, до присоединения Российской Федерации к соответствующим международным договорам, при условии, что они не перешли в общественное достояние вследствие истечения срока охраны в стране их происхождения.

Следовательно, вывод суда о том, что Римская конвенция не имеет обратной силы, и охраняются на территории Российской Федерации лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после 26.05.2003 противоречит нормам международного права, запрещающим применять международный договор (в данном случае это заключенный позднее договор ВОИС) таким образом, что это будет лишать его того объекта и цели, ради достижения которых такой договор заключался, а также нарушает единообразие судебной практики.

Определяя размер компенсации, подлежащей взысканию, суд исходит из следующего.

Согласно разъяснениям, данным в п. п. 43, 43.2, 43.3 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 5/29, применяя положения статей 1299 - 1301, 1309 - 1311, 1515 и 1537 ГК РФ о взыскании компенсации, суды должны учитывать, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в раз мере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем 2 статьи 1301, абзацем 2 статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Истец начислил сумму компенсации исходя из расчета 14 000 рублей за нарушение прав каждого правообладателя (исполнителя и изготовителя фонограммы), что составило 252 000 рублей.

Суд, учитывая характер допущенного нарушения, отсутствие доказательств несения истцом убытков, и иных неблагоприятных последствий нарушения его прав, считает возможным взыскать компенсацию в сумме 90 000 рублей (нарушение исключительного права по каждой из композиций). Данный размер компенсации суд считает соразмерным допущенному ответчиком нарушению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Поскольку суд первой инстанции пришел к неверным выводам по существу спора при оценке представленных в дело доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Государственная пошлина по иску и по апелляционной жалобе подлежит распределению по общим правилам, установленным статьей 110 АПК РФ и относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 марта 2016 года по делу N А40-151984/15 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Фокс Паб Компани" (ОГРН: 1027700555651; 103045, г. Москва, пер. Даев, д. 2, стр. 2) в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН: 1087799012707; 123290, г. Москва, наб. Шелепехинская, д. 8А) для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм 90 000 (Девяносто тысяч) рублей компенсации за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также 17 040 рублей расходов по оплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы.

Запретить ООО "Фокс Паб Компани" публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Н.В. Лаврецкая Е.Б. Расторгуев