Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2018 г. N 01АП-718/18

4 апреля 2018 г.

А11-4967/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лайф" (ОГРН 1153327003323, ИНН 3327128526, г. Владимир, ул. М. Ременники, д.11)

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 15.12.2017

по делу N А11-4967/2017,

принятое судьей Рыжковой О.Ю.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лайф"

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 12.05.2017 по делу N А-378-02/2017,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Лайф" - Салаевой Е.И. по доверенности от 25.09.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области - Егикян Л.Р. по доверенности от 15.02.2018 N 22;

от общества с ограниченной ответственностью "Здоровье" - Завьялова А.Д. по доверенности от 07.11.2017,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лайф" (далее - ООО "Лайф", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 12.05.2017 по делу N А-378-02/2017 о привлечении ООО "Лайф" к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Здоровье" (далее - ООО "Здоровье").

Решением от 15.12.2017 Арбитражный суд Владимирской области частично удовлетворил требование заявителя и изменил постановление антимонопольного органа в части назначения административного наказания, уменьшив размер штрафа до 50 000 руб. В остальной части постановление антимонопольного органа оставлено без изменения.

ООО "Лайф" не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Лайф" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Управления и ООО "Здоровье" в судебном заседании и в отзывах на апелляционную жалобу просили в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Владимирской области от 15.12.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемого решения.

Из материалов дела следует и суд первой инстанции установил, что ООО "Здоровье" обратилось в Управление по факту нарушения ООО "Лайф" антимонопольного законодательства, выразившегося в размещении в сети "Интернет" контекстной рекламы Центра современной медицины с использованием словосочетания "бебибум", схожего до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "БЕБИБУМ".

По результатам рассмотрения указанного заявления комиссия Управления приняла решение от 21.02.2017 по делу N К-999-02/2016, которым признала ООО "Лайф" нарушившим часть 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, Управление 28.04.2017 составило в отношении него протокол об административном правонарушении N А-378-02/2017, а постановлением от 12.05.2017 по делу N А-378-02/2017 привлекло Общество к административной ответственности на основании указанной нормы с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 100 000 руб.

ООО "Лайф" не согласилось с постановлением антимонопольного органа о привлечении его к административной ответственности и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.33 КоАП предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи.

В подпункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно статье 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции (пункт 2 статьи 1 Конвенции).

В силу подпункта 14 пункта 1 статьи 1225 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

В соответствии со статьей 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 ГК РФ товарный знак - обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальные предпринимателей, исключительное право, на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак.

На основании части 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (часть 2 статьи 1484 ГК РФ).

В части 3 статьи 1484 ГК РФ установлено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из изложенных норм права следует, что лицо, обладающее зарегистрированным в установленном законом порядке свидетельством на товарный знак, одновременно обладает и исключительным правом на принадлежащее ему средство индивидуализации в отношении товаров, услуг, указанных в свидетельстве на него, и вправе его использовать любым не противоречащим закону способом, при этом другие лица, не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя.

Как установил суд первой инстанции и подтверждается материалами дела, в ноябре 2016 года ООО "Здоровье" обнаружило, что в поисковой системе "Яндекс" по ключевым словам "беби бум", "бебибум", "бэбибум" отображается контекстная реклама Центра современной медицины - ООО "Лайф". Указанный товарный знак использован в тексте рекламы.

В порядке обеспечения доказательств ООО "Здоровье" обратилось за совершением нотариального действия. Сайт был осмотрен, факт выдачи поисковой системой "Яндекс" по запросу сочетания слов "бебибум" сайта Центра современной медицины - ООО "Лайф" подтвержден протоколом осмотра доказательств от 07.12.2016 и зафиксирован нотариусом округа города Владимир Зиновьевой Н.Ю.

Более того, переход нотариусом по ссылке cmed 33/га/поколение - беби-бум непосредственно привел в раздел, посвященный информации о врачах-специалистах Центра современной медицины ООО "Лайф".

Ранее правообладателем товарного знака "БЕБИБУМ" являлось ООО "Велнес Групп" (г. Владимир) с приоритетом в отношении указанных в перечне товаров и услуг классов МКТУ, к которым в том числе относятся услуги медицинских клиник, центры здоровья, что подтверждается свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) от 22.07.2012 N 501643.

24.03.2015 осуществлена государственная регистрация договора об отчуждении исключительного права на товарный знак N РД0169714, согласно которому ООО "Велнес Групп" передало исключительное право на товарный знак "БЕБИБУМ" ООО "ПРИВАТ ИСТЕЙТ" (г. Владимир).

На основании лицензионного договора от 24.11.2015 N РД0186335, заключенного между ООО "ПРИВАТ ИСТЕЙТ" и ООО "Здоровье", последнему предоставлено право использования товарного знака "БЕБИБУМ" до 24.07.2022 на территории Российской Федерации.

Согласно письму ООО "ПРИВАТ ИСТЕЙТ" (вх. N 692 от 07.02.2017) заключенные лицензионные договоры с иными лицами отсутствуют; какого-либо разрешения либо иного законного основания для использования товарного знака "БЕБИБУМ" ООО "ПРИВАТ ИСТЕЙТ" заявителю не предоставляло.

Судом установлено, что ООО "Лайф" оказывает медицинские услуги, в том числе детям, в медицинской клинике Центр современной медицины.

В свою очередь, ООО "Здоровье" оказывает аналогичные услуги в клинике "Бебибум".

Следовательно, суд правомерно с учетом пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции признал ООО "Здоровье" и ООО "Лайф" хозяйствующими субъектами - конкурентами по отношению друг к другу, которые осуществляют один и тот же вид экономической деятельности - деятельность медицинских организаций, то есть действуют на одном товарном рынке.

Поскольку правом использования указанного товарного знака обладает только ООО "Здоровье", суд указал, что действия ОСО "Лайф" были направлены на получение преимуществ при ведении предпринимательской деятельности перед ООО "Здоровье", в том числе в виде отсутствия материальных затрат на заключение соглашения с правообладателем на использование товарного знака, в снижении издержек на продвижение своей предпринимательской деятельности за счет использования положительной репутации товарного знака, перераспределение спроса среди потребителей на оказание медицинских услуг в пользу ООО "Лайф".

Использование ООО "Лайф" словосочетания, сходного до степени смешения с товарным знаком "БЕБИБУМ", осуществлялось в период со 02.11.2016 по 28.12.2016.

Решение Управления от 21.02.2017 по делу N К-999-02/2016, которым действия ООО "Лайф" признаны нарушением части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, явившееся основанием для привлечения данного лица к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ, вступило в законную силу, а значит, имеет доказательственное значение по делу.

При этом в рамках рассмотрения данного дела установлено, что в действиях ООО "Лайф" присутствуют все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

- направленность на получение преимуществ перед хозяйствующими субъектами - конкурентами, выразилась в том, что действия ООО "Лайф" по размещению контекстной рекламы в поисковой системе Яндекс с использованием словосочетания "бебибум", способствовали привлечению внимания к услугам Центра современной медицины, соответственно, ООО "Лайф" получает преимущества, связанные с продвижением соответствующих медицинских услуг;

- противоречие принципам добропорядочности, разумности и справедливости выразилось в том, что ООО "Лайф" использует товарный знак "БЕБИБУМ", право использования которым принадлежит ООО "Здоровье";

- способность нанесения убытков ООО "Здоровье" действиями ООО "Лайф" выражается в возможном перераспределении спроса на рынке оказания медицинских услуг.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 13 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен с позиции рядового потребителя.

В этой связи ссылка заявителя на отсутствие в материалах дела соответствующих заключений специалистов или экспертов в отношении того, способствовали ли действия Общества привлечению внимания к услугам Центра современной медицины, во внимание не принимаются.

Согласно абзацу 6 пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство до степени смешения используемого ООО "Лайф" словосочетания "бебибум" в контекстной рекламе с товарным знаком "Бебибум", правообладателем которого является ООО "Здоровье", по звуковым, графическим и смысловым признакам является очевидным.

Соответственно, использование словосочетания "бебибум" признается нарушением исключительных прав ООО "Здоровье" на товарный знак "Бебибум".

Доводы об отсутствии доказательств о перераспределении спроса на рынке оказания медицинских услуг, а также показаний свидетелей, указывающих на обращения в клинику ООО "Лайф", не имеют правового значения для оценки действий недобросовестного конкурента.

Утверждение Общества о необоснованности отчета от 08.02.2016, составленного, по его мнению, Управлением по результатам состояния конкуренции на товарном рынке по оказанию медицинских услуг населению формально, без фактического проведения соответствующего анализа, судом апелляционной инстанции с учетом вышеприведенных норм права, позиции высшего судебного органа и установленных фактических обстоятельств признается несостоятельным.

Дату отчета, которую следует читать как "08.02.2017", суд апелляционной инстанции расценивает как техническую опечатку, что подтвердил и представитель Управления в судебном заседании, никоим образом не влияющую на оценку обстоятельств настоящего спора.

Таким образом, факт совершения ООО "Лайф" правонарушения установлен судом первой инстанции и подтверждается материалами дела.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что ООО "Лайф" предприняло все зависящие от него меры по соблюдению действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

При этих условиях суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях ООО "Лайф" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, оценив характер совершенного административного правонарушения, степень его общественной опасности, приняв во внимание конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным ввиду отсутствия исключительности в его характере.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не установлено, что подтверждено и его представителем в судебном заседании.

ООО "Лайф" надлежащим образом было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Постановление от 12.05.2017 вынесено Управлением в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Исследовав вопрос назначения наказания, суд первой инстанции установил, что штраф назначен антимонопольным органом по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, - 100 000 руб.

При этом с учетом положений статей 3.1 и 4.1 КоАП РФ, пункта 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суд посчитал возможным изменить оспариваемое постановление в части назначения наказания и уменьшить размер административного штрафа, установив его в размере 50 000 руб.

При этом помимо добровольного прекращения ООО "Лайф" противоправного деяния до принятия комиссией Управления решения от 21.02.2017 по делу N К-999-02/2016 судом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, учтены конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, а именно: совершение правонарушения впервые, отсутствие доказательств, подтверждающих наличие негативных последствий от допущенного правонарушения.

Оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления Управления, а также отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Владимирской области не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ООО "Лайф" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы с учетом положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не рассматривался.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 15.12.2017 по делу N А11-4967/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лайф" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов