Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2016 г. N 07АП-5877/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 октября 2016 г. N Ф04-4677/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: дело направлено на новое рассмотрение, исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

г. Томск

2 августа 2016 г.

Дело N А45-3840/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Марченко Н.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С. с использованием средств аудиозаписи (до перерыва), помощником судьи Большаниной Е.Г. с использованием средств аудиозаписи (после перерыва)

при участии:

от заявителя: Синкевич Т.С. по доверенности N 1 от 14.03.2016 года (сроком на 1 год)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

от третьего лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Холодильщик-Н", г. Новосибирск (N 07АП-5877/16)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 10 мая 2016 года по делу N А45-3840/2016 (судья Мануйлов В.П.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Холодильщик-Н", г. Новосибирск (ИНН5405418910, ОГРН 1105476047126)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третье лицо: ФГНУ "Научно-исследовательский институт фундаментальной и клинической иммунологии", г. Новосибирск

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Холодильщик-Н" (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным пункта 1 решения от 09.02.2016 года N РНП-54-19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГНУ "Научно-исследовательский институт фундаментальной и клинической иммунологии".

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 10 мая 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

По мнению апеллянта, в рассматриваемом случае в действиях Общества отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения контракта с третьим лицом.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по основаниям в ней изложенным.

Управление в отзыве на жалобу возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Общества не подлежащей удовлетворению, поскольку апеллянт при заключении контракта представил заведомо ненадлежащий документ о внесении обеспечения исполнения контракта, а также не представил обеспечение исполнения контракта в необходимом размере.

Письменный отзыв антимонопольного органа приобщен к материалам дела.

ФГНУ "Научно-исследовательский институт фундаментальной и клинической иммунологии" отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представило.

Заинтересованное и третье лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10 мая 2016 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 0351100021915000311-3 от 11.01.2016 года на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию кухонного и холодильного оборудования победителем аукциона признано Общество.

Заявитель в установленный законом срок подписал проект контракта, однако не предоставил надлежащее обеспечение исполнения контракта, в связи с чем заказчик признал Общество уклонившимся от заключения контракта.

На основании статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) третье лицо направило в антимонопольный орган сведения в отношении Общества для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки поступившей от заказчика информации, Управлением принято решение от 09.02.2015 года N РНП-54-19, пунктом 1 которого Общество признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения в отношении него включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением в части, Общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа, если такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в рассматриваемом случае заявителем оспаривается законность решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об Обществе, как о победителе электронного аукциона, в связи с его уклонением от заключения государственного контракта.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов..

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

При поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком, а также выяснить обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника отказаться от заключения контракта.

Согласно частям 2, 5 той же статьи в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Иными словами, размещение сведений, предусмотренных частью 3 той же статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти только в случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

Согласно пунктам 11, 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила ведения реестра), уполномоченный орган осуществляет проверку поступивших к нему информации и документов, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В рассматриваемом случае Управлением в ходе проведения проверки сообщения заказчика о признании Общества уклонившимся от заключения государственного контракта установлено, что заявитель, признанный победителем аукциона, в установленные законом сроки не представил надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Так, порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона предусмотрен статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Пункт 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

На основании части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как установлено судом первой инстанции, Обществом не оспаривается факт представление обеспечения исполнения контракта в меньшем размере, чем предусмотрено требованиями части 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, а равно представление обеспечения исполнения контракта после подписания контракта (13.01.2016 года).

Вместе с тем, заявителем указано и подтверждается материалами дела, что Общество было заинтересовано в заключении и исполнении контракта, являвшегося предметом электронного аукциона.

Так, между заказчиком и Обществом, признанным победителем по результатам электронного аукциона, совершены действия, направленные на подписание контракта.

11.01.2016 года заявитель подписал проект контракта, 13.01.2016 года Общество перечислило на расчетный счет, указанный заказчиком в аукционной документации в качестве обеспечения исполнения контракта, денежные средства в размере 9 634,99 руб.

Поскольку в связи с подписанием Обществом спорного контракта 11.01.2016 года, то есть в день получения от заказчика проекта контракта, при наличии права на подписание контракта в течение 5 дней, заявитель был лишен возможности вносить какие-либо дополнительные сведения в единую информационную систему, следовательно, у него отсутствовала возможность внести дополнительные денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта.

Ссылки Управления на необходимость представления Обществом информации, подтверждающей добросовестность участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, апелляционная инстанция, учитывая представление Обществом обеспечения исполнения контракта, считает несостоятельной, положения части 2 указанной статьи в рассматриваемом случае не подлежащими применению.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, учитывая длительность хозяйственных отношений между заявителем и третьим лицом, спорный контракт носил дополнительный характер по отношению к выполняемым Обществом услугам для третьего лица, апелляционная инстанция полагает, несмотря на наличие формальных нарушений заявителем указанных выше норм права, что в действиях Общества отсутствует недобросовестное поведение, а также злонамеренное уклонение от заключения контракта.

Доказательств обратного Управлением в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

По смыслу Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

Следовательно, включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения может являться ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом Закон N 44-ФЗ и Правила ведения реестра не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные ему сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о намерении участника отказаться от заключения контракта, направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что факт умышленного уклонения Общества от заключения контракта не усматривается из материалов настоящего дела.

Антимонопольным органом не учтено и не принято во внимание, что со стороны Общества предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения контракта: рассмотрение проекта контракта, его подписание, формирование документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.

При этом также следует принять во внимание, что Обществом не нарушен срок подписания контракта. Невозможность перечисления денежных средств в обеспечение контракта после 13.01.2016 года в установленный срок фактически обусловлена объективными обстоятельствами (электронная площадка была закрыта).

Кроме того, Общество предпринимало меры по внесении обеспечения исполнения контракта в надлежащем размере, что подтверждается письмами в адрес третьего лица и оператора электронной площадки (от 12.01.2016 года, от 13.01.2016 года).

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности, поскольку в деле имеются доказательства принятия заявителем мер по выполнению всех обязательств, направленных на заключение контракта.

Бесспорных доказательств наличия в действиях Общества умысла, направленного на уклонение от заключения контракта с заказчиком по итогам электронного аукциона, не усматривается, признаки недобросовестности (такие как злоупотребление и умышленность) в поведении Общества отсутствуют.

Учитывая изложенное выше, а также принятие Обществом активных и адекватных мер по подписанию государственного контракта, как то закреплено Законом N 44-ФЗ, что уже само по себе исключает наличие в поведении участника размещения заказа признаков недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от заключения контракта, апелляционная инстанция полагает, что является необоснованным применении к Обществу такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что Общество в рассматриваемом случае неправомерно было включено в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем оспариваемое решение Управления не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции и принятия нового судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 269 АПК РФ об удовлетворении заявленных Обществом требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по первой и апелляционной инстанции относятся на антимонопольный орган.

Руководствуясь статьей 110, статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10 мая 2016 года по делу N А45-3840/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования Общества с ограниченной ответственностью "Холодильщик-Н" удовлетворить.

Признать недействительным пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области N РНП-54-19 от 09.02.2016 года.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Холодильщик-Н" судебные расходы по уплате государственной пошлины по первой и апелляционной инстанции в размере 4 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Марченко Н.В. Усанина Н.А.