Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2017 г. N 16АП-326/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 июня 2017 г. N Ф08-3406/17 настоящее постановление отменено

г. Ессентуки

28 февраля 2017 г.

Дело N А61-3116/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Параскевовой С. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровым О.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "МРСК Северного Кавказа" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 16 декабря 2016 года по делу N А61-3116/2016,

по заявлению публичного акционерного общества "МРСК Северного Кавказа" (ИНН 2632082033, ОГРН 1062632029778),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по РСО-Алания (ИНН 1501004390, ОГРН 1021500584148),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора:

ООО "Витаминка",

ООО "Окна Столицы",

о признании незаконными и отмене решения и предписания от 17.06.2016 по делу N АМЗ 11-06/16 (судья Акимцева С.А.),

при участии в судебном заседании представителя публичного акционерного общества "МРСК Северного Кавказа" - Чернуцкая Е.В. по доверенности N 04 от 22.11.2016;

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "МРСК Северного Кавказа" (далее - общество, ПАО "МРСК СК") обратилось в Арбитражный суд РСО-Алания с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия - Алания (далее - антимонопольный орган, УФАС по РСО-Алания) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 17.06.2016 по делу N АМЗ 11-06/15.

Решение мотивировано тем, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам материального права, само по себе не нарушая прав и законных интересов заявителя, между тем как предписание, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов третьего лица.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель о том, что при вынесении решения суд не учел тот факт, что подав заявку на участие в электронных торгах ООО "Витаминка" не указало, что находится на упрощенной системе налогообложения и соответственно не платит НДС, а в приложении к электронному аукциону, обязательном для заполнения участниками торгов, в графе сумма НДС указало 0, вместо того чтобы указать упрощенную систему налогообложения.

Указывает о том, что ООО "Витаминка" неверно информировало заявителя о системе налогообложения, указав в заявке цену с НДС.

Указывает о том, что в случае, если участник работает без НДС, в предложении необходимо указывать начальную цену за вычетом НДС 18%.

Указывает о том, что судом первой инстанции не был учтен тот факт, что действия заявителя были направлены только лишь на выявление максимально выгодного для общества предложения, а не на ущемление прав участников и вычитая НДС из цены закупки заявитель всего лишь выявляет свою экономическую выгоду из проведения закупок цен.

До начала судебного заседания от антимонопольного органа поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя общества, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 16 декабря 2016 года по делу N А61-3116/2016, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения жалобы ООО "Витаминка" на действия организатора закупки - Северо-Осетинского филиала ПАО "МРСК СК", при проведении запроса цен N 31603641134 было установлено следующее.

10 мая 2016 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru ПАО "МРСК СК" разместило извещение о проведении запроса цен N 31603641134 на поставку дверей и окон из ПВХ для нужд Северо-Осетинского филиала ПАО "МРСК СК" и закупочную документацию по запросу цен, утвержденная и.о. директора Северо-осетинского филиала ПАО "МРСК СК" Закаевым К.Н. 10.05.2016, по условиям которых:

- начальная (предельная) цена (сумма рамочного договора) составляет 825 000 руб., включая НДС (пункт 7 извещения); если участник работает без НДС, в предложении необходимо указать начальную (предельную) цену за вычетом НДС 18% (пункт 7 извещения); предполагается, что подведение итогов открытого запроса цен и подписание протокола по оценке заявок и выбору победителя будет осуществлено с 16.05.2016 по 16.06.2016 (пункт 9 извещения); все цены в заявке должны включать все налоги и другие обязательные платежи, стоимость всех сопутствующих работ (услуг), а также все скидки, предлагаемые поставщиком (пункт 12 извещения); единственным критерием для определения победителя является наименьшая цена предложения при условии соответствия самого предложения и предлагаемой продукции условиям настоящего запроса цен и техническому заданию (пункт 20 извещения); организатор закупки вправе требовать у участника запроса цен уточнить и подать заявку с уточненной ценой, если участником были допущены отклонения от затребованного способа подсчета цены (например, не учтены, хотя это требовалось, расходы на транспортировку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и другие платежи) или отклонить заявку (пункт 29 извещения); в процессе подготовки предложения участники вправе обратиться к организатору за разъяснениями закупочной документации. Запросы на разъяснение положений закупочной документации должны быть направлены через электронную торговую площадку ПАО "Россетти" www.etp.rosseti.ru или в письменной форме на имя секретаря закупочной комиссии за подписью руководителя организации или иного ответственного лица участника (пункт 32 извещения); организатор обязуется в разумный срок ответить на любой вопрос, который он получит не позднее, чем за 3 дня до истечения срока подачи предложений (пункт 33 извещения).

В соответствии с техническим заданием начальная (предельная) цена (сумма рамочного договора) также составляет 825 000 руб., включая НДС (пункт 6.1.).

Извещением от 16.05.2016 N 160516/3 в пункт 9 извещения о проведении открытого запроса цен были внесены изменения, в соответствии с которыми подведение итогов открытого запроса цен и подписание протокола по оценке заявок и выбору победителя предполагается осуществить с 19.05.2016 по 16.06.2016.

В установленный срок на участие в запросе предложений были поданы две заявки - от ООО "Витаминка" с ценой 697 000 руб. (с НДС) и от ООО "Окна Столицы" с ценой 765 000 руб. (с НДС).

При этом заявлением от 31.05.2016 N 6 ООО "Витаминка" уведомило заказчика о том, что цена предложения ошибочно указана с НДС; общество применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком НДС.

Комиссией по оценке и выбору победителя запроса цен 08.06.2016 подписан и опубликован протокол N ПП 080616/1, согласно которому победителем запроса цен было признано ООО "Окна Столицы" с предложением цены равной 765 000 руб. (с НДС).

Не согласившись с решением комиссии по оценке и выбору победителя запроса цен, ООО "Витаминка" обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Витаминка" антимонопольным органом было принято решение 17.06.2016 по делу N АМЗ 11-06/15, которым ПАО "МРСК СК" признано нарушившим часть 15 статьи 18.1 закона N 135-ФЗ, часть 1 статьи 2 закона N 223-ФЗ, пункт 8.7.13 Положения о закупке и пункта 20 Извещения о проведении запроса цен от 10.05.2016.

При этом антимонопольный орган указал, что оценка, сопоставление заявок участников и определение победителя Запроса цен проведено закупочной комиссией в порядке, который не указан ни в Извещении о проведении запроса цен, ни в Положении о закупке.

Предписанием от 17.06.2016 по делу N АМЗ 11-06/16 обществу предложено в трехдневный срок с момента получения предписания отменить итоги и все протоколы поведения запроса цен; назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в запросе цен и разместить соответствующую информацию на официальном сайте; уведомить участников, подавших заявки на участие в запросе цен, о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в запросе цен; провести рассмотрение и оценку заявок на участие в запросе цен с учетом решения антимонопольного органа от 17.06.2016 по делу N АМЗ 11-06/16.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО "МРСК СК" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений пункта 2 части 1 статьи 3 закона N 223-ФЗ заказчики должны соблюдать принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, что, как установили суды и не опроверг заявитель жалобы, последним при использовании в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений товара по лотам NN 1 -5 без учета НДС нарушается.

Закон N 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг организациями, перечисленными в части 2 статьи 1 указанного Закона, при этом не определяет порядок закупки, что относит к обязанности заказчиков. Последние в соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ обязаны при закупке товаров (работ, услуг) руководствоваться Конституцией Российской Федерации, Гражданский кодексом Российской Федерации, названным Законом N 223-ФЗ, другими федеральными закона и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке, которое в силу части 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ утверждается заказчиком (в данном случае Положение о закупке товаров, работ, услуг ПАО "Россети" утверждено решением совета директоров от 30.10.2015 N206), является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Извещение о закупке, согласно части 8 статьи 4 упомянутого Закона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

Документация о закупке, как следует из положений пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках должна содержать критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Регулирование порядка выбора победителя закупочной процедуры, в силу изложенного выше, а также положений части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ, предполагает возможность осуществления такого выбора наиболее приемлемым для заказчика способом с учетом особенностей осуществляемой заказчиком хозяйственной деятельности, характеристик закупаемых товаров, работ, услуг и, соответственно, не исключает право последнего предусмотреть особенности порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, в части оценки и сопоставления ценовых предложений таких участников, при условии соблюдения требований законодательства Российской Федерации, в частности, антимонопольного, что следует из положений статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В силу положений статьи 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Закон N 223-ФЗ, пункт 1 статьи 143, подпункт 1 пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 168, статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, не содержат положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках.

Суд первой инстанции правильно указал, что применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Суд первой инстанции правильно указал, что само по себе применение ООО "Витаминка" упрощенной системы налогообложения не является безусловным основанием для исключения суммы НДС из цены предложения, поскольку в силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации общество не лишено возможности выставить администрации счет-фактуру с выделением суммы налога с последующей уплатой ее в бюджет.

Оплата контракта, заключенного по результатам конкурса, должна производиться именно исходя из той цены, которая предложена заказчиком аукциона и указана в данном контракте, а данная цена, в свою очередь, формируется исходя из аукционной документации и заявки участника - победителя аукциона.

При этом возможность уменьшения цены контракта на НДС при условии применения победителем конкурса УСН Закон N 223-ФЗ не предусматривает. Следовательно, цена контракта, учитывая факт применения обществом УСН, в рассматриваемой ситуации изменяться не должна.

Из норм действующего законодательства следует, что контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения. Сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть уплачена победителю торгов в установленном контрактом размере. Применение победителем аукциона УСН не влечет изменения условий контракта.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам материального права, само по себе не нарушая прав и законных интересов заявителя, между тем как предписание, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов третьего лица.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Довод апелляционной жалобы о том, что при вынесении решения суд не учел тот факт, что подав заявку на участие в электронных торгах ООО "Витаминка" не указало, что находится на упрощенной системе налогообложения и соответственно не платит НДС, а в приложении к электронному аукциону, обязательном для заполнения участниками торгов, в графе сумма НДС указало 0, вместо того чтобы указать упрощенную систему налогообложения - отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее-Закон о закупках), общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственных унитарных предприятий регулируется Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупках).

Запрос цен проводился в соответствии с Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ПАО "МРСК СК" утвержденным Советом директоров ОАО "МРСК Северного Кавказа" 20.06.2013.

Из п. 7 Извещения о проведении Запроса цен следует, что участник должен указать начальную (предельную) цену, в заявке на участие в Запросе цен. В случае если Участник работает без НДС, в предложении необходимо указать начальную (предельную) цену за вычетом НДС 18%.

Согласно п. 12 Извещения о проведении Запроса цен все цены в заявке должны включать все налоги и другие обязательные платежи, стоимость всех сопутствующих работ (услуг), а также все скидки, предлагаемые поставщиком.

Однако, ни Положение о закупках, ни извещение о проведении Запроса цен не содержат требования указывать в заявке на участие в Запросе цен сведения о нахождении на упрощенной системе налогообложения, так же как и указывать систему налогообложения.

Довод апелляционной жалобы о том, что о том, что ООО "Витаминка" неверно информировало заявителя о системе налогообложения, указав в заявке цену с НДС - отклоняется, поскольку данный довод не соответствует материалам дела, так как в соответствии с пунктом 7 Извещения о проведении Запроса цен, ООО "Витаминка" в заявке была указана цена без НДС, поскольку общество не является плательщиком указанного налога.

Довод апелляционной жалобы о том, что в случае, если участник работает без НДС, в предложении необходимо указывать начальную цену за вычетом НДС 18% - отклоняется, поскольку ни извещение о проведении запроса цен, ни Положение о закупках не содержат такого требования.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не был учтен тот факт, что действия заявителя были направлены только лишь на выявление максимально выгодного для общества предложения, а не на ущемление прав участников и вычитая НДС из цены закупки Заявитель всего лишь выявляет свою экономическую выгоду из проведения закупок цен - отклоняется. Возможность уменьшения цены контракта на сумму НДС при условии применения победителем конкурса УСН не предусмотрено ни Законом о закупках, ни Положением о закупках Заявителя, ни Извещением о проведении запроса предложений.

Суд первой инстанции выяснил все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела, правильно были применены нормы материального права и нормы процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 16 декабря 2016 года по делу N А61-3116/2016.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 16 декабря 2016 года по делу N А61-3116/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова