Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2017 г. N 04АП-2808/17

г. Чита

29 июня 2017 г.

Дело N А19-21340/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.Л. Каминского, Д.В. Басаева, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Васильевым И.В. рассмотрел с использованием системы видеоконференцсвязи в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 апреля 2017 года по делу N А19-21340/2016 по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Редакция "Российской газеты" (ОГРН 1027739396717 ИНН 7714024842) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании недействительным решения N 282 от 01.06.2016 г. и предписания N 93 от 01.06.2016 г.,

суд первой инстанции, судья Пугачев А.А.,

при участии в судебном заседании:

судьи Арбитражного суда Московской области, осуществляющего организацию видеоконференцсвязи, Машиной П.И., при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Московской области секретаре судебного заседания Жаворонкиной К.Ю.

судьи Арбитражного суда Иркутской области, осуществляющего организацию видеоконференцсвязи, Кириченко С.И., при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Иркутской области секретаре судебного заседания Дягилевой М.О.,

от заявителя: Муратов К.В., представитель по доверенности от 12.12.2016;

от заинтересованного лица: Гутаковой У.В., представитель по доверенности от 24.01.20016;

от третьего лица, общества с ограниченной ответственностью "Риа "Панда" (ОГРН 1027806083117 ИНН 7811075923): не было;

установил:

Заявитель, Федеральное государственное бюджетное учреждение "Редакция "Российской газеты", обратился с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании недействительным решения N 282 от 01.06.2016 г. и предписания N 93 от 01.06.2016 г.

Решением суда первой инстанции от 05.04.2017 требования заявителя удовлетворены полностью.

Суд признал недействительными решение N 282 от 01.06.2016 и предписание N 93 от 01.06.2016, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области как несоответствующие Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

На основании спорного рекламного макета нельзя сделать вывод о том, что рекламируемый объект является лекарственным средством и (или) обладает лечебными свойствами.

Исследовав представленные доказательства в совокупности, и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что в данном конкретном случае спорная реклама не обладает признаками, создающими впечатление, что БАД является лекарственным средством, то есть обладает лечебным эффектом или оказывает лечебно-профилактический эффект и, следовательно, что данная реклама является ненадлежащей.

Управление, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель Управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив следующее.

Суд не принял во внимание п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58. Суд первой инстанции не учел тот факт, что приведенные в рекламе фразы "нормализует артериальное давление", "укрепляет стенки сосудов", "улучшает работу сердца" свидетельствуют о намерении привлечь внимание покупателей к рекламируемому товар именно как средству, оказывающему профилактический и лечебный эффект.

Суд не принял ссылку на письмо Территориального органа ФС по надзору в сфере здравоохранения от 02.10.2015 N 02-54/1549.

Суд первой инстанции дал неправильное толкование ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе.

Суд не принял во внимание, что психолого-лингвистическое исследование специалистов, которое принял суд, составлено в отрыве от изображения БАД.

Вопрос о надлежащем характере рекламы может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

Представитель заявителя в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать заявителю в удовлетворении апелляционной жалобы.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу третье лицо просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Решением Управления ФАС по Иркутской области N 282 от 01.06.2016 года реклама, распространенная третьим лицом в газете "Российская газета" N 203 (6774) 10-16 сентября 2015 г. на стр. 25 следующего содержания: "АД-Норма - ДАВЛЕНИЕ В НОРМЕ! Растительный комплекс АД НОРМА нормализует артериальное давление, укрепляет стенки сосудов, улучшает работу сердца. Телефон горячей линии: 8(800) 333-10-33 (звонок по России бесплатный, часы работы: пн.-пт. 8:00-19:00; сб., вс. - выходной) НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ЛЕКАРСТВЕННЫМ СРЕДСТВОМ. Реклама. БАД. Спрашивайте в аптеках!" (т.2, л. 49), признана ненадлежащей, не соответствующей п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 25 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N38-ФЗ, в связи с тем, что реклама создает впечатление о том, что рекламируемый БАД является лекарственными средством и обладает лечебными свойствами (т. 2, л. 34).

На основании данного решения заявителю Управлением выдано предписание N 93 от 01.06.2016 г по делу N 2328 от 23.12.2015 г. (т. 2, л. 39).

Заявитель, посчитав, что указанное решение и предписание нарушают его права и законные интересы и не соответствуют нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как правильно установлено судом первой инстанции и не оспаривается в апелляционной жалобе, в соответствии с информацией, имеющейся в Реестре свидетельств о государственной регистрации (единая форма Таможенного союза, российская часть), размещенной на официальном сайте Роспотребнадзора www.rospotrebnadzor.ru, 12.05.2010 г. ООО "ВИС" выданы свидетельство N RU.77.99.11.3.У.3139.5.10, N ru.77.99.11.003.Е.009748.04.11 от 11.04.2011.

Из данных свидетельств следует, что "АД Норма" является биологически активной добавкой к пище и предназначена для реализации населению через аптечную сеть и специализированные магазины, отделы торговой сети в качестве источника антоцианов, флавоноидов, в том числе гиперозид.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" биологически активные добавки - это природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

В соответствии со статьей 1 указанного Федерального закона законодатель относит БАДы к пищевым продуктам.

Из указанного следует, что рекламируемый товар, БАД, по своей природе не является лекарственным средством, не является лекарством и не обладает лечебными свойствами.

Статьей 25 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна:

1) создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами;

2) содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок;

3) содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок;

4) побуждать к отказу от здорового питания;

5) создавать впечатление о преимуществах таких добавок путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации таких добавок, а также использовать результаты иных исследований в форме прямой рекомендации к применению таких добавок.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что пункт 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе устанавливает запрет в рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

При применении данной нормы судам следует учитывать, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект (п. 23).

Из указанного следует, во-первых, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом.

Во вторых, реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, всегда, если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Оценивая спорную рекламу, суд апелляционной инстанции усматривает, что поскольку она не содержит сведений о названии каких-либо заболеваний (их симптоматике), то она не может быть признана создающей впечатление, что рекламируемый БАД является лекарственным средством, то есть обладающим лечебным эффектом по критерию того "если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект".

Таким образом, данная реклама подлежит оценке по критерию, что данная реклама биологически активной добавки, является создающей впечатление, что данный БАД является лекарственными средством, то есть обладает лечебным эффектом.

В отличие от второго критерия, где надлежало устанавливать наличие в ней название заболевания (или его симптоматику) и одновременное упоминание БАДа, как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект, в данном случае надлежит установить, что реклама биологически активных добавок (пищевых добавок) является ненадлежащей, поскольку данная реклама создает впечатление, что БАДы являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом.

Из указанного следует, что для признания в данном случае рекламы БАДа ненадлежащей, необходимо установить, что она создает впечатление, что рекламируемый БАД является лекарственным средством, то есть обладает лечебным эффектом.

В соответствии с Толковым словарем С.И. Ожегова, Н.Ю. Шведова, впечатление это, в том числе - мнение, оценка, сложившихся после знакомства, соприкосновения с кем-чем-н.

В соответствии с толковым словарем русского языка Ефремова Т.Ф., впечатление - мнение, представление ком-л, чем-л.

Следовательно, антимонопольный орган обязан был представить доказательства, что рассматриваемая реклама создает у потребителя товара мнение, что данный БАД, является лекарственным средством, то есть обладает лечебным эффектом.

Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" в ст. 4 закона устанавливает, что

- лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты (п.1).

- лекарственные препараты, это лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности (п.4).

Суд апелляционной инстанции, оценив, выводы суда первой инстанции о том, что орфографический, лексический, грамматический, визуальный анализ спорной рекламы не создает впечатление, что прием биологически активной добавки "АД норма" обладает лекарственным средством, т.е. обладающими лечебным эффектом, не находит оснований не согласиться с данным выводом.

Само по себе указание в рекламе на то, что данный БАД "нормализует артериальное давление, укрепляет стенки сосудов, улучшает работу сердца" по мнению суда апелляционной инстанции не может рассматриваться как указание на симптоматику какого-либо заболевания, поскольку в данном случае, состояние корректируемые данным БАДом могут относятся в том числе, и к гражданам, осуществляющим добровольный контроль за своим здоровьем в отсутствие признаков какого-либо заболевания, в связи с чем не могут быть признаны симптомами какого-либо конкретного заболевания.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции считает, что Управление не представило доказательств, что данное изложение рекламы указывает на то, что применение данного БАДа, вызывает у их потребителя мнение о наличии у данного товара лечебного эффекта.

Суд апелляционной инстанции исходя из понятий лекарственного средства, лекарственного препарата, понимает, что лечебный эффект, состоит в оказании специфического влияния на восстановление нарушенных или утраченных в результате заболевания функций организма, профилактику нарушений вызванных заболеванием, а также на повышение адаптивных возможностей организма к данным заболеваниям.

Между тем, как следует из данной рекламы, она не содержит указаний на то, что в результатах применения БАДа осуществляется восстановление нарушенных или утраченных в результате заболевания функций организма, профилактику нарушений возникших в результате заболевания, а также на повышение адаптивных возможностей организма к данному заболеванию.

Нормализация артериального давления, укрепление стенок сосудов, улучшение работы сердца, не свидетельствует, о наличии заболеваний и о восстановлении используемым препаратом, нарушенных или утраченных в результате такого заболевания функций организма, о профилактике нарушений возникших в результате заболевания, а также о повышение адаптивных возможностей организма к данному заболеванию.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Управление не представило доказательств, что оцениваемая реклама создает впечатление, что рекламируемый БАД, является лекарственным средством и (или) обладает лечебными свойствами.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание ссылку на письмо Территориального органа ФС по надзору в сфере здравоохранения от 02.10.2015 N 02-54/1549 (т. 2, л. 134), отклоняются судом апелляционной инстанции, т.к. данное письмо не содержит каких-либо исключительных сведений для разрешения настоящего дела.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что психолог-лингвистическое исследование специалистов, которое принял суд первой инстанции, составлено в отрыве от изображения, поскольку Управление не представило доводов о том, какие элементы внешнего изображения рекламы не были учтены специалистами, давшими названное заключение.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание нарушают права и законные интересы заявителя и в полной мере не соответствуют нормам действующего законодательства.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "05" апреля 2016 года по делу N А19-21340/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.В. Басаев В.Л. Каминский