Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2016 г. N 04АП-6263/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 марта 2017 г. N Ф02-176/17 настоящее постановление изменено

г. Чита

2 ноября 2016 г.

Дело N А19-13502/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 ноября 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 июня 2016 года по делу N А19-13502/2015 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Усолье-Сибирский Силикон" (ОГРН 1053819033608, ИНН 3819015830; место нахождения: Иркутская область, г. Усолье-Сибирское) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N18 по Иркутской области (ОГРН 1103819000328, ИНН 3819023623; место нахождения: Иркутская область, г. Усолье-Сибирское, ул. Менделеева, 73) о признании недействительным в части решения N10-20/19 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 17.02.2015, принятого Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N18 по Иркутской области, в редакции решения об отмене решения налогового органа в части от 29.05.2015 N26-13/008892@, принятого УФНС России по Иркутской области,

при участии в деле третьих лиц - Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области (ОГРН 1043801064460, ИНН 3808114068; место нахождения: г.Иркутск, ул. Декабрьских Событий, 47), временный управляющий ООО "Усолье-Сибирский Силикон" Ильин Алексей Валерьевич (ОГРН 1053819033608, ИНН 3819015830) (суд первой инстанции: Зволейко О.Л.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не было,

от инспекции - Щербиной Е.В., представителя по доверенности от 13.01.2016; Шалыгиной Т.С., представителя по доверенности от 09.08.2016;

от третьих лиц:

от УФНС по Иркутской области - Никитченко Е.А., представителя по доверенности от 24.10.2016; Душкиной Н.Н., представителя по доверенности от 11.01.2016;

в отсутствие представителей временного управляющего,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Усолье-Сибирский Силикон" (далее также - заявитель, Общество, ООО "Усолье-Сибирский Силикон") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Иркутской области (далее также -инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 10-20/19 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 17.02.2015, принятого Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Иркутской области, в редакции решения об отмене решения налогового органа в части от 29.05.2015 N 26-13/008892@, принятого УФНС России по Иркутской области, в части доначисления: налога на добавленную стоимость в размере 40 711 198 руб., налога на имущество организаций в сумме 16 974 795 руб., пеней в размере 9 599 652 руб., из них по налогу на добавленную стоимость 5 733 603 руб. (за 2011 г., 2012 г.), по налогу на имущество организаций 3 866 049 руб. (за 2012 г.), применения налоговых санкций в общей сумме 1 153 720 руб., из них по налогу на добавленную стоимость (статья 122 Налогового кодекса Российской Федерации - НК РФ) 814 224 руб., из них: 622 645 руб. за 2011 (1 квартал 325 650 руб., 2 квартал 232 358 руб., 4 квартал 64 637 руб.), 191 579 руб. за 2012 г. (1 квартал 6 373 руб., 2 квартал 58 329 руб., 3 квартал 52 261 руб., 4 квартал 74 616 руб.), по налогу на имущество организаций 339 496 руб. за 2012 г. (ст. 122 НК РФ), уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2012 г. в размере 55 286 984 руб.

К участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области, временный управляющий ООО "Усолье-Сибирский Силикон" Ильин Алексей Валерьевич.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 1 июня 2016 года по делу N А19-13502/2015 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение N 10-20/19 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 17.02.2015, принятое Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Иркутской области, в редакции решения об отмене решения налогового органа в части от 29.05.2015 N 26-13/008892@, принятого УФНС России по Иркутской области, в части доначисления: налога на добавленную стоимость в размере 40 711 198 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость 5 733 603 руб. (за 2011 г., 2012 г.), применения налоговых санкций по налогу на добавленную стоимость (статья 122 НК РФ) 814 224 руб., из них: 622 645 руб. за 2011 (1 квартал 325 650 руб., 2 квартал 232 358 руб., 4 квартал 64 637 руб.), 191 579 руб. за 2012 г. (1 квартал 6 373 руб., 2 квартал 58 329 руб., 3 квартал 52 261 руб., 4 квартал 74 616 руб.), уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2012 г. в размер 42 389 418 руб., признано недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судом отказано в удовлетворении требований общества о признании неправомерными доначислений налога на имущество организаций за 2012 год в размере 16 974 795 руб., пени в размере 3 866 049 руб., штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 339 496 руб., завышения убытков за 2012 год в размере 12 897 566 руб. Судом отклонены доводы заявителя о нарушении инспекцией процедуры проведения выездной налоговой проверки.

Основанием для удовлетворения требований заявителя в части завышения убытков за 2012 год в размере 42 389 418 руб. послужили выводы суда о том, что налогоплательщик в соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса РФ правомерно включил указанную сумму во внереализационные расходы, тем самым на основании пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ уменьшил налоговую базу для исчисления налога на прибыль организаций, поскольку Общество документально обосновало оплату неустойки в добровольном порядке за невыборку товара по договору N И-25032/337 от 20.02.2012, заключенному с ООО "Усольехимпром".

При удовлетворении требований общества в части доначислений налога на добавленную стоимость в размере 40 711 198 руб., пени в размере 5 733 603 руб., штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 814 224 руб., суд сделал вывод, что с учетом условий договора, дополнительных соглашений, приложений к ним и уточняющих спецификаций, в частности, от указанного в нем процентного соотношения подлежащего оплате авансового платежа, поступающий в адрес ООО "Усолье-Сибирский Силикон" товар (материалы, оборудование, запасные части) в бухгалтерском учете разносился либо как ранее оплаченный, либо не оплаченный, при этом, несмотря на произведенные авансовые платежи, часть поступающего в адрес общества товара являлась кредиторской задолженностью ООО "Усолье-Сибирский Силикон" перед ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг", а часть перечисленных в адрес ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" авансов числилась как неосвоенные, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, инспекция обратилась с апелляционной жалобой в суд апелляционной инстанции с требованием решение суда в указанной части отменить и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В апелляционной жалобе и возражениях на отзыв общества на апелляционную жалобу Инспекция указывает, что судом первой инстанции не учтено, что статья 265 Налогового кодекса РФ содержит закрытый перечень расходов, которые при документальном подтверждении могут быть отнесены к внереализационным.

Общество отнесло сумму в размере 55 286 984 руб. к внереализационным расходам на основании подпункта 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса РФ в качестве неустойки, выплаченной ООО "Усольехимпром", без документального подтверждения хозяйственной операции. В рассматриваемом случае ООО "Усолье-Сибирский Силикон" не является должником по выплате неустойки по договору N И-25032/337, заключенному с ООО "Усольехимпром", поскольку ни в рамках выездной проверки, ни в ходе судебного разбирательства не было представлено документов, подтверждающих факт невыборки хлористого водорода. В то время как были представлены документы, подтверждающие факт недопоставки хлористого водорода Обществом с ограниченной ответственностью "Усольехимпром". ООО "Усольхимпром" должен нести ответственность за недопоставку хлористого водорода в объеме, заявленном в договоре, а не ООО "Усолье-Сибирский Силикон" платить неустойку за невыборку товара, которого не было произведено. Произведенная обществом выплата не является неустойкой, а представляет собой иную выплату, которая не может быть отнесена к внереализационным расходам.

Суд первой инстанции неверно применил нормы налогового законодательства по налогу на добавленную стоимость по отношению к ООО "Усолье-Сибирский Силикон", который является покупателем.

Между ООО "Усолье-Сибирский Силикон" и ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" был заключен договор N 2009/04-205 от 27.04.2009, согласно которому в течение 2009 - 2012 гг. проводилась предоплата за предстоящую поставку материалов, оборудования и предоставления услуг.

На начало проверяемого периода 01.01.2011 у налогоплательщика имелось сальдо дебиторской задолженности в отношении контрагента ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" по договору N 2009/04-205 от 27.04.2009 в размере 1 183 763 571,97 руб. (в т.ч. НДС 180 574 104,19 руб., который был отнесен на вычеты в 2009 - 2010 гг.) В бухгалтерском учете налогоплательщика невозможно пономенклатурно определить, за какой конкретно товар была произведена предоплата. В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщик не представил документов, разъясняющих, за какой товар произведена предоплата в период 2009 - 2010 гг.

Налоговой инспекцией установлено и налогоплательщиком не оспаривается, что бухгалтерский учет по договору N 2009/04-205 от 27.04.2009 в разрезе наименований товара налогоплательщиком не ведется. Таким образом, аналитический бухгалтерский учет, организованный ООО "Усолье-Сибирский Силикон", не обеспечивал в проверяемом периоде возможность соотнесения перечислений (оплат поставленных товаров и авансов, перечисленных в счет предстоящей поставки товаров) с поступившими товарами в разрезе номенклатурных позиций.

Подпунктом 3 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса РФ, в редакции проверяемого периода, установлено, что восстановлению в бюджет подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету в отношении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

На основании выставляемых ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" счетов-фактур, ООО "Усолье-Сибирский Силикон" заявляло вычеты по НДС. В дальнейшем при получении товара, за который произведена предоплата, налогоплательщик обязан восстановить в бюджет НДС, ранее принятый к вычету. Однако, ООО "Усолье-Сибирский Силикон" в нарушение главы 21 Налогового кодекса РФ при получении "отгрузочных" счетов-фактур НДС не восстанавливало в бюджет, либо делало это частично, объясняя необходимостью использования поступивших материалов.

Налоговым кодексом РФ, Правилами бухгалтерского учета не предусмотрено получение вычетов и восстановление в бюджет ранее полученных вычетов, в зависимости от наименований товара.

Отсутствие у ООО "Усолье-Сибирский Силикон" учета по зачету авансов в счет оплаты по конкретным операциям поставки оборудования (выполнения услуг) со стороны ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" по договору N 2009/04-205 от 27.04.2009 привело к обязанности налогоплательщика - покупателя восстановить налог вне зависимости от условий договора о порядке расчетов и при отсутствии основания зачета ранее внесенного аванса, исходя из принципа хронологической последовательности хозяйственных операций.

ООО "Усолье-Сибирский Силикон" обязано было восстановить НДС согласно поступившим счетам-фактурам от ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" на предоплату и поставку отвара, отраженным в хронологическом порядке в книге Покупок.

ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" выполняло инвестиционный проект, приоритетом которого являлось строительство цеха 6001 и установки в нем оборудования для производства поликристаллического кремния, и самостоятельно принимало решение о приобретении необходимых первоочередных материалов. При этом работы по строительству указанного цеха были завершены, что установлено в ходе судебного разбирательства и в связи с чем Обществу отказано в удовлетворении требований в части неуплаты налога на имущество, оборудование установлено, вследствие чего утверждение о том, что полученный товар не соответствовал товару, за который была произведена предоплата, несостоятельно. Данные бухгалтерского учета и налоговой отчетности по НДС подтверждают, что ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" исчисляло НДС с полученных от ООО "Усолье-Сибирский Силикон" авансов и принимало НДС к вычету в момент отгрузки товаров (работ, услуг), в то время как ООО "Усолье-Сибирский Силикон" не восстанавливало данные суммы налога, т.е. нарушена "зеркальность" при определении соответствующих налоговых обязанностей продавца и покупателя.

По мнению инспекции, указанные обстоятельства свидетельствуют о создании между взаимозависимыми лицами ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" и ООО "Усолье-Сибирский Силикон" искусственной схемы по получению налоговой выгоды, которая заключается в применении налоговых вычетов по НДС по авансам, перечисленным и не восстановленным в нарушение подпункта 3 пункта 3 статьи 170, статьи 171,172 Налогового кодекса РФ. При этом, судом необоснованно отклонены доводы инспекции о взаимозависимости указанных лиц.

Оспаривая вывод суда относительно того, что в нарушение статей 100, 101 Налогового кодекса РФ ни в решении налогового органа, ни в соответствующих приложениях к нему (в том числе на электронном носителе), исследованных в судебном заседании не содержатся ссылки на первичные документы, инспекция указывает, что на стр. 99 - 113 решения налогового органа при анализе дополнительных соглашений к договору N 2009/04-205 имеются ссылки на платежные поручения; на стр. 114-120 решения налогового органа при анализе произведенной предоплаты ООО "Усолье-Сибирский Силикон" и поступивших материалов и оборудования от ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" имеются ссылки на счета-фактуры, которые и являются первичными документами.

Общество доводы апелляционной жалобы оспорило по мотивам, изложенным в отзыве на нее, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу и пояснениях по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, третье лицо Управление ФНС России по Иркутской области доводы апелляционной жалобы инспекции поддерживает, просит решение суда в обжалуемой инспекцией части отменить.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 22.09.2016.

Общество и временный управляющий Ильин А.В., надлежащим образом извещенные о времени и месте слушания дела, своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

В соответствии с частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований, предусмотренных статьей 1548 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для удовлетворения ходатайства конкурсного управляющего Ильина А.В. об отложении судебного разбирательства, мотивированного необходимостью дополнительного времени для ознакомления с дополнительными пояснениями инспекции и третьего лица, которые были вручены непосредственно обществу (не направлены непосредственно конкурсному управляющему) 24.10.2016 и переданы конкурсному управляющего только 25.10.2016. Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения установил, что конкурсный управляющий Ильин А.В., являясь временным управляющим общества, был привлечен к участию в рассмотрении данного дела, соответственно, ему известны обстоятельства данного дела и позиции сторон, вследствие чего у него имелось достаточно времени для формирования позиции по дополнительным пояснениям инспекции и третьего лица. Судом также учтено, что дополнительные пояснения поступили через систему "Мой арбитр" 21.10.2016, что позволяло конкурсному управляющему ознакомиться с ними и ранее.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что Общество не настаивало на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой инспекцией части.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители инспекции доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на отзыв, поддержали, просили отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований и принять в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Представители третьего лица Управления ФНС России по Иркутской области поддержали позицию инспекции и доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу и пояснениях по доводам, изложенным в пояснениях по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее и возражений на отзыв, письменных пояснений, заслушав представителей инспекции и Управления, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 18 по Иркутской области проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя, составлен акт проверки N 10-20/15 от 06.10.2014.

По результатам проверки вынесено решение N 10-20/19 от 17.02.2015 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений, согласно которому:

Пунктом 1 доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов в общей сумме 57 685 993 руб., в том числе:

* по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1, 2, 4 квартал 2011 г., 1, 2, 3 4 квартал 2012 г. в размере 40 711 198 руб.;

* по налогу на имущество организаций за 2012 г. в размере 16 974 795 руб.

В пункте 2 резолютивной части решения Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1 771 326 руб., предусмотренной:

* пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в размере 814 224 руб.;

* пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на имущество организаций в виде штрафа в размере 339 496 руб.;

* статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 617 606 руб.

Пунктом 3 начислены пени по НДС, налогу на имущество, НДФЛ, общая сумма которых составила 9 851 711 руб.

В пункте 4 предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2012 г. в сумме 354 817 905 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 29.05.2015 N 26-13/008892@, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, решение инспекции отменено в части уменьшения убытков по налогу на прибыль организаций на сумму в размере 299 530 921 руб.

Общество, не согласившись с принятым решением инспекции (в редакции решения Управления), обратилось в суд с заявлением об оспаривании (при этом, заявитель не оспаривает эпизод неполного перечисления в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по статье 123 НК РФ в размере 617 606 руб. и начисления пеней в размере 252 059 руб.).

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

В соответствии с положениями статьи 246 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Как следует из оспариваемого решения, инспекцией, с учетом решения Управления ФНС России по Иркутской области, уменьшен размер убытков, исчисленных ООО "Усолье-Сибирский силикон" по налогу на прибыль на сумму в размере 55 286 984 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, посчитавшего выводы налогового органа необоснованными, исходя из следующего.

В силу статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

На основании подпункта 13 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба относятся к внереализационным расходам.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации датой осуществления расходов в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств считается дата признания их должником либо дата вступления в законную силу решения суда. Пунктом 1 указанной статьи Кодекса установлено, что расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Судом первой инстанции установлено, следует из материалов дела и оспариваемого решения инспекции, что, определяя объект налогообложения при исчислении налога на прибыль, ООО "Усолье-Сибирский Силикон" учло внереализационные расходы в виде штрафных санкций, неустойки, выплаченной налогоплательщиком в рамках договора поставки хлористого водорода по трубопроводу N И-25032/337 от 20.02.2012 г., подписанного между Обществом с ограниченной ответственностью "Усольехимпром" (далее - ООО "Усольехимпром", продавец) и ООО "Усолье - Сибирский Силикон" (заявитель по настоящему делу, покупатель).

Согласно п. 1.1 договора N И-25032/337 от 20.02.2012 (л.д. 69-75 т. 4), предметом договора является поставка по трубопроводу в течение срока договора ориентировочно 4 336,123 тн хлористого водорода.

Пунктом 3.2 договора установлено, что ежемесячное количество поставляемого товара согласовывается покупателем и продавцом в заявках. Заявка должна поступать от покупателя не позднее 25 числа месяца, предшествующего планируемому месяцу.

В приложении N 3 к договору N И-25032/337 примерный объем потребления хлористого водорода покупателем определен в размере 4336,123 тонны, в том числе: март 93.736 тн., апрель - 642,963 тн., май - 634,925 тн., июнь - 396,275 тн., июль - 454,625 тн., август - 506,375 тн., сентябрь 463,675 тн., октябрь - 546,375 тн., ноябрь - 372.050 тн., декабрь - 225,125 тонны.

Дополнительным соглашением N 1 от 16.05.2012 к договору поставки хлористого водорода N И-25032/337 от 20.02.2012 (далее - дополнительное соглашение N1), вышеуказанный пункт 3.2 договора изменен и изложен в следующей редакции: "количество поставляемого по настоящему договору товара согласовывается ежеквартально покупателем и продавцом в заявках. Заявка должна поступить от покупателя не позднее 10 (десятого) числа месяца, предшествующему планируемому кварталу".

Следовательно, суд первой инстанции обосновано исходил из того, что стороны при заключении договора предусмотрели возможность дополнительного согласования количества подлежащего поставке хлористого водорода.

Согласно п. 6.5 договора, при невыборке покупателем заявленного количества товара в полном объеме в текущем расчетном периоде, Покупатель обязан в случае предъявления Продавцом требования, уплатить неустойку в размере 19 000 руб. без учета НДС за каждую тонну невыбранного товара. Заявленное количество товара с разбивкой по месяцам прописано в приложении N 3, которое является неотъемлемой частью договора. Под текущим расчетным периодом следует понимать месяц.

За поставленный хлористый водород по трубопроводу ООО "Усольехимпром" на основании актов приема - передачи (Акт от 31.03.2012 N 1 на сумму 7 350 937,44 руб., Акт от 30.04.2012 N 1 на сумму 8 384 015,64 руб., Акт от 31.05.2012 N 2 на сумму 27 456 671,88 руб., Акт от 31.07.2012 N 1 на сумму 16 648 835,94 руб., Акт от 3 1.10.201 2 N 1 на сумму 22 132 210,98 руб.) выставлены счета - фактуры, которые отражены налогоплательщиком в книгах покупок за 2012 год (1-4 кварталы).

Согласно техническим отчетам, накладным на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары, требований накладных по цеху 94 за 2012 год объем потребления хлористого водорода, приобретенного у ООО "Усольехимпром" в 2012 году, составил -2105,102 тонн, вместо заявленного количества на 2012 год (приложение N 3 к Договору N И-25032/337) - 4336,123 тонн.

Ежемесячное в соответствии с пунктом 3.2 договора, а после 16.05.2012 г. -ежеквартальное количество хлористого водорода могло быть изменено сторонами вместо ранее согласованного в приложении N 3 к договору количества, только по согласованным заявкам.

Однако сторонами на протяжении всего срока действия договора не было согласовано ни одной заявки.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Суд первой инстанции установил, что из буквального толкования пункта 3.2 договора от 20.02.2012 следует, что количество поставляемого по договору товара согласовывается покупателем и продавцом в заявках.

Согласование предполагает наличие у сторон одобренного друг другом волеизъявления на совершение определенных действий.

При этом такое волеизъявление (согласование) должно однозначно следовать из документа, позволяющего достоверно установить такое волеизъявление, в том числе посредством его подписания сторонами.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, исходившего из того, что в материалы дела не представлены какие-либо документы, из которых усматривается, что стороны согласовали изменение количества подлежащего поставке хлористого водорода, установленного приложением N 3 к договору, в том числе, посредством заявок.

Письма от 21.05.2012 и от 29.08.2012, на которые ссылается налоговый орган, не могут быть расценены в качестве согласованных заявок, поскольку такие письма не являются согласованным с продавцом, как того требует пункт 3.2 договора.

Содержание письма от 21.05.2012 свидетельствует о том, что ООО "Усолье - Сибирский Силикон" просит учесть объемы потребления материальных и энергетических ресурсов, планируемых предприятием, просьбы или предложения об изменении количества поставки хлористого водорода названное письмо не содержит.

При этом в соответствии с дополнительным соглашением N 1, заявка должна поступить от покупателя не позднее 10 числа месяца предшествующему планируемому кварталу.

Однако письма, на которые ссылается налоговый орган, направлены с нарушением установленных сроков, кроме того, все из указанных писем в сведениях об объемах потребления продукции за одни и те же периоды содержат разные показатели, что также не может свидетельствовать о том, что такие письма являются заявками на поставку хлористого водорода.

Вместе с тем, письма ООО "Усолье-Сибирский Силикон" от 29.08.2012 и от 10.11.2012 могли быть расценены сторонами как заявка. Так, согласно письму от 29.08.2012 N УСС/2393/25 "о потребностях в ресурсах в сентябре - декабре 2012 г." следует, что ООО "Усолье - Сибирский Силикон" просит скорректировать потребность за октябрь 2012 г. в размере 567, 076 т., в остальные месяца: сентябрь, ноябрь, декабрь 2012 г. в размере 0,00 т.

Из письма от 10.11.2012 следует просьба стороны: "Прошу перенести дату запуска производства хлористого водорода и обеспечить его непрерывную поставку в октябре 2012 г. в количестве 567,076 тонн, начиная с 3 числа, согласно вновь прилагаемому графику. Дополнительно направляю графики поставки хлористого водорода на ноябрь и декабрь 2012 г. Прошу обеспечить поставку хлористого водорода в количестве 548, 783 т. в ноябре и 567,076 т. в декабря 2012 г.".

При этом названные в письме объемы хлористого водорода за период октябрь - декабрь 2012 г. превышают объемы согласованные сторонами в приложении N 3 к договору N И-25032/337 поставки хлористого водорода по трубопроводу от 20.02.2012 г.

Однако такие письма не были согласованы с ООО "Усольехипром", и направлены с нарушением установленного дополнительным соглашением срока направления, в связи с чем не могут быть расценены как заявки.

Кроме того, их признание в качестве заявок и фактическая невыборка хлористого водорода, исходя из позиции налогового органа, должна, в результате, привести к увеличению исчисленной неустойки. Что указывает на противоречивость доводов налогового органа.

При таких обстоятельствах, учитывая, что ООО "Усолье-Сибирский Силикон" не корректировало посредством согласованных заявок объемы поставок хлористого водорода в 2012 г., суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что объемы поставки хлористого водорода должны быть определены на основании подписанного сторонами приложения N 3 к договору N И-25032/337 поставки хлористого водорода по трубопроводу от 20.02.2012.

Инспекцией в апелляционной жалобе мотивированных и обоснованных возражений относительно данных выводов суда первой инстанции не приведено.

ООО "Усолье - Сибирский Силикон" фактически выбрало хлористый водород в объеме меньшем, чем предусмотрено договором N И-25032/337 от 20.02.2012, что подтверждается материалами дела и налоговым органом по существу не оспаривается.

При невыборке покупателем заявленного количества товара в полном объеме в текущем расчетном периоде, покупатель обязан в случае предъявления продавцом требований уплатить продавцу неустойку в размере 19 000 руб., без учета НДС, за каждую тонну невыбранного товара. Заявленное количество товара с разбивкой по месяцам прописано в приложении N 3, которое является неотъемлемой частью договора.

Из анализа указанного пункта договора прямо следует, что подлежащая оплате неустойка за невыборку товара не связана с заявками ООО "Усолье - Сибирский Силикон", а связана с невыборкой заявленного количества товара, который установлен приложение N 3.

При таких обстоятельствах, даже при наличии каких-либо заявок, неустойка за невыборку товаров исчислялась бы исходя из приложения N 3.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса).

Возможность согласования сторонами условий о начислении неустойки за невыборку товара, не только не противоречит требованиям действующего законодательства, но и соответствует сложившимся обычаям гражданского оборота хозяйствующих субъектов.

Условие об обязанности выплатить неустойку в случае невыборки товара является одним из условий договора в целом и не может быть рассмотрено с точки зрения невозможности его неисполнения по усмотрению одной из сторон.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, соглашается с судом первой инстанции в том, что добровольное исполнение условий договора при наличии выставленных ООО "Усольехимпром" счетов и реальной невыборке товара в объемах, установленных договором, не только не является нарушением требований действующего законодательства, но и сокращает возможные дополнительные расходы, вызванные с неисполнением такой обязанности.

Подписав договор поставки хлористого водорода по трубопроводу N И-25032/337 от 20.02.2012, ООО "Усолье - Сибирский Силикон" принял на себя обязательства не только по получению (невыборке) хлористого водорода и его оплате, но и, при нарушении условий договора, обязательства по оплате штрафных санкций.

При этом, отсутствовала необходимость направления досудебной претензии, на которую ссылается налоговый орган, поскольку соблюдение претензионного порядка действующее законодательство, равно как условия договора, связывают с наличием между сторонами спора.

При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бесспорная оплата штрафных санкций является добросовестным исполнением принятых на себя договором обязательств, а не доказательством наличия незаконной схемы при участии взаимозависимых лиц и нарушением налогового законодательства.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что невозможно отследить выгоду взаимозависимых лиц, при том, что ООО "Усолье - Сибирский Силикон" принимает штрафные санкции во внереализационные расходы, а ООО "Усольехимпром" во внереализационные доходы.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии невыборки, поскольку ее не могло быть исходя из расчетов, представленных инспекцией о возможностях производства хлористого водорода, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно им отклонены, с учетом следующего.

Заключая договор, заявитель несет объективные риски, связанные с предпринимательской деятельностью и на момент заключения договора стороны не могли знать и предполагать конечный результат сделки. Данная сумма расходов связана с коммерческой деятельностью налогоплательщика и условия о неустойке не противоречат требованиям действующего законодательства.

Налоговый орган не вправе оценивать за участников гражданского оборота разумность их коммерческих решений, если соответствующие операции реальны, и учтены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а экономическую целесообразность организации бизнеса должно оценить лицо, ведущее предпринимательскую деятельность. Инспекцией не представлены доказательства, которые бы свидетельствовали о нереальности хозяйственных операций, а также о согласованности действий налогоплательщика и его контрагента, направленной именно, и только, на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Заключая договор N 17И-2012/03-71 поставки водорода очищенного по трубопроводу от 05.03.2012 и ООО "Усолье - Сибирский Силикон" и ООО "Усольехимпром" имели намерение исполнить свои обязательства, в том числе, по поставке очищенного водорода. Заключая договор N И-25032/337 от 20.02.2012, стороны также имели соответствующие намерения.

При таких обстоятельствах, доводы налогового органа о том, что ООО "Усольехимпром" должен нести ответственность за недопоставку хлористого водорода в объеме, заявленном в приложении N 3 к договору N И-25032/337 от 20.02.2012, являются несостоятельными.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что Обществом представлены документы, подтверждающие обоснованность отнесения неустойки к расходам в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ: договор N И-25032/337 поставки хлористого водорода по трубопроводу от 20.02.2012 г.; акты приема-передачи поставленного по трубопроводу хловодорода; технические отчеты; накладные; акты, подтверждающие объем невыбранного хлористого водорода, платежные документы об оплате неустойки N 3603, 3604 от 13.09.2012, N 3916 от 18.10.2012, N 3984 от 26.10.2012, N 3987 от 29.10.2012, N 4006 от 30.10.2012, N 4029 от 31.10.2012, 4042 от 01.11.2012, 4048 от 02.11.2012, 4057 от 06.11.2012, 4096 от 07.11.2012, N4118 от 08.11.2012, N 4138 от 09.11.2012, N 4542 от 21.12.2012.

Представленный протокол N 28 от 04.09.2012 производственного совещания сторон спорного договора и соответствующий счет-фактура на оплату неустойки так же подтверждают правомерность отнесения неустойки к расходам и, кроме того, расценены судом как урегулирование вопросов по выплате неустойки (претензионный порядок).

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводу инспекции о наличии взаимозависимости между ООО "Усолье-Сибирский Силикон", (Покупатель) и ООО "Усольехимром" (Продавец).

Налоговый орган в обоснование своих доводов ссылается на наличие одного учредителя (группа компаний "НИТОЛ"), один и тот же адрес (г. Усолье-Сибирское, территория ООО "Усольехимпром"), участие в общих производственных процессах.

Суд первой инстанции, проверив с соблюдением статьи 20 Налогового кодекса РФ, и статьи 105.1 Налогового кодекса РФ, вступившей в силу с 01.01.2012, доводы сторон в указанной части, правильно установил следующее.

Как следует из представленной на обозрение суда налоговым органом выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Усолье-Сибирский Силикон" на дату заключения ООО "Усолье - Сибирский Силикон" и ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" договора N 2009/04-205 от 27.04.2009 учредителем налогоплательщика являлось ООО "Группа НИТОЛ".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" учредителем ЗАО на дату заключения указанного выше договора являлся Котенко Андрей Николаевич.

Следовательно, прямого участия одной организации в другой на дату заключения договора N 2009/04-205 от 27.04.2009 не имеется.

Не прослеживается взаимозависимость между сторонами и посредством косвенного участия одной организации в другой.

Налоговый орган полагает, что организации являются взаимозависимыми, поскольку Котенко А.В. косвенно участвует в обеих организациях.

Так, Котенко А.В. является 100% учредителем ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" и, на дату заключения договора N 2009/04-205 от 27.04.2009 г., являлся учредителем ООО "Нитол - Силикон", которое, в свою очередь, являлось одним из учредителей ООО "Группа НИТОЛ" - учредителя ООО "Усолье - Сибирский Силикон".

Вместе с тем, налоговый орган ошибочно не принимает во внимание долю участия ООО "Нитол - Силикон" в ООО "Группа НИТОЛ", являющемся учредителем ООО "Усолье - Сибирский Силикон".

В соответствии с требованиями налогового законодательства доля прямого или косвенного участия одной организации в другой для признания лиц взаимозависимыми должна составлять 20 процентов по общим правилам и 25 процентов в порядке статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

ООО "Нитол - Силикон", учредителем которого является Котенко А.В., имеет долю участия в ООО "Группа НИТОЛ" - 0,0006 процентов, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Группа НИТОЛ".

Указанный процент - 0,0006 не позволяет расценить долю косвенного участия Котенко А.В. в участии ООО "Усолье - Сибирский Силикон", как достаточную и сколько-нибудь значимую, для признания лиц взаимозависимыми в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

При этом, являются не влияющими на выводы суда доводы налогового органа, приведенные в суде первой инстанции, о фактическом назначении Котенко А.В. генерального директора ООО "Усолье - Сибирский Силикон" Петрова Г.Н., подписавшего договор N 2009/04-205 от 27.04.2009.

В соответствии со статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", в редакции, действующей на дату заключения договора (ред. от 30.12.2008), единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Аналогичное положение содержится и в действующей редакции указанного выше законаN 14-ФЗ.

Согласно, уставу ООО "Усолье - Сибирский Силикон" у общества не создан совет директоров (наблюдательный совет).

Таким образом, генерального директора ООО "Усолье - Сибирский Силикон" в силу закона и устава общества могло назначить на соответствующую должность только общее собрание участников.

Ранее единственным участником ООО "Усолье - Сибирский Силикон" на дату заключения договора N 2009/04-205 от 27.04.2009 являлось ООО "Группа НИТОЛ".

В соответствии со статьей 39 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Следовательно, решение об избрании генерального директора налогоплательщика принято ООО "Группа НИТОЛ" единолично.

Учитывая, что генеральным директором ООО "Группа НИТОЛ" в период с 16.12.2008 по 27.10.2011 являлся Васильев Кирилл Алексеевич (согласно данным налогового органа), последний подписал от имени ООО "Группа НИТОЛ" решение единственного участника общества об избрании генеральным директором ООО "Усолье - Сибирский Силикон" Петрова Г.Н.

Не нашли своего подтверждения и доводы налогового органа о том, что Котенко А.В. мог повлиять на избрание генерального директора ООО "Группа НИТОЛ" и, как следствие на избрание генерального директора ООО "Усолье - Сибирский Силикон" Петрова Г.Н.

В силу статьи 49 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" решения на общем собрании принимаются большинством голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия таких решений не предусмотрена настоящим Федеральным законом или уставом общества.

Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не содержит указания на необходимость большего числа голосов для принятия решения по вопросу образования исполнительных органов общества.

Устав ООО "Группа НИТОЛ" для того, чтобы определить необходимое количество голосов для решения вопроса об избрании исполнительного органа общества в соответствии с уставом, в материалы дела не представлен.

Однако, устав общества с ограниченной ответственностью, согласно Федеральному закону от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", в редакции от 30.12.2008, являлся учредительным документом общества и должен соответствовать требованиям закона.

Статья 12 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" указывает, что устав должен содержать сведения о порядке принятия органами общества решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов.

Таким образом, положения статей 49 и 12 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" позволяют прийти к выводу, что законодатель выделяет три вида принятия решений общим собранием участников: единогласно, квалифицированным большинством голосов (2/3 голосов) и простым большинством (50 голосов + 1 голос).

Следовательно, устав ООО "Группа НИТОЛ" в редакции, действующей на момент избрания генерального директора общества, не мог содержать никакого иного способа принятия решений.

Учитывая, что ООО "Нитол - Силикон" (с единственным участником Котенко А.В.), являющейся одним из участников ООО "Группа НИТОЛ", обладало долей в уставном капитале ООО "Группа НИТОЛ" в размере 0,0006 процента и соответствующим числом голосов на общем собрании, оно не могло повлиять на принимаемое на собрании решение по вопросу избрания генерального директора ни при условии голосования квалифицированным числом голосов, ни большинством голосов.

При таких обстоятельствах, Котенко А.В. не мог повлиять на избрание генерального директора ООО "Группа НИТОЛ" и впоследствии на избрание генерального директора ООО "Усолье - Сибирский Силикон".

Довод налогового органа об участии Котенко А.В. в период с 02.02.2010 по 14.02.2012 в ООО "Усолье - Сибирский Силикон" недостаточен для признания лиц взаимозависимыми.

По состоянию на указанные даты Котенко А.В. обладал долей в уставном капитале ООО "Усолье - Сибирский Силикон", однако размер такой доли составлял лишь 0,0022 процента, в связи с чем, с учетом требований Налогового кодекса Российской Федерации, по взаимозависимости, его участие не могло являться основанием для утверждения о том, что ООО "Усолье - Сибирский Силикон" и ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" являются взаимозависимыми.

Более того, взаимозависимость должна устанавливаться на дату заключения сделки, которая преследовала ту или иную цель, а не период её исполнения.

Учитывая, что дата заключения договора N 2009/04-205, на который ссылается налоговый орган - 27.04.2009, определять взаимозависимость необходимо именно на эту дату.

Также налоговый орган в обоснование взаимозависимости указал, что Усольский филиал ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" зарегистрирован и фактически осуществлял свою деятельность на территории ООО "Усольехимпром", где зарегистрирован и ООО "Усолье - Сибирский Силикон"; работники налогоплательщика переведены в ЗАО НПО "Синеф - Инжиниринг", а ООО "Усолье - Сибирский Силикон" являлся единственным покупателем товаров и услуг ЗАО НПО "Синеф - Инжиниринг".

Вместе с тем, указанные обстоятельства, в том числе и расположение на одной территории не противоречат требованиям действующего законодательства, и не могут являться признаками взаимозависимости, так как не могут оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности ООО "Усолье - Сибирский Силикон" и ЗАО НПО "Синеф - Инжиниринг" или деятельности представляемых ими лиц. Объективных доказательств такого влияния в материалы дела не представлено.

Других оснований взаимозависимости налоговым органом не заявлено, доказательств взаимозависимости между ООО "Усолье - Сибирский Силикон" и ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" в соответствии со ст. 65 АПК РФ налоговым органом не представлено.

Более того, как правильно установлено судом первой инстанции, оспариваемое решение инспекции не содержит выводов относительно взаимозависимости, и в решении Управления ФНС России по Иркутской области они также отсутствуют.

Суд первой инстанции в ходе рассмотрения дела установил, что налогоплательщик оплачивал неустойку исходя из разницы количества хлористого водорода, указанного в договоре поставки N И-25032/337 и фактически выбранного в объеме 2 105,102 тонн (что указано в актах приема-передачи и заявителем не оспаривается), т.е. сумма неустойки налогоплательщиком рассчитана исходя из следующего расчета: 4336,124 тонны - 2105,102 тонны = 2909,841 тонны * 19 000 руб. = 55 286 984 руб. Однако арифметически размер невыбранного сырья составляет 2231,022 тонны и размер неустойки должен быть - 42 389 418 руб. Таким образом, ООО "Усольехимпром" арифметически завысило сумму неустойки.

Данное обстоятельство послужило основанием для вывода суда относительно того, что ООО "Усолье-Сибирский Силикон", оплатив сумму неустойки в размере 55 286 984 руб., а не 42 389 418 руб., неправомерно отнесло всю сумму к внереализационным расходам, и частичного удовлетворения требований о признании решения инспекции незаконным в части уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2012 год в размере 42 389 418 руб.

Судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения оснований для признания обоснованными доводов заявителя апелляционной жалобы по данному эпизоду не установлено.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, налоговым органом установлена неуплата обществом налога на добавленную стоимость за 1, 2, 4 кварталы 2011 года, 1, 2, 3 4 квартал 2012 года в размере 40 711 198 руб.

Инспекцией установлено, что в нарушение подпункта 3 пункта 3 статьи 170, пункта 9 статьи 172 Налогового кодекса РФ Обществом неправомерно не восстановлен НДС, ранее принятый к вычету с сумм предоплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг" по договору от 27.04.2009 N 2009/04-205, в размере 40 711 198 руб. за 2011, 2012 годы.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции, признавшего доводы инспекции необоснованными, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что ООО "Усолье - Сибирский Силикон" с 2007 года реализовывало инвестиционные проекты по запуску производства по выработке поликристаллического кремния (приказ от 14.02.2007 N 5-нс).

В рамках указанных проектов между ООО "Усолье - Сибирский Силикон" и ЗАО НПО "Синеф - Инжиниринг" в период 2010 г. - 2012 г. действовал, в числе прочих, договор N 2009/04-205 от 27.04.2009.

В соответствии с пунктом 1.1. договора в целях организации реализации инвестиционных проектов, согласно условиям соглашения N 15И-2009/02-69 от 10.02.2009, ООО "Усолье - Сибирский Силикон" (покупатель) поручает, а ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" (поставщик) обязуется осуществить комплексную поставку материалов, оборудования и запасных частей для производства поликристаллического кремния; в случае поставки не стандартизированного оборудования поставщик разрабатывает технические проекты (ТП) в соответствии с которыми изготавливается такое оборудование.

Общая цена договора складывается из общей цены, указанной во всех спецификациях, подписанных обеими сторонами и являющимися неотъемлемыми частями договора (пункт 6.1. договора N 2009/04-205 от 27.04.2009 г.).

Цена услуг поставщика за выполнение поставки оборудования в соответствии с условиями настоящего договора составляет 13,5 % от цены приобретения (изготовления) оборудования, без учета НДС (пункт 6.3 договора N 2009/04-205 от 27.04.2009 г.).

Как следует из условий договора за организацию работ и поставку третьими лицами материалов, оборудования и запасных частей для производства поликристаллического кремния в адрес ООО "Усолье - Сибирский Силикон" ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" получало процент от стоимости таких работ и поставки.

Всю оплату работ и стоимости материалов, оборудования и запасных частей для производства поликристаллического кремния ООО "Усолье - Сибирский Силикон" осуществляло через ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг".

Ведение финансового и бухгалтерского учетов в обществах осуществлялось в соответствии с условиями договора N 2009/04-205 от 27.04.2009, отраженных в дополнительных соглашениях к нему и спецификациях.

Договор N 2009/04-205 от 27.04.2009 имеет 13 дополнительных соглашений с приложениями и уточняющими спецификациями.

Дополнительные соглашения к договору N 2009/04-205 от 27.04.2009: NN 4 - 6, NN 8-10, N12, N13 со спецификациями, содержат сведения о наименовании подлежащего поставке товара, а также сведения о стоимости товара и о порядке оплаты, в частности о проценте и сроках перечисления авансового платежа.

Согласно указанным спецификациям ООО "Усолье - Сибирский Силикон" обязалось производить предоплату в размере от 33% до 100% от стоимости товара. Каждая из спецификаций имела указание на конкретное процентное соотношение подлежащего перечислению авансового платежа.

Таким образом, исходя из условий договора о поэтапном зачете аванса продавец, ранее уплативший в бюджет НДС с аванса вправе при отгрузке товара заявить вычет только с той суммы аванса, которая засчитывается только в счет его оплаты. В случае если продавец принимает к вычету НДС с аванса только в части, которой он подлежит зачету в счет отгрузки, соответственно покупатель не должен восстанавливать НДС с аванса полностью, поскольку размер суммы налога, подлежащего восстановлению, на основании пп.3 п. 3 ст. 170 НК РФ зависит от величины предварительной оплаты (авансы) последующей реализации товара.

Во исполнение принятых на себя обязательств в период действия заключенного между сторонами договора N 2009/04-205 от 27.04.2009 ООО "Усолье - Сибирский Силикон" осуществило в адрес ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" перечисление денежных средств.

ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг", в свою очередь, осуществило поставку товара, в том числе материалов, оборудования, запасных частей.

Поставка товара осуществлялась на основании инженерных заявок, которые составлялись исходя из условий договора N 2009/04-205 от 27.04.2009, дополнительных соглашений к нему и спецификаций, а также в соответствии с приоритетностью в конкретный промежуток времени того или иного из указанных выше инвестиционного проекта.

В рамках инвестиционных проектов, помимо вышеуказанного договора N 2009/04-205 от 27.04.2009, между ООО "Усолье - Сибирский Силикон" и ЗАО НПО "Синеф - Инжиниринг" в период 2010 г. - 2012 г. действовал ряд договоров, в том числе: N 15И-2009/02-69 от 10.02.2010; N05И-2009/02-71 от 27.04.2009; N 2009/04-206 от 27.04.2009; N 2009/04/207 от 27.04.2009; N СИ-2009/169-ИНВЕСТ от 17.11.2009; N СИ-2010/123-УСЛ от 20.09.2010; N СИ-2010/134-УСЛ-ИНВЕСТ от 31.01.2011; N СИ-2010/137-КСЛ-ИНВЕСТ от 26.10.2010; N СИ-2010/147-УСЛ от 30.03.2011; N СИ-2012/45-ПОД от 29.06.2012; N СИ-2012/46-ПОД от 29.06.2012; N СИ-2009/221 от 10.11.2009; N 2009/04-205 от 27.04.2009.

Из пояснений общества следует, что в периоды 2011 г. - 2012 г. осуществлялось несколько инвестиционных проектов, закрывать все произведенные авансовые платежи, посредством поступающего от ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" товара, не представлялось возможным, поскольку в противном случае с учетом не стабильности финансирования ООО "Усолье - Сибирский Силикон" могло прийти к тому, что какой - либо из инвестиционных проектов, имеющий не самую важную значимость мог быть завершен, а другие, более важные, числились бы, как незавершенные, в связи с недостаточностью финансирования.

При таких обстоятельствах, с учетом условий названных дополнительных соглашений, приложений к ним и уточняющих спецификаций, в частности от указанного в нем процентного соотношения подлежащего оплате авансового платежа, поступающий в адрес ООО "Усолье - Сибирский Силикон" товар (материалы, оборудование, запасные части) в бухгалтерском учете разносился либо как ранее оплаченный, либо не оплаченный.

Таким образом, несмотря на произведенные авансовые платежи, часть поступающего в адрес ООО "Усолье - Сибирский Силикон" по договору N 2009/04-205 от 27.04.2009 товара являлась кредиторской задолженностью ООО "Усолье - Сибирский Силикон" перед ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг". Часть перечисленных в адрес ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" авансов числилась, как неосвоенные, то есть не закрытые поставками и работами.

Суд первой инстанции, исследовав вышеуказанный порядок принятия к вычету и восстановления НДС пришел к обоснованному выводу, что возможность такого ведения бухгалтерского учета не противоречит требованиям действующего законодательства (Налоговый кодекс РФ не предусматривает порядок ведения раздельного учета), и условиям заключенного сторонами договора N 2009/04-205 от 27.04.2009.

Доводы налогового органа о неправильно избранной налогоплательщиком методике по авансам обоснованно отклонены судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав (пункты 8, 12 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

ООО "Усолье - Сибирский Силикон" воспользовалось предоставленным им правом, и приняло к вычету НДС с произведенной в адрес ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) оплаты.

Согласно подпункту 3 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы НДС, принятые покупателем к вычету при оплате (частичной оплате) в счет предстоящих поставок (работ, услуг), подлежат восстановлению в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам) подлежат вычету в порядке, установленном НК РФ. Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету в отношении оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

По мнению налогового органа, ранее принятый ООО "Усолье - Сибирский Силикон" к вычету НДС должен был быть восстановлен.

Вместе с тем, согласно положениям п. 8 ст. 171 и п. 6 ст. 172 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Указанные вычеты производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В этой связи суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм полученной частичной оплаты, в счет которой в налоговом периоде работы (услуги) не выполнялись, вычетам в этом налоговом периоде не подлежат.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что у налогоплательщика возникает обязанность по восстановлению НДС только в случае отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Как указал заявитель и обратного налоговым органом не доказано, ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" не произвело в полном объеме отгрузку соответствующих товаров на всю сумму произведенной ООО "Усолье - Сибирский Силикон" предоплаты.

Весь объем поставки товаров, которая была произведена ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" и числилась, как в счет произведенной ранее оплаты, налогоплательщиком был учтен и НДС в данной части был восстановлен. Часть полученного товара была поставлена не в рамках произведенной предоплаты, возможность чего предусмотрена положениями договора и числилась как задолженность ООО "Усолье - Сибирский Силикон".

В части не восстановленного объема НДС все перечисленные авансы до настоящего времени числятся в бухгалтерском учете заявителя, как не закрытые соответствующими поставками и фактической поставки, на суммы перечисленных авансов в данной части до настоящего времени, не имеется. Данный факт подтверждается представленными в материалы дела первичными документами, в том числе платежными поручениями (отражают авансовый платеж или последующую оплату), счет-фактурами, товарно-транспортными накладными (или товарными накладными, актами выполненных работ, услуг), а также актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

Суд первой инстанции также исходил из того, что наличие задолженности у ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" перед ООО "Усолье - Сибирский Силикон" в рамках договора N 2009/04-205 от 27.04.2009 подтверждается определением арбитражного суда города Москвы от 21.04.2016 по делу NА40-115777/14-70-124 "Б".

Согласно указанному определению, Арбитражным судом города Москвы установлено, что ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" имеет задолженность перед ООО "Усолье - Сибирский Силикон" по договору N 2009/04-205 от 27.04.2009 в размере 920 131 825, 37 руб.

Данное определение изменено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2016, в реестр требований кредиторов должника ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" включено требование ООО "Усолье - Сибирский Силикон" в сумме 4 243 409 руб. 77 коп., в остальной части требований отказано.

Вместе с тем, основанием для отказа в удовлетворении требований послужил вывод суда апелляционной инстанции о том, что требования кредитора, основанные на перечисленных договорах, не подлежали включению в реестр требований кредиторов в связи с пропуском срока исковой давности. Вследствие чего ссылка инспекции и Управления на данное обстоятельство не свидетельствует об ошибочности выводов суда.

При этом нарушение порядка заполнения части счетов-фактур, в частности отсутствие сведений о платежно - расчетном документе само по себе не свидетельствует о неправомерном получении ООО "Усолье - Сибирский Силикон" вычетов по НДС.

Доводы налогового органа об имеющихся расхождениях в налоговом учете ЗАО "НПО "Синеф - Инжиниринг" правильно не приняты судом во внимание как не влияющие на выводы по ООО "Усолье - Сибирский Силикон".

Сложившаяся судебная практика указывает на то, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия своего контрагента и третьих лиц.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Обществом представлены первичные документы (т.д. 19-53), подтверждающие частичную поставку и оплату, заявки на оборудование (с перечнем конкретного оборудования и материалов, с основными характеристиками), договоры, спецификации к договорам, с дополнительными соглашениями и изменениями к договорам, счетов на оплату и платежных поручений, товарные накладные на поставку оборудования, систематизированных в перечне платежных поручений за 2011, 2012 г. по каждой конкретной поставке, налогоплательщик в соответствии со ст. 169, 170-172 Налогового кодекса РФ правомерно частично восстановил, и с учетом недопоставки товара правомерно не восстановил суммы налога на добавленную стоимость.

Налоговый орган не опроверг представленный заявителем перечень и первичные документы. Вместе с тем, материалами дела подтверждаются указанные в перечне сведения.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, учитывает, что решение инспекции построено на общих цифрах, в целом, с учетом данных бухгалтерской и налоговой отчетности налогоплательщика, без указания конкретной хозяйственной операции налогоплательщика и ссылок на первичные документы.

В нарушение статей 100, 101 Налогового кодекса РФ в решении инспекции и в соответствующих приложениях к нему (в том числе на электронном носителе) не содержаться ссылки на первичные документы (т.68).

Налоговый орган не конкретизировал конкретные хозяйственные операции по контрагенту, в решении имеются лишь ссылки на договоры и спецификации.

Доводы апелляционной жалобы инспекции относительно наличия в решении инспекции ссылок на платежные документы и счета-фактуры, не подтверждают то обстоятельство, что налоговым органом расчет подлежащего восстановлению налога произведен по каждой конкретной хозяйственной операции, по первичным документам.

При этом довод налогового органа о невозможности сопоставить и идентифицировать товар, обоснованно не принят судом во внимание, поскольку данное обстоятельство опровергается представленными в материалы дела заявителем документами - заявками на оборудование с перечнем оборудования (материалов) с основными характеристиками, счетом на оплату, опросными листами запорной арматуры ООО "Гипросинтез" N ОЛ020-38-811-6013.1-1290-ТС.С10, N ОЛ020-38-811-6013.1-1290-ТС.С4, ГОСТом 24856-81 "Международный стандарт. Арматура трубопроводная промышленная.".

Как правильно указал суд первой инстанции, согласно указанным документам у налогового органа имелась возможность идентифицировать товар по вышеозначенным первичным документам.

Заявителем представлено в материалы дела платежное поручение N 361 от 22.03.2011, согласно которому ООО "Усолье-Сибирский силикон" в рамках договора N 2009/04-205 от 27.04.2009 и уточняющей спецификации от 18.01.2011 N 9/SIPC-1/46 к приложению N 1 к дополнительному соглашению к договору N 2009/04-205 от 27.04.2009 г. оплатило 20 000 000 руб. Согласно счету-фактуре и товарной накладной N1184 от 28.09.2011 товар оплачен и отгружен на сумму 2 188 357, 25 руб. По счету-фактуре и товарной накладной N906 от 21.07.2001 г. оплачен и отгружен товар на сумму 427 375, 99 руб. Таким образом, долг контрагента составил 17 384 265,76 руб. Соответствующие документы, подтверждающие конкретную хозяйственную операцию в бухгалтерском и налоговом учете налогоплательщика содержаться в томах дела 19-53.

Суд первой инстанции, исследовав данные документы, пришел к выводу, что не вызывают сомнений и подтверждают правильность действий налогоплательщика. Других документов, подтверждающих отгрузку, не представлено.

Исследовав представленные документы и оценив их в совокупности и взаимосвязи с представленным в материалы дела доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что размер суммы налога, подлежащей восстановлению зависит от величины предварительной оплаты (авансов), учтенной в счет оплаты и последующей реализации товара.

Восстановление налога, ранее принятого к вычету с перечисленного аванса, может быть произведено в размере, соответствующему сумме зачтенного аванса в счет оплаты конкретной операции по реализации товаров (работ, услуг), в противном случае на налогоплательщика будет возложена обязанность по восстановлению налога вне зависимости от условий договоров о порядке расчетов и при отсутствии основания зачета ранее внесенного аванса. Частичное восстановление налога на добавленную стоимость исходя из условий гражданско-правовой сделки не противоречит положениям подпункта 3 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах доводы налогового органа о необходимости восстановления в бюджет НДС, ранее принятого к вычету с произведенной в 2011 г., 2012 г. предоплаты поставщику ЗАО НПО "Синеф - Инжиниринг", правильно признаны судом первой инстанции необосвноанными.

Объективных доводов о нарушении налогоплательщиком таким ведением бухгалтерского учета требований законодательства, налоговым органом не приведено и при апелляционном обжаловании. Представленные инспекцией расчеты (результатом которых явилось доначисление НДС) произведены без учета частичной отгрузки товара по произведённым ООО "Усолье - Сибирский Силикон" предоплатам.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на взаимозависимость участников сделок не являлись основанием для доначисления налога, оспариваемое решение инспекции и решение УФНС России по Иркутской области не содержат выводов относительно взаимозависимости. Между тем, судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводу инспекции о взаимозависимости ООО "Усолье - Сибирский Силикон" и ООО "Усольехипром", так и ООО "Усолье-Сибирский Силикон" и ЗАО "НПО "Синеф-Инжиниринг", и оснований для вывода о наличии такой взаимозависимости, влияющей на результаты сделок, не установлено.

Не нашли своего подтверждения и доводы инспекции о неверном применении судом первой инстанции норм материального права. При рассмотрении спора применены и в судебном акте судом первой инстанции приведены Налогового кодекса РФ, регулирующие правоотношения, связанные с уплатой налога на добавленную стоимость, в частности имеются ссылки и на статьи 170, 171, 172 Налогового кодекса РФ.

Иные доводы апелляционной жалобы инспекции выводов суда первой инстанции не опровергают, в связи с чем апелляционным судом отклоняются.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает обоснованными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения требований заявителя по рассматриваемым в апелляционном порядке эпизодам доначисления.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта в рассматриваемой части.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части отсутствуют.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 июня 2016 года по делу N А19-13502/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Е.В. Желтоухов