Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2017 г. N 09АП-10872/17

г. Москва

23 мая 2017 г.

Дело N А40-190676/16

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей: Чеботаревой И.А., Захарова С.Л.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.01.2017 по делу N А40-190676/16 судьи Вигдорчика Н.В.(145-1681)

по заявлению 1) ПАО "Газпром" (ОГРН 1027700070518) 2) ООО "Газпром Комплектация" (ОГРН 1027700501113)

к Федеральной антимонопольной службе России

третье лицо: А.В.Кулаков

о признании незаконным и отмене решения и предписание

при участии:

от ПАО "Газпром": Девятерикова М.А. по довю.от 19.01.2017;

от ООО "Газпром Комплектация": Илясов П.И. по дов. от 18.04.2016, Ивкин С.В. по дов. от 18.04.2016;

от ответчика: Шарова К.К. по дов. от 06.04.2017;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Газпром", Общество с ограниченной ответственностью "Газпром Комплектация" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании незаконным и отмене решения и предписание ФАС России от 06.09.2016 г. N 223-ФЗ-479/16.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 23.01.2017, принятым по данному делу, признаны недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 06.09.2016 г. N 223-ФЗ-479/16.

Кроме того, суд обязал Федеральную антимонопольную службу в течении 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу восстановить нарушенные права заявителей в установленном законом порядке.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что приведенные в решении ФАС России доводы, свидетельствующие о наличии нарушений ПАО "ГАЗПРОМ" и ООО "Газпром Комплектация" при проведении торгов документально не подтверждены и нормативно не обоснованы.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, ссылаясь в обоснование доводов на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на нарушение судом норм материального права.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей явившихся лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Решением ФАС России от 06.09.2016 г. N 223-ФЗ-479/16 удовлетворена жалоба Кулакова А.В. на действия (бездействие) заказчика ООО "Газпром комплектация", организатора ПАО "Газпром" при проведении открытого запроса предложений на право заключения договоров на поставку кранов шаровых для комплектации магистрального газопровода "Сила Сибири" и обустройства Чаяндинского НГКМ N 0001/16/4.1/0056509/ГПК/ЗП/ГОС/Э/17.08.2016 (извещение N 31604004798) обоснованной в части неправомерно установленных требований пунктами 10,12,14 Раздела 1, пунктами 1,5 Раздела 2 Приложения 3, пунктами 1.3.7.2, 2.4.4,3.5.8,3.5.16,4.32 Документации, п. 3.17 "Проекта Договора".

ПАО "Газпром" вменено нарушившим ч.1 ст.2, п.п. 9, 10, 12, 13 ч. 10 ст.4 Закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Также ФАС России выдано Предписание от 06.09.2016 г. N 223-ФЗ-479/16 в отношении ПАО "Газпром" и ООО "Газпром комплектация".

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа требованиям действующего законодательства.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В настоящем случае анализ имеющихся в материалах дела доказательств, с учетом обстоятельств дела, позволяют сделать вывод об отсутствии правовых оснований для принятия ответчиком оспариваемых ненормативных правовых актов.

Решением Участника ООО "Газпром комплектация" от 21 июля 2014 г. N 138 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром, утвержденное решением Совета директоров ПАО "Газпром" от 19.04.2012 N 1969 (далее Положение о закупке), в качестве документа, регламентирующего закупочную деятельность ООО "Газпром комплектация".

Информация о применении ООО "Газпром комплектация" положения о закупке содержится, в том числе, на Официальном сайте.

В соответствии с п. 1.1.3. Положения о закупке Положение регулирует отношения, связанные с осуществлением ПАО "Газпром" и Компаниями Группы Газпром закупочной деятельности, в том числе, устанавливает единые правила и порядок закупок товаров, работ, услуг.

В соответствии с п. 1.1.4. Положения о закупке требования Положения обязательны для применения при осуществлении закупочной деятельности ПАО "Газпром" и Компаниями Группы Газпром. Согласно п. 1.3.4.3. Положения о закупке Центральный орган управления закупками Группы Газпром осуществляет организацию и проведение конкурентных закупок, в том числе, утверждает документацию о закупке, критерии и методику оценки заявок на участие в конкурентной закупке.

При этом в соответствии с п. 1.3. Положения о закупке Центральный орган управления закупками Группы Газпром - это структурное подразделение ПАО "Газпром", созданное в целях реализации единой политики в области закупочной деятельности Группы Газпром в соответствии с принципами, установленными Положением. Центральным органом управления закупками Группы Газпром является Департамент по управлению корпоративными затратами ПАО "Газпром".

Между ООО "Газпром комплектация" и ПАО "Газпром" заключен агентский договор N 60 от 01.08.2012 г.

В соответствии с агентским договором ПАО "Газпром" в лице Департамента по управлению корпоративными затратами ПАО "Газпром" (Организатор) принимает на себя обязательства по организации и проведению конкурентных закупок на право заключения договоров на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) от имени Заказчика (ООО "Газпром комплектация").

В ФАС России поступила жалоба гражданина Кулакова А. В. б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ООО "Газпром комплектация" (далее - Заказчик), организатора ПАО "Газпром" (далее - Организатор) при проведении открытого запроса предложений на право заключения договоров на поставку кранов шаровых для комплектации магистрального газопровода "Сила Сибири" и обустройства Чаяндинского НГКМ N 0001/16/4.1/0056509/ГПК/ЗП/ГОС/Э/17.08.2016 (извещение N 31604004798) (далее - Запрос предложений, Закупка).

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона N 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги).

Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Согласно ч. 2 ст. 18.1 ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение ФАС России является недействительным.

Относительно выводов ФАС России, изложенных в обжалуемом решении о том, что заказчик не установил в Документации о закупке дату начала и дату окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации, что признано антимонопольным органом нарушением п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, суд правомерно указал на следующее.

Согласно п. 2.4.4 в Документации о закупке датой начала срока предоставления разъяснений Документации (п. 4.4) - является дата размещения Извещения на Официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.3 информационной карты.

Датой окончания срока предоставления разъяснений Документации (п. 4.4) - является день, предшествующий дню истечения срока подачи Заявок. Однако в оспариваемом решении содержание п. 2.4.4 Документации о закупке приводится в ином изложении, что не соответствует тексту данного пункта и не оспаривается в отзыве ФАС России.

В отзыве содержание данных положений также приводится не полностью.

Таким образом, в силу п. 2.4.4 Документации о закупке датой начала срока предоставления разъяснений Документации - является дата размещения Извещения на соответствующем сайте. Извещение о закупке размещено на сайте www.zakupki.gov.ru 17.08.2016.

С этой даты у потенциальных участников закупки появляется возможность знакомиться с документацией, делать соответствующие запросы о разъяснении в случае ее неясности и получать ответы на запросы.

Согласно извещению днем окончания срока приёма заявок является 26.08.2016 г.

Согласно п. 2.4.4 Документации о закупке датой окончания срока предоставления разъяснений Документации - является день, предшествующий дню истечения срока подачи Заявок.

Непосредственно в п. 4.4 Информационной карты указано, что 25.08.2016 - дата окончания срока предоставления разъяснений Документации.

Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются и не отрицаются.

Таким образом, дата размещения извещения и дата окончания срока подачи заявок, как и сроки предоставления разъяснений, опубликованные в свободном доступе, понятны и известны неограниченному кругу лиц.

Согласно ст. 190 ГК РФ срок может определяться не только календарной датой, но и истечением периода времени, указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Кроме того, пункт 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не содержит требования о необходимости указания календарных дат начала и окончания срока предоставления разъяснений. Содержание Документации о закупке не содержит препятствий для претендентов для определения даты начала и окончания срока предоставления разъяснений, что свидетельствует об отсутствии нарушения п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Доводы ФАС России изложенные в обжалуемом решении о не правомерности включения условия о страховании груза в АО "СОГАЗ", как противоречащего п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, также подлежат отклонению.

Признавая оспариваемое решение незаконным в данной части суд исходит из того, что данное условие содержится в проекте договора.

Документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки застраховать груз. Наличие страховки не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Также факт отсутствия или наличия страхования груза не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников.

Таким образом, данное условие не влияет на права участников закупки, на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками.

Согласно п. 4.22-4.32 Информационной карты открытого запроса предложений для участия в запросе предложений не требуется предоставление участником доказательств страхования груза.

Таким образом, Документацией о закупке не установлено требования к участникам о наличии в составе заявки участника доказательств страхования.

Соответственно возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того произвел участник страхование груза в АО "СОГАЗ" или нет, что исключает нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Учитывая, что проект договора не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен, данное обстоятельство исключает и нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора.

Таким образом, рассматриваемое положение представляет собой условие о порядке исполнения договора подряда, не является требованием к участникам закупки и не противоречит Закону о закупках.

Из содержания ч. 1 ст. 1 Закона о закупках следует, что целями регулирования Закона о закупках являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.

Таким образом, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках закрепляет право заказчика самостоятельно устанавливать требования к товарам, работам, услугам в соответствии с потребностями Заказчика, требования к их качеству и надежности. При этом стоимость таких товаров, работ, услуг с учетом установленных заказчиком параметров надежности и качества не должна быть завышена.

В дополнение к указанным выше целям, п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках предусмотрен принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Исходя из указанного принципа, Заказчик должен расходовать денежные средства не только эффективно, но и исключительно на те товары, работы, услуги, с такими параметрами качества и надежности, в которых Заказчик испытывает потребность. При этом в соответствии с приведенным принципом Заказчик должен предпринимать все необходимые меры, направленные на сокращение издержек Заказчика.

Указанные требования в равной степени относятся ко всем участникам закупки и не содержат каких-либо необоснованных ограничений конкуренции между участниками.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы ФАС России, изложенные в письменном отзыве, о незаконности указанных положений со ссылкой на решение по делу А40-2185/2016, поскольку указанное ФАС России решении отменено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 22.12.2016 г.

Кроме того, пункты 3.9 и 3.12 проекта договора не регулируют случаи возмещения стоимости утраченной, погибшей или поврежденной продукции.

В п. 3.9 проекта договора регламентирует исключительно расходы на розыск отправленной продукции, а не возмещение стоимости ее утраты или компенсации.

Пункт 3.12 проекта договора регулирует случаи, когда продукция была изначально не поставлена или поставлена, но не в том ассортименте, что предусмотрено в договоре, а не случаи утраты и гибели во время перевозки отгруженной продукции, соответствующей условиям договора.

Ссылка ФАС России на п. 1 ст. 459 ГК РФ также подлежит отклонению в силу прямого указания диспозитивности указанной нормы.

В связи с чем, суд приходит к выводу, об отсутствии нарушений положений п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Относительно доводов ФАС России о том, что требование о предоставлении документов, подтверждающих отгрузку товара на сумму более чем 50% от начальной (максимальной) цены, противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, суд отмечает следующее.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального Закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе:

- требования к участникам закупки;

- перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Среди целей ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в ч. 1 ст. 1 названного закона закреплены:

- создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности;

- эффективное использование денежных средств.

Данные цели являются определяющим фактором при установлении заказчиком требований, предъявляемых к участникам проводимой закупки.

Установление на стадии отбора участников процедуры проверки наличия возможности у претендентов осуществить поставку товара не противоречит Закону о закупках.

Согласно п. 12 Раздела 1 Методики анализа и оценки заявок участников запроса предложения (Приложение N 3 к Документации о запросе предложений) суть требования заключается в наличии документально подтвержденных гарантий поставки товара, являющегося предметом запроса предложений.

Согласно п. 3.5.16 Документации предусмотрено, что если участник закупки является официальным дилером/дистрибьютором, то он в качестве подтверждения гарантий отгрузки предоставляет в обязательном порядке копии дилерских/дистрибьюторских соглашений.

В соответствии с п.3.5.17 Документации предусмотрено, что документами, подтверждающими полномочия участника на предложение и поставку предлагаемого им товара (или части товара), если он не является ее производителем или официальным дилером/дистрибьютором, могут быть следующими:

- копии договоров с производителями или официальными дилерами/дистрибьюторами (с приложением документов, подтверждающих статус дилера/дистрибьютора);

- письма предприятий-изготовителей Товара (или официальных дилеров/дистрибьюторов с приложением документов подтверждающими статус дилера/дистрибьютора) в адрес Заказчика (Форма 8), предоставляющие участнику право на предложение этого Товара, с гарантиями отгрузки Товара в случае победы участника в запросе предложений;

- документы, подтверждающие право пользования и владения Товара, находящегося на складе.

То есть, Документацией о закупке предусмотрено несколько вариантов подтверждения возможности отгрузки товара, при этом участник может ограничиться представлением гарантийного письма без необходимости заключения каких-либо договоров и без фактического приобретения товара до заключения договора с победителем.

Представление указанных документов о гарантиях отгрузки товара направлено на подтверждение наличия товара, предлагаемого претендентом к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемый им товар.

Кроме того, представление документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара на сумму более 50 % от начальной (максимальной) цены позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в ч. 1 ст. 1 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Отсутствие указанных сведений и участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, может привести к срыву срока поставки, расторжению договора, необходимости повторно осуществлять закупку и приведет неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

Таким образом, в данной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов запроса предложений.

Изложенный в решении довод о том, что предоставление вышеперечисленных документов ставит участников закупки в зависимость от действий третьих лиц, является необоснованным, поскольку участник, не являющийся производителем товара так или иначе связан действиями третьих лиц независимо от того, включено ли такое условие в Документацию о закупке.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Суд первой инстанции правомерно указал, что включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В рассматриваемом случае требование о предоставлении гарантий отгрузки на сумму более 50 % от начальной (максимальной) цены не противоречит ни Закону о закупках, ни ФЗ "О защите конкуренции".

Указанное требование установлено в отношении всех участников закупки, предусматривает различные способы подтверждения способности участников закупки осуществить поставку товара, соответствует требованию п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и следовательно, не может быть нарушением ч.1 ст. 2 Закона о закупках.

Кроме того, ФАС России не доказано, что включение указанного условия (о гарантии 50% отгрузки товара) в Документацию является нарушением ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. При этом суд учитывает, что ни до начала проведения данного открытого аукциона, ни впоследствии участники закупки не оспаривали включение данного условия в Документацию, в том числе путем подачи жалобы в антимонопольный орган, не выражали несогласие с ее содержанием, не считали свои права нарушенными данным положением, ограничивающим их возможность участия в данной закупке.

В данном случае ФАС России подобных доказательств не представило.

Нарушение п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках мотивировано в решении ФАС России от 06.09.2016 ограничением участников в возможности начисления баллов при подтверждении опыта только копией договора поставки и актом.

Вместе с тем, указанные положения Закона о закупках не содержат запрета устанавливать в качестве оценочного критерия и начислять баллы при условии наличия отзыва по выполненному договору.

Согласно п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в Документации о закупке должны быть указаны критерии и порядок оценки. Данные положения Закона о закупках в Документации о закупке соблюдены.

В соответствии с пп. 1 п. 2 Раздела 3 Методики анализа и оценки заявок установлен критерий оценки "опыт выполнения поставок товаров, подобных предмету закупки: (количество договоров и отзывов к ним)" и утверждена формула, по которой производится оценка данного критерия, где: Д - договор с отзывом (1 балл). Предметом оценки выступает количество представленных в заявке участника выполненных договоров и отзывов по ним от заказчика (покупателя).

Требования к оцениваемым договорам: 1) исполненные на момент подачи заявки; 2) заключенные не ранее, чем за три года до проведения запроса предложений; 3) сумма каждого договора - не менее 20% от НМЦ; 4) наличие отзыва от заказчика по договору.

Согласно п. 3.5.7 Документации о закупке участники предоставляют при их наличии отзывы заказчиков о работе с участником и поставленном им товаре в соответствии с перечнем исполненных договоров указанных в форме 4.

Согласно указанной форме на оценочной стадии учитываются письма от заказчиков с положительным отзывом об исполнении соответствующего договора.

В соответствии с Разделом N 1 Приложения N 3 Документации о закупке непредставление претендентом отзыва по договору не является обстоятельством, исключающим возможность принять участие в закупке путем подачи заявки, не влечет отклонение заявки и отказ в допуске к участию. Наличие отзывов по договору учитывается организатором исключительно на оценочной стадии и влияет лишь на количество баллов, которое будет присвоено заявке, а соответственно данный подкритерий оценки не ограничивает конкуренцию и доступ к выполнению поставок по предмету закупки.

Вывод антимонопольный орган о том, что в рамках оценочной стадии применение в соответствии с Методикой анализа и оценки заявок данного подкритерия на основе учета наличия отзыва по выполненным договорам ограничивает количество участников и создает преимущественные условия участия отдельным участникам, судом отклоняется, как не обоснованный.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Данный подкритерий применяется одинаково ко всем участникам, все они находятся в равных конкурентных условия.

В силу ч. 1 ч. 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение необходимого качества и надежности выполняемых работ и услуг с учетом потребностей заказчиков.

В соответствии с письменными объяснениями заявителей, наличие опыта выполнения поставок и положительные отзывы позволяют судить о высоком качестве и надежности того или иного поставщика.

Главным свидетельством качественной характеристики поставщика является не количество набранных заказов, а количество клиентов, готовых рекомендовать поставщика как добросовестного контрагента.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводами заявителей о том, что действия по включению данного подкритерия в Документацию о закупке не противоречат положениям ФЗ "О защите конкуренции" или положениям Закона о закупках.

В данном случае законодатель предоставляет право заказчику самостоятельно определить как состав критериев оценки, так и содержание указанных критериев, в том числе предмет и количественные показатели оценки участников по соответствующему критерию.

Каких-либо требований об установлении в Положении о закупках и/или в Документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами законодательство Российской Федерации и Положение о закупках не предусматривает.

В данном случае установление критериев оценки, принципов учета и их значимости является исключительной прерогативой заказчика и организатора.

Данный принцип учета подкритерия нельзя считать незаконным ввиду того, что для заказчика имеет значение не просто наличие опыта выполнения подобных поставок, а его положительный опыт. Так, наличие самого по себе договора не свидетельствует, что претендент выполнил его качественно, надлежащим образом и в установленные по договору сроки. Т.е. учет исключительно количественного показателя подкритерия по договорам не позволяет обеспечить переход его в качественное отражение данного подкритерия.

С целью обеспечения равных возможностей реализации претендентами права на участие в закупке, обеспечения учета совокупности характеристик претендентов и недопущения создания преимуществ отдельным лицам путем выбора победителя исключительно по одному критерию, в Документации о запросе предложений установлено как долевое соотношение между максимально возможными оценками: так по стоимостному критерию - 60 баллов (60 %), а по нестоимостному критерию, в составе которого учитывается подкритерий опыта - 40 баллов (40 %), так и весомость подкритериев и, в частности, подкритерия, учитывающего опыт выполнения поставок товара- 0,15.

Таким образом, в данной закупке не может стать победителем лицо только лишь на основании наличия опыта выполнения соответствующих поставок, подтвержденного отзывом, поскольку:

1) количество баллов, которое можно набрать по данному подкритерию, не является безграничным, в том числе по подкритерию нельзя набрать максимум в виде 100 баллов.

2) установлено ограничение как по весу данного подкритерия - 0,15, так и по максимальному значению нестоимостного критерия - 40%, т.е. его вес на 20 % меньше других критериев оценки.

3) в рамках оценки нестоимостного критерия участников данный подкритерий не является единственным. Оценка заявок по нестоимостному критерию проводится также по подкритериям "финансовое состояние и обеспеченность финансовыми ресурсами", "наличие сертификата менеджмента качества", "наличие сертификата соответствия", "условие гарантийного обслуживания", "статус участника", весомость которых в совокупности составляет 0,85, что в сумме значительно превышает вес подкритерия "опыт выполнения поставок товаров, подобных предмету закупки: (количество договоров и отзывов по ним)";

4) согласно формуле оценки данного подкритерия за договор с отзывом дается всего 1 балл, а количество договоров с отзывами, которые будут учтены при оценке, ограничено всего 10 шт.

Как верно отметил суд первой инстанции, 10 отзывов, которые можно получить за три года осуществления деятельности, и обеспечивающие максимум по подкритерию, не позволяют утверждать о неразумном, невыполнимом условии учета подкритерия, которым может соответствовать участник.

Подобный принцип учета подкритерия на основе представления отзывов по договорам не может ограничить доступ к данной закупке и ограничить конкуренцию.

Иное антимонопольным органом не доказано.

Доводы о незаконности учета опыта поставки при представлении отзыва и отсутствии законодательной обязанности заказчиков реагировать на запросы о представлении отзывов по исполненным договорам не свидетельствуют, что участникам был ограничен доступ к участию в закупке, а также сделаны без учета положений ГОСТ Р 66.0.01-2015. Национальный стандарт Российской Федерации.

Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности.

Национальная система стандартов. Общие положения, требования и руководящие принципы, введённого в действие Приказом Росстандарта от 10.07.2015 N 895-ст (далее - ГОСТ Р 66.0.01-2015).

Согласно ГОСТ Р 66.0.01-2015 имидж, характеризующийся восприятием субъекта предпринимательской деятельности клиентами и обществом в целом, определяют в зависимости от количества зафиксированных положительных отзывов клиентов о работе организации.

Указанное также опровергает доводы ФАС России о том, что действующим законодательством и обычаями делового оборота не предусмотрено составление отзывов в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Суд также отмечает, что в п. 6.2 письменного отзыва ФАС России, антимонопольный орган фактически вменяем новые нарушения, указав, что установленный порядок оценки заявок по критерию "опыт выполнения поставок товаров, подобных предмету закупок" не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку не установлено, опыт выполнения поставок товаров, подобных какому предмету учитывается при осуществлении оценки заявок на участие в запросе предложений".

Вместе с тем, в решении ФАС России от 06.09.2016 выводы о том, что в Документации не раскрыто, что подразумевается под подобным товаром, отсутствуют.

Кроме того, данный довод ФАС России противоречит содержанию собственного решения ФАС России от 06.09.2016, где на 7 стр. указано, что согласно п. 4.26 Информационной карты Документации о закупке установлено: "подобными товарами 28.14.13.130 - краны и клапаны шаровые". Таким образом, заказчиком в Документации установлены требования по опыту поставки".

ФАС России в отзыве указывает, что понятие "подобного товара" применительно к поставке подобных товаров раскрыто в положениях Документации о закупке, касающейся квалификационных требований (отборочной стадии) и не раскрыто применительно к оценочной стадии.

Такой довод ФАС России о том, что в Документации о закупке необходимо многократно дублировать одни и те же положения, сделан без учета того, что отдельные пункты о закупке не могут трактоваться в отрыве от содержания всей Документации о закупке в целом.

В настоящем деле Методика оценки и сопоставления заявок опубликована в составе Документации о закупке. В Разделе N 3 данной Методики указаны критерии и порядок оценки, предмет оценки с указанием количества баллов, значимость (вес) каждого из подкритерия и критерия оценки указаны напротив их наименования.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно согласился с доводами заявителей, о не обоснованности выводов антимонопольного органа о нарушении положений п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Относительно выводов антимонопольного органа о нарушении п. 5 Раздела N 2 Методики оценки и сопоставления заявок положений п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках суд отмечает следующее.

Согласно п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в Документации о закупке должны быть указаны критерии и порядок оценки заявок. Указанные требования соблюдены. Перечень критериев и порядок начисления баллов указаны в Приложении N 3 Документации о закупке - Методике оценки и сопоставления заявок, где содержится детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению с целью выбора победителя закупки.

В частности, по подкритерию "условия гарантийного обслуживания" установлен следующий порядок присвоения баллов: 0 баллов начисляется участнику, который не представил в составе заявки сведений об условиях гарантийного обслуживания, 5 баллов начисляются участнику, который предложил условия гарантийного обслуживания в соответствии с условиями завода-изготовителя, 10 баллов начисляются участнику, если он предлагает оказать дополнительные услуги по гарантийному обслуживанию.

При этом вывод ФАС России, что Документацией о закупке не установлен перечень дополнительных услуг, не свидетельствует, что это не позволяет участникам сформировать заявку, которой будет начислено максимальное количество баллов по данному подкритерию.

В данном случае, участник вправе предложить услуги по гарантийному обслуживанию, сверх предусмотренного изготовителем, т.е. дополнительные услуги.

В частности, согласно пояснениям заявителя, если гарантийный срок установлен изготовителем, участник вправе установить гарантийный срок большей продолжительности, чем гарантийный срок, установленный изготовителем.

Следовательно, гарантийный срок, устанавливаемый поставщиком, является дополнительным гарантийным сроком к гарантийному сроку, установленному изготовителем.

При этом участники не ограничены организатором в праве демонстрации маркетинговых преимуществ и вправе предложить любые дополнительные услуги по гарантийному обслуживанию, помимо тех, которые установил завод-изготовитель.

Таким образом, данная возможность предусмотрена заказчиком с целью предоставления претендентам дополнительных возможностей наиболее выгодно представить свое предложение и выявления лучшего предложения не может свидетельствовать ни о злоупотреблении, ни о нарушении прав потенциальных участников или иных лиц.

При этом максимум баллов начисляется за сам факт предоставления дополнительных гарантийных услуг, что не требует установления закрытого перечня дополнительных услуг со стороны организатора.

Учитывая изложенное апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в действиях заявителя отсутствует нарушение п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Вывод ФАС России о том, что из положений п.10 раздела 1 "Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и Участника требованиям Документации" Приложения 3 "Методика анализа и оценки заявок участников аукциона" невозможно определить, какой объем сведений необходимо представить участником в случае поступления от Заказчика запроса о предоставлении дополнительных документов, так как в Документации отсутствуют критерии по которым участник мог бы определить объем сведений для корректной подачи ответа Заказчику на запрос разъяснений, не соответствует действительности.

Антимонопольный орган указывает, что данное положение нарушает п. 4 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и п. 1.1.3 Положения о закупках, что мотивировано тем, что не установлен объем сведений, которые необходимо представить участником, для соответствия требованию о "достаточности сведений".

В соответствии с п. 10 Раздела 1 "Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и участника требованиям Документации" Приложения N 3 установлено следующее основание отклонения заявки.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что достаточность информации (полнота) означает, что ответ участника содержит пояснения по всем вопросам, указанным в запросе.

Таким образом, учитывая невозможность на этапе подготовки Документации о закупке определить какие из положений Документации о закупке не будут раскрыты участниками, заранее закрепить перечень представляемой информации и объем таких сведений по каждому заданному вопросу в виду неизвестности вопроса не возможно.

В свою очередь, достаточность информации и ее полнота означает, что ответ участника содержит пояснения по всем вопросам, указанным в запросе.

Кроме того, судом принято во внимание, что ни один из участников не был отклонен по данному основанию, что исключает нарушение указанных норм.

Доказательства ограничения доступа к закупке какому-либо из претендентов на основании применения п. 10 Раздела 1 "Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и участника требованиям Документации" Приложения N 3 или неравного применения данного условия к участникам оспариваемое решение не содержит и при рассмотрении дела антимонопольным органом представлены не были. Нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках также исключено, поскольку данное положение Документации закупке не является квалификационным требованием к участникам закупки.

Пункт 1.1.3 Положения о закупках содержит сведения о том, какие отношения регулирует Положение, указывает, что Положение о закупке устанавливает единые правила и порядок закупок. Этим же пунктом определено в целях соблюдения каких принципов разработано непосредственно Положение о закупках.

В данном случае п. 1.1.3 Положения о закупках носит информационный характер и не устанавливает каких-либо требований к содержанию Документации при проведении конкретных закупок, так и не устанавливает обязанность заказчика установить перечень сведений, указанных в оспариваемом решении.

Таким образом, условия Документации о закупке не противоречат п. 1.1.3 Положения о закупках.

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу о том, что условия Документации о закупке ограничивают количество участников закупки, поскольку привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора.

Согласно п. 3.5.8 Документации о закупке участник предоставляет сведения о субпоставщиках по установленной в настоящей Документации форме - Сведения о субпоставщиках Товара (форма 5).

В данной форме Аукциона указываются субпоставщики, привлекаемые участником к осуществлению поставки товара. Если же участник не привлекает субпоставщиков, в данной форме указывается, что субпоставщики не привлекаются.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

Предоставление формы 5 имеет уведомительный характер и не требует получения согласия со стороны заказчика на привлечение конкретных субпоставщиков к исполнению договора.

Так согласно форме 5 участник указывает следующие общие сведения о субпоставщиках: наименование субпоставщика, его юридический адрес, телефон, контактное лицо, вид работ по поставкам товара, статус субпоставщика, общую стоимость поставляемых товаров, процент стоимости поставляемых товаров от цены заявки, сведения об отнесении организации к российским организациям малого и среднего бизнеса в соответствии с законодательством РФ.

Указанная форма применяется ко всем участникам в равной степени.

Требование о предоставлении данной формы и указанных в ней сведений не свидетельствует о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Документация о закупке не устанавливает, что привлекаемый участником субпоставщик должен соответствовать квалификационным требованиям, предъявляемым к участнику.

В Разделе 1 Методики не установлено оснований для отклонения заявки участника в связи с несоответствием субпоставщика квалификационным требованиям, предъявляемым к участнику.

Доказательств наличия каких-либо препятствий для заполнения данной формы участником закупки антимонопольным органом не представлено.

При этом Документация о закупки не предусматривает оценку содержания указанной формы 5, снижение баллов в связи с несоответствием её содержания каким-либо количественным или качественным показателям.

В Разделе 1 Методики оценки и сопоставления заявок не установлено оснований для отклонения заявки участника в связи с непредставлением формы 5.

Доказательств, что данным условием необоснованно была ограничена конкуренция между участниками, оспариваемое решение не содержит.

Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия, антимонопольным органом также не представлены.

Применительно к рассматриваемой закупке антимонопольный орган, указывая, что данное условие Документации о закупке ограничивает количество участников закупки, не учитывает, что организатором не установлен запрет на привлечение субпоставщиков.

Кроме того, в силу п.2 ч.8 ст. 3 Закона о закупках и положений Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Заказчик размещает в единой информационной системе отчет о закупках об участии субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках проводимых Заказчиком. При этом, учитываются также субъекты малого и среднего предпринимательства, привлеченные победителем закупки в качестве субпоставщиков.

Принимая во внимание данное обстоятельство заказчику необходимо получить сведения о субпоставщиках товара.

Таким образом, данное условие не противоречит п. 1.1.3 Положения о закупке, ч.1 ст. 2. п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Согласно п. 4.32 Документации о закупке в состав заявки необходимо включить документ, подтверждающий возможность применение товара на опасных производственных объектах.

Согласно п. 14 Раздела N 1 Методики оценки и сопоставления заявок основанием отклонения заявки является отсутствие документа, подтверждающего возможность применения товара на опасных производственных объектах: либо разрешения на применения технических устройств на опасных производственных объектах, выданного Центральным аппаратом Ростехнадзора или его территориальными органами в установленном порядке, либо сертификата соответствия Техническому регламенту Евразийского экономического союза, либо сертификата соответствия Промышленной Безопасности.

В силу ч. 1 ст. 1 Закона о закупках определяющим фактором при установлении требований к поставляемым товарам является удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.

Таким образом, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках закрепляет право заказчика самостоятельно устанавливать требования к товарам, работам, услугам в соответствии с потребностями заказчика, требования к их качеству и надежности.

Исходя из указанного принципа, заказчик должен расходовать денежные средства не только эффективно, но и исключительно на те товары, работы, услуги, с такими параметрами качества и надежности, в которых заказчик испытывает потребность.

Согласно Документации о закупке товар, подлежащий поставке, в рамках настоящего запроса предложений предназначен для использования на магистральном газопроводе и при обустройстве Чаяндинского НГКМ, что п. 1 Приложения N 1 ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" отнесено к опасным производственным объектам. Таким образом, предоставление указанных документов направлено на определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика и является исполнимым.

Приобретение товара, предназначенного для непосредственного использования на опасном производственном объекте, без гарантированного наличия документов, подтверждающих возможность такого законного использования, противоречит требованиям обеспечения защищенности жизненно важных интересов личности и общества от аварий на опасных производственных объектах и последствий указанных аварий.

При этом, вывод ФАС России о том, что предоставление подтверждающих документов необходимо только на стадии поставки (передачи) товара грузополучателю, является необоснованным, поскольку фактически означает, что заказчик узнает о том, что поставленный товар не отвечает требованиям по безопасности, только в момент приемки такого товара.

Судом правомерно учтено, что требование о наличии документов, подтверждающих возможность применения товара на опасных производственных объектах, опубликовано в составе документации о закупке и в равной степени адресовано и известно всем участникам закупки.

ФАС России не было установлено и не доказано, что требование такого документа на стадии проведения закупки является невыполнимым.

Доказательства, свидетельствующие, что данное условие Документации о закупке направлено на создание условий неравного участия в закупке, дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции между какими-либо участниками, отсутствует, что исключает наличие нарушения п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что приведенные в решении ФАС России доводы, свидетельствующие о наличии нарушений ПАО "ГАЗПРОМ" и ООО "Газпром Комплектация" при проведении торгов документально не подтверждены и нормативно не обоснованы.

В соответствии с п. 1.2.22 закупочной документации участником запроса предложения является участник процедур закупки (Претендент), представивший Организатору Заявку в порядке, установленном Извещением и Документацией.

Как следует из материалов дела, А.В. Кулаков не подавал заявку на участие в закупке по данному делу и жалоба данного лица не связана с нарушением организатором закупки установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов либо порядка подачи заявок на участие в торгах.

Право на обращение в антимонопольный орган таких лиц (лиц, не подавших заявки на участие) возникает при условии, что допущены нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

В соответствии с п.2.18 закупочной документации предусмотрено "уведомление о намерении принять участие в запросе предложений", которое определено как электронный документ, выражающий заинтересованность Участника закупки принять участие в запросе предложений, предоставляемый Участником закупки Организатору запроса предложений.

Одновременно, разделом 2.4. закупочной документации предусмотрено право претендента направить запрос разъяснений положений документации о запросе предложений.

Гражданин А.В. Кулаков не выражал заинтересованность в участии в запросе предложений путем направления соответствующего уведомления, а также не направлял запрос разъяснений закупочной документации.

Из жалобы А.В. Кулакова не следует, что она относится к указанным нарушениям, которые могли быть обжалованы лицами, не подавшими заявки на участие в аукционе.

Проставка кранов шаровых для комплектации магистрального газопровода "Сила Сибири" и обустройства Чаяндинского НГКМ, являющаяся предметом запроса, представляет собой предпринимательскую деятельность, осуществлять которую может либо юридическое лицо, либо гражданин без образования юридического лица, но с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23 Гражданского кодекса РФ).

Вместе с тем ни при подаче жалобы в ФАС России, ни при рассмотрении жалобы, гражданином А.В. Кулаковым не представлено доказательств, что он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность.

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в закупке, по конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения закупки.

В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.

Иное лицо (заявитель) вправе обжаловать действия (бездействие) в антимонопольный орган только в случае, когда его права или законные интересы ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таких доказательств материалы антимонопольного дела не содержат.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств правомерности и обоснованности принятия оспариваемого решения от 06.09.2016 г. N 223-ФЗ-479/16, и, соответственно, оспариваемого предписаний от 06.09.2016 г.

При таких обстоятельствах названные ненормативные акты не соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федеральному закону от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", и нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем вывод суда первой инстанции о признании данных решения и предписания недействительными является правомерным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.01.2017 по делу N А40-190676/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

И.А. Чеботарева С.Л. Захаров