Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2018 г. N 07АП-1235/18

г. Томск

28 марта 2018 г.

Дело N А45-12550/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Марченко Н.В., Усанина Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермаковой Ю.Н.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Горюнов В.А. по доверенности от 20.03.2016; Ловейко А.Г. представлен протокол N 1 от 19.05.2016;

от ответчика: Лакутин И.В. решение учредителя от 23.12.2015; Нефедова Т.С. по доверенности от 19.01.2018;

от третьего лица: без участия (извещено);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Кварц"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 декабря 2017 года

по делу N А45-12550/2017 (судья Суворова О.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Маслянинское лукошко", р.п.Маслянино Новосибирской области

(ОГРН 1165476111426)

к обществу с ограниченной ответственностью "Кварц", г.Новосибирск

(ОГРН 1165476059198)

при участии третьего лица: общество с ограниченной ответственностью "Гранит"

о взыскании 494 342,78 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Маслянинское лукошко" (далее - истец, ООО "Маслянинское лукошко") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кварц" (далее - ответчик, ООО "Кварц", апеллянт) о взыскании убытков в сумме 494 342,78 руб.

Определением арбитражного суда от 19.09.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Гранит" (далее - третье лицо, ООО "Гранит").

В судебном заседании 15.12.2017 истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика сумму убытков в размере 490 081,01 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 22 декабря 2017 года заявленные требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взысканы убытки в размере 490 081,01 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 802 рублей.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Кварц" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме, ссылаясь на то, что суд не выяснил в полном объеме обстоятельства, имеющие значение для дела; часть обстоятельства, установленных судом, не соответствует имеющимся в деле доказательствам/не подтверждается надлежащими доказательствами; неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает следующее:

- требования к ООО "Кварц" о понесенных убытках неправомерны, ввиду невозможности подключения к газу в период с декабря 2016 года по март 2017 года а, следовательно, и обеспечение теплом фермы для производства грибов, по вине самого истца,

- убытки, в связи с отсутствие тепла на ферме в период с декабря - март 2017 г., истец понес по причинам, не связанным с ненадлежащим исполнением (как полагает истец) своих обязательств ответчиком;

- построить газопровод полностью, а тем более пустить газ в период с ноября 2016 года по конец февраля 2017 года было невозможно, ввиду отсутствия паровой котельной, к которой ООО "Кварц" не имеет никакого отношения;

- в материалах дела также имеются доказательства, свидетельствующие о том, что ООО "Маслянинское лукошко" было известно о невозможности подключения газа;

- только ООО "Кварц" имеет товарные накладные и проведенные оплаты о закупках оборудования на сумму 985 870, 77 руб.;

- материалами дела не установлена причинно-следственной связи между нарушением или неисполнением обязательств со стороны ответчика и наличием убытков;

- убытки истца в части расходов на электроэнергию не подтверждены надлежащими доказательствами, а расчет, представленный истцом, является недостоверным;

- в качестве доказательств порчи отделки стен фермы представлены только фотографии (без даты, времени их создания);

- в материалах дела имеются доказательства, обосновывающие иную причинно-следственную связь возникновения дефектов в отделке.

В отзыве на апелляционную жалобу истец считает доводы ответчика несостоятельными, а решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в связи с чем, просит оставить его без изменения.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы и заявили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов (CD-диск с оригиналами фотографий, предоставленный директором ООО СК "МирТон", копии фотографий), а так же ходатайство о вызове свидетеля директора ООО СК "МирТон" Е.Н. Охотина, которые заявлялись в суде первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство ответчика, суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам настоящего дела дополнительных документов в силу следующего.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам и, исходя из тех обстоятельств, которые имели место на момент рассмотрения судом первой инстанции спора по существу (статья 268 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Представленные ответчиком дополнительные документы не подлежат приобщению к материалам дела, поскольку учреждением не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции, что противоречит исследованию и оценке данных документов при рассмотрении жалобы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство о вызове свидетеля, поскольку в его обоснование ответчик указал, что свидетельскими показаниями возможно установить иную причину возникновения, заявленных истцом ко взысканию убытков. Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика, условия сделок, совершенные сторонами в письменной форме в соответствии со статьей 160 ГК РФ подлежат толкованию судом исходя из требований статьи 431 ГК РФ. То есть, указанные обстоятельства могут быть установлены только из анализа, сопоставления условий договоров, содержания актов, компенсировать доказательственную базу свидетельскими показаниями, в указанной части не представляется возможным, т.к. именно суд должен установить факт наличия или отсутствия убытков. Суждение об этом свидетеля, имеющего договорные отношения с ответчиком, признаками объективности не обладает, в силу чего надлежащим доказательством не является.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы отзыва.

Третье лицо, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей третьего лица.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей апеллянта и истца, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 33/16-Р от 08.10.2016, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить следующие работы: комплектация материалами и изделиями по объекту: наружный газопровод низкого давления для газификации фермы по производству грибов ООО "Маслянинское лукошко"; строительство "Объекта" в следующем объеме: надземный стальной газопровод от точки врезки до отпуска (присоединения) к полиэтиленовому газопроводу; наружный стальной газопровод от выхода из земли (присоединения) к полиэтиленовому газопроводу до ввода в здание.

Работы выполняются в соответствии с представленным и утвержденным заказчиком "В производство работ" разделом проекта: "Наружный газопровод низкого давления" (шифр ГК11-2016-ГСН, выполнен ООО "Гранит" в 2016 году).

Сроки выполнения работ: в течение 10 дней со дня перечисления заказчиком суммы аванса, предусмотренного пунктом 3.4. договора (пункт 2.1. договора).

Заказчик до начала работ в течение 3 рабочих дней передает подрядчику комплект соответствующей рабочей документации (пункт 2.2. договора).

Стоимость работ - 130 000 рублей (пункт 3.1. договора).

Оплата работ согласована сторонами в пункте 3.4. договора:

- заказчик выплачивает аванс в размере 90 000 рублей в течение 5 рабочих дней до начала выполнения работ;

- окончательный расчет заказчик производит в течение 5 рабочих дней со дня подписания актов выполненных работ.

В случае нарушения заказчиком сроков выполнения условий, предусмотренных пунктами 2.2. и 3.4. договора, срок выполнения работ отодвигается на срок, равный времени задержки выполнения заказчиком условий договора.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 58/16-Р от 24.10.2016, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в пункте 1.2. договора по строительству объекта: "Газовая водогрейная котельная мощностью 200 кВт в р.п. Маслянино, Маслянинского района НСО, в соответствии с проектными решениями, а именно: произвести комплектацию строящегося Объекта оборудованием, изделиями и материалами согласно проектной документации "Газификация фермы по производству грибов ООО "Маслянинское лукошко" в р.п.Маслянино, Маслянинского района Новосибирской области; произвести монтаж электрооборудования, теплотехнического оборудования котельной и системы автоматики; выполнить пусконаладочные работы на Объекте с предоставлением по установленной форме технического отчета, утвержденного в уполномоченных органах.

Сроки выполнения работ:

1. Произвести комплектацию строящегося Объекта оборудованием, изделиями и материалами согласно проектной документации "Газификация фермы по производству грибов ООО "Маслянинское лукошко" в р.п. Маслянино, Маслянинского района Новосибирской области, в течение 14 календарных дней со дня заключения договора (при условии перечисления до 28.10.2016 суммы аванса, предусмотренного п. 3.3. договора).

2. Произвести монтаж электрооборудования, теплотехнического оборудования котельной и системы автоматики в течение 25 календарных дней со дня предоставления подрядчику проектной документации.

3. Выполнить пусконаладочные работы на Объекте с предоставлением по установленной форме технического отчета, утвержденного в уполномоченных органах, в течение 7 дней со дня получения разрешения на пуск газа от уполномоченных организаций.

Стоимость работ - 1 458 000 рублей (п. 3.1. договора).

Порядок оплаты согласован сторонами в пункте 3.3. договора:

-в срок до 28.10.2016 перечислить 750 000 рублей,

-в течение 5 дней со дня предоставления подрядчику проектной документации подрядчику перечисляется 150 000 рублей,

-оплата за выполненные работы по промежуточным актам в течение 5 рабочих дней со дня подписания промежуточных актов,

-окончательная оплата в течение 5 рабочих дней со дня подписания акта приема-сдачи всего комплекса работ.

Ввиду нарушения подрядчиком сроков выполнения работ и допущенных им дефектов в ходе выполнения работ по договорам N 33/16-Р от 08.10.2016 и N 58/16-Р от 24.10.2016, ООО "Маслянинское лукошко" направило в адрес ООО "Кварц" уведомления N 1/06-03 от 07.03.2017 и N 1/23-03 от 22.03.2017 об отказе от исполнения договоров на основании пункта 3.статьи 715 ГК РФ.

Данные документы получены представителем ООО "Кварц", о чем свидетельствует подпись директора филиала и печать организации.

Кроме того, представлены доказательства направления уведомлений о расторжении договоров по юридическому адресу ответчика (л.д. 25, 27 т. 1).

Поскольку подрядчик не закончил работы в предусмотренные договорами сроки, заказчик понес убытки в виде затрат по отоплению эксплуатируемого здания фермы пушками на сжиженном газе и электрическими обогревателями в период с 09.12.2016 по 08.03.2017, расходов на приобретение тепловой пушки, расходов на ремонт тепловой пушки, расходов на электроэнергию в период с декабря 2016 года по февраль 2017 года, расходов, связанных с проведением ремонтных работ в помещениях, где в результате отсутствия отопления пришла в негодность отделка стен. Кроме того, заказчик вынужден был нести расходы, связанные с проведением работ по устранению допущенных подрядчиком недостатков и дефектов.

Отсутствие удовлетворения ответчиком требований истца, послужило поводом для обращения ООО "Маслянинское лукошко" в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Отношения сторон, возникшие из спорного договора, обоснованно квалифицированы судом первой инстанции в качестве договора строительного подряда, регламентируемого нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также - ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

По смыслу пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Данной нормой предусмотрено возникновение у заказчика в случае заявления им отказа от договора по предусмотренному пунктом 3 статьи 715 ГК РФ основанию права требовать взыскания убытков.

У подрядчика же в таком случае право требовать взыскания убытков не возникает.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании стоимости невыполненных работ в качестве упущенной выгоды правомерно рассмотрено судом первой инстанции по общим правилам о взыскании убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пункт 2 статьи 15 ГК РФ предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление ВС РФ N 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие вышеперечисленного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков.

По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (пункт 14 Постановления ВС РФ N 25).

Из материалов дела следует, что согласно условиям договора N 33/16-Р от 08.10.2016 подрядчик обязался выполнить работы в течение 10 со дня перечисления заказчиком суммы аванса.

Аванс заказчиком в адрес подрядчика перечислен 10.10.2016 в сумме 90 000 рублей (л.д. 100 т. 3). Рабочая документация передана подрядчику 10.10.2016 и 03.11.2016, что подтверждается накладными, подписанными техническим директором ООО "Кварц" Марсаковым Е.К.

Таким образом, работы должны быть выполнены в срок до 13.11.2016.

Согласно условиям договора N 58/16-Р от 24.10.2016 подрядчик обязан выполнить работы по 1 этапу - в течение 14 дней со дня получения аванса, по 2 этапу - в течение 25 календарных дней со дня предоставления подрядчику проектной документации, по 3 этапу - в течение 7 дней со дня получения разрешения на пуск газа от уполномоченных организаций.

Аванс перечислен подрядчику 26.10.2016 в сумме 750 000 рублей (платежное поручение N 114, л.д. 99 т. 3). Рабочая документация передана подрядчику 03.11.2016, что подтверждается накладной, подписанной техническим директором ООО "Кварц" Марсаковым Е.К.

Таким образом, работы по 1 этапу должны были быть выполнены до 09.11.2016, по 2 этапу - до 28.11.2016.

Судом установлено, что доказательств выполнения работ к вышеуказанным срокам ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ суду не представлено.

Материалами дела подтверждается, что истцом были составлены акты осмотра от 28.02.2017 фактического объема выполненных работ по договору N 58/16-Р от 24.10.2016, по результатам которого были зафиксированы недостатки и дефекты в работах, которые, по мнению истца, делают непригодным водогрейную котельную для эксплуатации, а также отсутствие исполнительной документации на объекте.

Актом осмотра от 10.03.2017 представители ООО "Маслянинское лукошко" зафиксировали непригодность наружного газопровода для эксплуатации ввиду отсутствия исполнительной документации, что лишило ООО "Маслянинское лукошко" возможности проверить качество выполненных работ, а также провести пусконаладочные работы.

Отклоняя доводы ответчика о ненадлежащем извещении его о проведении осмотра, судом установлено, что претензией от 01.03.2017, направленной в адрес ООО "Кварц", установлено требование устранить выявленные в ходе осмотра дефекты по договору N 58/16-Р от 24.10.2016, которая получена представителем ООО "Кварц" Дрожжиной по юридическому адресу ООО "Кварц".

Претензия от 13.03.2017 с требованиями устранить недостатки по договору N 33/16-Р от 08.10.2016 была получена директором ООО "Кварц" Лакутиным А.Г.

Какие-либо возражения в части требований истца от ответчика не поступили.

Кроме того, обязанность заказчика составлять акты выявленных дефектов с участием подрядчика не установлена условиями договоров.

Судом установлено, что ответчик не воспользовался положениями части 5 статьи 720 ГК РФ, дающими право при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ссылки ответчика о том, что Марсаков Е.К. не являлся уполномоченным ООО "Кварц" лицом на получение каких-либо документов (в частности, проектной и рабочей документацию по накладным от 26.10.2016, 03.11.2016), поскольку гражданско-правовые и трудовые договоры ООО "Кварц" с ним не заключало, доверенность на право осуществлять юридические значимые действия ООО "Кварц" не выдавало, правомерно отклонены судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами (п. 1 ст. 185 ГК РФ).

В материалы дела ответчиком представлена копия доверенности от 28.11.2016, выданная ООО "Кварц" Марсакову Е.К. на представление интересов истца во взаимоотношениях с контрагентами, в частности с правом заключения сделок, ведению переговоров, подписи первичных бухгалтерских документов, а также совершению иных необходимых действий.

Кроме того, истцом представлен протокол аттестации специалиста сварочного производства, в котором указано, что Марсаков Е.К. является техническим директором ООО "Кварц". Данные обстоятельства ответчик не оспорил.

Факт выполнения функций представителя ООО "Кварц" подтвердил директор ООО "Кварц" Лакутин И.В., указав, что Марсаков Е.К. являлся консультантом по производству работ в р.п. Маслянино в период до ноября 2016 года.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о том, что Марсаков Е.К., получая документы от истца, представлял интересы ответчика.

Довод апелляционной жалобы о том, что отсутствие исполнительной документации не свидетельствует о некачественности работ и не является основанием признания работ невыполненными, отклоняется апелляционной инстанцией, как необоснованный.

Согласно статье 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Из материалов дела следует, что применительно к рассматриваемой ситуации в пункте 5.3 договора N 58/16-Р от 24.10.2016, пункте 4.2.6. договора N 33/16-Р от 08.10.2016 стороны предусмотрели, что подрядчик передает заказчику всю исполнительную документацию, оформлявшуюся в процессе строительства объекта, в соответствии с требованиями проекта, нормативной документацией и контролирующих органов.

В соответствии с пунктом 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации.

Состав и порядок ведения исполнительной документации могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (пункт 9 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

"Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" утверждены приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (далее - Требования).

В силу пунктов 3, 4, 5 указанных Требований, исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки.

На время проведения итоговой проверки исполнительная документация передается застройщиком или заказчиком в орган государственного строительного надзора.

После выдачи органом государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации исполнительная документация передается застройщику или заказчику на постоянное хранение. Исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство.

Пунктом 5 главы 2 Требований, пунктом 6.1.3 "СНиП 12-01-2004. Организация строительства", утвержденных приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27.12.2010 N 781, пунктами 10.1.3, 10.6.2, 10.6.4 "СНиП 42-01-2002. Газораспределительные системы", принятых постановлением Госстроя Российской Федерации от 23.12.2002 N 163, а также пунктом 95 Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 870, определен перечень исполнительной документации, которую ответчик должен изготовить в процессе выполнения строительных работ и передать истцу в соответствии с требованиями закона и условий договора.

Судом установлено, что доказательств передачи такой документации заказчику, как того требуют положения указанного выше законодательства, а также условия договора ООО "Кварц" не представлены.

Вывод суда о том, что отсутствие у истца документов, предусмотренных Требованиями к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечении, утвержденными приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, "СНиП 12-01-2004. Организация строительства", утвержденными приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27.12.2010 N 781, "СНиП 42-01-2002. Газораспределительные системы", принятыми постановлением Госстроя Российской Федерации от 23.12.2002 N 163, а также Техническим регламентом о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 870, препятствует заказчику, как осуществить приемку выполненных подрядчиком работ, так и воспользоваться результатом выполненных в рамках спорных договоров работ, то есть эксплуатировать опасный объект (газопровод) в соответствии с его назначением, является обоснованным.

Довод апелляционной жалобы о наличии вины истца в отсутствии выполнения обязательств в части передачи окончательного варианта рабочей документации, а также по подготовке внутренних систем здания фермы для проведения пусконаладочных работ, что лишило возможности ответчика завершить в установленные договорами сроки работы, отклоняется апелляционной инстанцией, как необоснованный.

В статье 401 ГК РФ предусмотрены основания ответственности за нарушение обязательства, в частности, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, Гражданский кодекс РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случаи непреодолимой силы и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершение в установленные сроки.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Действуя разумно и добросовестно, с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, не приступать к работам, начатые работы приостановить и предупредить об этом заказчика.

Судом установлено, что ООО "Кварц" правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ, не воспользовалось, доказательств направления подрядчиком в установленном порядке уведомления о приостановлении или прекращении работ до истечения срока выполнения работ, в материалы дела не представлено.

В нарушение статьи 65 АПК РФ, надлежащих доказательств, подтверждающих невозможность завершения в установленные договорами сроки работ, либо препятствующих производству работ в отсутствии какой-либо документации или отсутствии строительной готовности, ответчик суду не представил.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства, учитывая, что ответчик в установленные договорами сроки результат работ истцу не передал, недостатки в выполненных работах не устранил, суд правомерно пришел к выводу о том, что отказ истца от исполнения договора N 33/16-Р от 08.10.2016, договора N 58/16-Р от 24.10.2016 по основаниям пункта 2, 3 статьи 715 ГК РФ, оформленный письмом от 07.03.2017 и письмом от 22.03.2017, является правомерным.

Из материалов дела следует и установлено судом, что актом осмотра состояния стен и потолков в помещении водогрейной котельной, помещении, предназначенном для размещения климатического оборудования, и в помещениях для персонала грибной фермы, от 28.02.2017, составленным представителями ООО "Маслянинское лукошко", представителями нового подрядчика ООО "МонтажтехСервис", ООО "ВентСиб", независимого эксперта Целоусова Н.И., зафиксировано состояние указанных помещений и установлено следующее.

На момент осмотра помещения водогрейной котельной, оно отапливается электрическим масляным радиатором, на отдельных участках стен отделочный слой, выполненный из шпатлевки и краски "пузырится" и отстает от штукатурки, местами "чешуится" краска. Площадь таких помещений составляет около половины всей площади стен. Отдельные участки потолка также пришли в негодность.

При осмотре помещения, предназначенного для размещения климатического оборудования, также установлено, что стены влажные и /или промерзшие со слоем изморози. На отдельных участках стен отделочный слой, выполненный из шпатлевки и краски, "пузырится" и отстает от штукатурки, местами "чешуится" краска. Помещение отапливает электрической тепловой пушкой Парма.

Аналогичное состояние стен и потолков зафиксировано в помещениях для персонала.

В подтверждении выявленных недостатков к акту приложены фотоснимки.

Согласно представленному истцом заключению технического обследования N 59-ЗС-2017 (л.д. 39-62 т. 3), выявленные дефекты и повреждения внутренней отделки помещений водогрейной котельной, помещения, предназначенному для размещения климатического оборудования и помещения для размещения персонала грибной фермы являются следствием замачивания, вызванного конденсацией влаги на холодных поверхностях, последующем промерзанием стен и таянием изморози.

Следствием выявленных недостатков в отделочных работах, как полагает истец, явилось отсутствие системы наружного газопровода и, как следствие, отсутствие отопления в помещении водогрейной котельной и иных помещениях.

Указанно утверждение не опровергнуто ответчиком, доказательств иного не представлено.

Из материалов дела следует, что стоимость отделочных работ в указанных помещениях составила 156 135,43 руб., что подтверждается договором, заключенным между ООО "Маслянинское лукошко" и ИП Качесовым М.В., актами приема-сдачи работ, универсально-передаточными документами на приобретение материалов для отделки стен.

Кроме того, истцом для отопления помещения была приобретена тепловая пушка стоимостью 6 099 рублей, понесены расходы по ее ремонту в размере 2 605 рублей, всего 8 703 рублей.

Также ввиду отсутствия системы наружного газопровода, истцом были понесены расходы по оплате электроэнергии, связанной с отоплением помещения (электрические обогреватели, тепловая пушка).

По расчету истца, представленном в письменных пояснениях от 04.12.2017, на основании УПД, подтверждающих оплату электроэнергии, стоимость электроэнергии, потраченной на отопление помещений, составила 56 242,58 руб.

Из материалов дела следует, что в целях устранения недостатков, выявленных в выполненных ООО "Кварц" работах, истец заключил договоры подряда N 8/17-Р от 12.03.2017 и N 2404-П от 24.03.2017 с ООО "МонтажТехСервис" на выполнение работ по демонтажу и монтажу нового оборудования водогрейной котельной, демонтаж и монтаж наружного газопроводе низкого давления. Факт выполнения работ по указанным договорам подтверждается представленными в материалы дела актами приема-сдачи работ, платежными документами, всего оплачено работ на сумму 269 000 руб.

Исходя из вышеизложенного, оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и каждое доказательство самостоятельно, судебная коллегия приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается причинно-следственная связь между зафиксированными дефектами помещений здания фермы, понесенными истцом расходами по восстановлению нарушенного права и недостатками работ по строительству наружного газопровода низкого давления, монтажу электрооборудования, теплотехнического оборудования котельной и системы автоматики, выполнение которых поручалось ответчику в установленный сторонами срок - накануне зимы.

Поскольку обязательства по договорам исполнены ответчиком ненадлежащим образом, недостатки работ в установленный заказчиком разумный срок подрядчиком не устранены ответчиком, судебная коллегия поддерживает вывод суда о том, что произведенные истцом оплаты по устранению недостатков по названным договорам, оплате расходов на электроэнергию, является убытками ООО "Маслянинское лукошко". Размер убытков истца документально подтвержден и ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ надлежащими доказательствами не опровергнут.

Отклоняя многочисленные доводы относительно отсутствия причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением убытков, судебная коллегия приходит к выводу о том, что ответчиком не опровергнуты доводы истца, подкрепленные доказательствами.

Судом установлено, что представленные ответчиком фотоматериалы не соответствуют требованию относимости доказательств, поскольку съемка произведена ООО "МирТон", лицом, не являющимся участником настоящего судебного разбирательства, без участия представителей истца и ответчика, а также иных незаинтересованных лиц. Какие-либо индивидуально-определенные признаки, позволяющие идентифицировать объект на фотографиях невозможно. В материалах фотосъемки не отражены, дата, время и место проведения фотосъемки, что также не позволяет признать данные фотоматериалы относимыми доказательствами по настоящему делу с позиций статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Копии фотографий, являлись непосредственным приложением к акту осмотра от 28.02.2017, который позволял идентифицировать дату проведения фотосъемки и его место. Кроме того, указанный акт осмотра был составлен не только в присутствии представителей ООО "Маслянинское лукошко", но и представителей иных организаций, заинтересованность которых ответчиком не доказана.

Отклоняя ходатайство о допросе свидетеля директора ООО "МирТон" Охотина Е.Н., суд обоснованно исходил из следующего.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются показания свидетелей.

Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

Из указанных норм следует, что вызов свидетеля на основании ходатайства стороны, участвующей в деле, является правом, а не обязанностью суда. Кроме того наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

Между тем, показаниями свидетеля, исходя из заявленных ответчиком возражений и заявленных истцом оснований и предмета иска, не могут быть установлены объективно обстоятельства, имеющие значение для дела, а лишь может быть получено субъективное суждение частного лица по обстоятельствам спора, которое оно имеет в определенный период времени.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (часть 1 статьи 65, часть 2 статьи 9, часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Вывод суда о том, что представленные в дело документы являются надлежащими доказательствами, достоверно свидетельствующими о том, что подрядчик не выполнил работы в полном объеме, согласованном договорами, часть работ выполнена некачественно, что выявлено заказчиком, который предлагал подрядчику принять участие в проверке качества выполненных работ, а впоследствии предложил исправить выявленные дефекты, так как они обнаружены и зафиксированы в установленном договором, законом порядке, однако, подрядчик от участия в проверки выявленных недостатков уклонился, надлежащих мер по устранению дефектов, в выполненных им работах не предпринял, в связи с чем, заказчик устранил дефекты за счет собственных средств, соответственно, понес убытки, в свою очередь подрядчик отказался возместить денежную сумму потраченную заказчиком на их устранение и возмещение убытков, является обоснованным, требование о взыскании убытков удовлетворено правомерно.

Доказательств опровергающих правильность выводов суда, апеллянтом в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней основаниям.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 декабря 2017 года по делу N А45-12550/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Н.В. Марченко Н.А. Усанина