Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2020 г. N 20АП-5760/19

г. Тула

27 января 2020 г.

Дело N А62-11237/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21.01.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.01.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Афанасьевой Е.И. и Волковой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Юрьевым Е.Ю., при участии в судебном заседании: от индивидуального предпринимателя Веселовой М.В. - Кузнецовой А.А. (доверенность от 18.07.2018), в отсутствие в судебном заседании иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Григорьева Максима Викторовича на решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.07.2019 по делу N А62-11237/2018 (судья Яковлев Д.Е.), принятое по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Веселовой Марии Валерьевны к индивидуальному предпринимателю Григорьеву Максиму Викторовичу, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество "Можайский медико-инструментальный завод" о прекращении нарушения исключительных прав на полезную модель и взыскании компенсации,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Веселова Мария Валерьевна (далее - истец) обратился с иском к индивидуальному предпринимателю Григорьеву Максиму Викторовичу (далее - ответчик), просил:

обязать ответчика прекратить любое незаконное использование полезной модели по патенту N 178855, заключающееся в предложении к продаже, продаже, ином введении в гражданский оборот или хранении для этих целей товаров, в которых без согласия индивидуального предпринимателя Веселовой Марии Валерьевны использована полезная модель по патенту N 178855;

взыскать с ответчика компенсацию за нарушение исключительных прав в размере 200000,00 руб.;

обязать индивидуального предпринимателя Григорьева Максима Викторовича опубликовать решение по настоящему делу с указанием действительного правообладателя на главной странице сайта в сети Интернет "smile-nail.ru" и на странице в Инстаграм "pilka_smile_nail" с возможностью доступа к указанным публикациям в течение 30 календарных дней (с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом к рассмотрению).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 02.07.2019 суд обязал индивидуального предпринимателя Григорьева Максима Викторовича (ОГРНИП 318673300004662; ИНН 673111946953) прекратить любое незаконное использование полезной модели по патенту N 178855, заключающееся в предложении к продаже, продаже, ином введении в гражданский оборот или хранении для этих целей товаров, в которых без согласия индивидуального предпринимателя Веселовой Марии Валерьевны (ОГРНИП 307673124600021; ИНН 673110810357) использована полезная модель по патенту N 178855. Взыскал с индивидуального предпринимателя Григорьева Максима Викторовича (ОГРНИП 318673300004662; ИНН 673111946953) в пользу индивидуального предпринимателя Веселовой Марии Валерьевны (ОГРНИП 307673124600021; ИНН 673110810357) компенсацию за нарушение исключительных прав в размере 200 000,00 руб., а также 19 000,00 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. Обязал индивидуального предпринимателя Григорьева Максима Викторовича (ОГРНИП 318673300004662; ИНН 673111946953) в срок не позднее 5 календарных дней со дня вступления в силу настоящего решения опубликовать решение по настоящему делу с указанием действительного правообладателя на главной странице сайта в сети Интернет "smile-nail.ru" и на странице в Инстаграм "pilka_smile_nail" с возможностью доступа к указанным публикациям в течение 30 календарных дней.

Не согласившись с решением суда, индивидуальным предпринимателем Григорьевым М.В. подана в Двадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционная жалоба о его отмене. В апелляционной жалобе заявитель указал на то, что ни претензии, ни искового заявления не получал, в связи с чем считает, что суд первой инстанции должен был оставить исковое заявление без рассмотрения. Указал на то, что предоставленные истцом в материалы гражданского дела скриншоты являются ненадлежащими доказательствами, поскольку скриншоты интернет-страниц исполнены без указания точного времени их получения, некоторые не имеют адреса интернет-страницы с которой они распечатаны, часть интернет-страниц вообще не принадлежит ответчику и последний не размещал на них информацию о продаже товаров. По мнению заявителя, суд первой инстанции сделал ошибочные выводы о доказанности факта распространения ИП Григорьевым М.В. товара, сославшись на товарные накладные, по которым продавался иной товар, отличный от патента истца. Полагает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о снижении размер компенсации.

ИП Веселова М.В. представила отзыв на апелляционную жалобу, в которой возражала против доводов апелляционной жалобы, просила оставить обжалуемое решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Позже ответчик представил заявление о конкретизации доводов апелляционной жалобы от 27.11.2019 (л.д.133, т.2) в котором указал, что 01.08.2019 была подана апелляционная жалоба, в которой в качестве мотивов несогласия с вынесенным судом актом указано на то, что Истица приложила к материалам дела скриншоты интернет-страниц, которые ответчику не принадлежат, а также приобщила к материалам дела ряд недопустимых и ненадлежащим образом оформленных доказательств, на которых суд обосновал своё решение. В указанной части апеллянт конкретизировал, что Интернет сайт "smile-nail.ru" и страница в Инстаграм "pilkasmilenail" действительно принадлежит ему и были открыты им. Указанное обстоятельство мною признаётся и не оспаривается. Кроме этого, указал, что на принадлежащих ему Интернет сайте "srnile-nail.ru" и странице в Инстаграм "pilkasmilenail" он незамедлительно прекратил продажу полезной модели, схожей по патенту с полезной моделью по патенту РФ N 17885, сразу же после того, как ознакомился с материалами гражданского дела N А62-11237/2018 и более никогда и ничего я на указанных интернет ресурсах не размещал.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Веселовой М.В. возражал против доводов апелляционной жалобы.

Ответчик, извещенный о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направил.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося ответчика и его представителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, Веселова Мария Валерьевна, являющаяся индивидуальным предпринимателем, - автор и обладатель исключительных прав на полезную модель "Насадка для аппарата для маникюра и педикюра", что подтверждается патентом N 178855 с приоритетом 19.04.2017 и сроком действия до 19.04.2027, выданным Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (зарегистрирован в Государственном реестре полезных моделей Российской Федерации 19.04.2018).

Веселова М.В. осуществляет продажу и продвижение продукции, произведенной по формуле принадлежащей ей полезной модели.

В ходе мониторинга открытых источников было выявлено, что интернет-магазин smile-nail.ru предлагает к продаже и продает "Основа-диск для аппарата 2.5 см", "Основа-диск для аппарата 1.5 см", "Основа-диск для аппарата 1 см" по ссылке https://smile-nail.ru/shop/uncategorized/osnova-parus-m-18mm130mm-i-fajly -180-grit/. Данный магазин осуществляет продажу насадок для аппарата для маникюра и педикюра посредством своего сайта и страниц в социальных сетях.

Ответчиком в порядке ч.3. ст. 70 АПК РФ указанное обстоятельство признано Так в заявлении о конкретизации доводов апелляционной жалобы от 27.11.2019 (л.д.133, т.2) апеллянт указал, что Интернет сайт "smile-nail.ru" и страница в Инстаграм "pilkasmilenail" действительно принадлежит ему и были открыты им.

Истец в целях самозащиты своих исключительных прав произвел контрольную закупку в магазине smile-nail.ru, что подтверждается представленными документами. В ходе закупки было выяснено, что лицом, осуществляющим продажу указанных товаров посредством интернет-сайта smile-nail.ru, является индивидуальный предприниматель Григорьев Максим Викторович.

ИП Григорьеву М.В. 26.07.2018 была направлена претензия посредством почтовой связи и на электронный адрес, указанный на сайте smile-nail.ru, о прекращении нарушения исключительных прав. Ответа на данную претензию не последовало.

После получения претензии на сайте smile-nail.ru лишь было изменено название товаров с "Основа-диск для аппарата 2,5 см", "Основа-диск для аппарата 1.5 см", "Основа-диск для аппарата 1 см" на "Основа круг для аппарата 2,5 см", "Основа круг для аппарата 1.5 см", "Основа круг для аппарата 1 см".

Для установления факта использования полезной модели в товарах, реализуемых ИП Григорьевым, истец обратился к патентному поверенному Домрачевой Любови Петровне (рег. N 539), перед которым были поставлены следующие вопросы:

- используется ли каждый признак полезной модели патент N 178855, дата подачи заявки 19.04.2017, включенный в независимый пункт формулы, в изготовленных и предлагаемых к продаже изделиях "Основа - диск для аппарата", представленных на экспертизу;

- совпадают ли технические результаты при использовании полезной модели, патент N 178855 и изделия "Основа - диск для аппарата".

В процессе экспертизы было проведено сравнение:

Признаки формулы полезной модели по патенту N 178855

Признаки предлагаемого к продаже изделия "Основа - диск для аппарата"

1. Насадка для аппарата для маникюра и педикюра 2 стержень, вставляющийся и зажимающийся в ручке аппарата 3. рабочая часть в форме диска с гладкими краями 5. абразивные файлы имеют липкую клеевую основу для крепления их на диске, 6. абразивные файлы крепятся к рабочей части диска 7. диск выполнен гладким. Признаки зависимых пунктов формулы полезной модели 8. стержень и диск выполнены из хирургической нержавеющей стали. 9. абразивные файлы выполнены различной зернистости. 10. диаметр диска равен от 10 до 20 мм (от 1 до 2 см).

1. Основа - диск для аппарата (насадка для аппарата для маникюра и педикюра) 2. стержень, вставляющийся и зажимающийся в ручке аппарата 3. рабочая часть в форме диска с гладкими краями 5. абразивные файлы имеют липкую клеевую основу для крепления их на диске, 6. абразивные файлы крепятся к рабочей части диска 7. диск выполнен гладким, на его рабочей части в окружности выполнена надпись SMILENAIL 8. стержень и диск выполнены из нержавеющей стали. 9. абразивные файлы выполнены различной зернистости. 10. диаметр диска равен от 1,5 до 2,5 см.

На основании проведенного сопоставительного анализа сделан вывод, что предлагаемое к продаже и продаваемое изделие - "Основа - диск для аппарата" содержит каждый признак полезной модели по патенту N 178855 "Насадка для аппарата для маникюра и педикюра", приведенный в независимом пункте формулы полезной модели, кроме того, также использованы признаки зависимых пунктов формулы полезной модели. Технический результат, достигаемый при использовании продукта по патенту N 178855 и продукта "Основа - диск для аппарата", один и тот же - обеспечение стерильности инструмента и, следовательно, безопасности клиента за счет использования одноразового съемного файла и возможности стерилизации инструмента.

Проанализировав фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом доказан факт нарушения ИП Григорьевым М.В. его исключительных прав на полезную модель по вышеназванному патенту, что выразилось в незаконной продаже изделий, выполняемых по образцу полезной модели "насадка для аппарата для маникюра и педикюра", нарушил исключительные права истца.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам, и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

В силу подпункта 8 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) полезная модель является одним из результатов интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Пунктом 1 статьи 1345 ГК РФ установлено, что интеллектуальные права на полезную модель являются патентными правами.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 1345, пункта 1 статьи 1358 ГК РФ автору полезной модели, патентообладателю принадлежит исключительное право на полезную модель, в частности исключительное право использования полезной модели в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на полезную модель), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2 и 3 настоящей статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на полезную модель.

Согласно статье 1353 ГК РФ исключительное право на полезную модель признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующего изобретения, на основании которой федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает патент на полезную модель.

Пунктом 1 статьи 1354 ГК РФ предусмотрено, что патент на полезную модель удостоверяет приоритет полезной модели, авторство и исключительное право на полезную модель.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1358 ГК РФ использованием полезной модели считается, в частности, ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец.

Согласно пункту 3 статьи 1358 ГК РФ полезная модель признается использованной в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

При этом в силу пункта 1 статьи 1229 ГК РФ другие лица, кроме правообладателя, не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Судом первой инстанции установлена и материалами дела подтверждено что, ИП Григорьев М.В., осуществляя незаконную продажу изделий, выполняемых по образцу полезной модели "насадка для аппарата для маникюра и педикюра", нарушил исключительные права истца.

Вместе с тем ответчик утверждал, что изделие (основа-диск/круг) размером 2,5 см не имеет отношения к полезной модели N 1778855 в связи с тем, что в полезной модели диаметр диска указан от 10 до 20 мм.

Суд первой инстанции, отклоняя данный довод ответчика, обосновано пришел к выводу о том, независимым пунктом формулы полезной модели N 178855 является пункт 1: Насадка для аппарата для маникюра и педикюра, включающая стержень, вставляющийся и зажимающийся в ручке аппарата, и рабочую часть, выполненную в форме диска с гладкими краями, на диске имеются абразивные файлы, отличающаяся тем, что абразивные файлы имеют липкую клеевую основу, за счет чего крепятся к рабочей части, а диск выполнен гладким.

Согласно Приказу Минэкономразвития России от 30.09.2015 N 701 "Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации полезных моделей, и их форм, Требований к документам заявки на выдачу патента на полезную модель, Состава сведений о выдаче патента на полезную модель, публикуемых в официальном бюллетене Федеральной службы по интеллектуальной собственности, Состава сведений, указываемых в форме патента на полезную модель, формы патента на полезную модель" (пункт 40) при составлении формулы полезной модели применяются следующие правила:

1) формула полезной модели может быть однозвенной или многозвенной и включать, соответственно, один независимый пункт или один независимый пункт и несколько зависимых пунктов, при этом:

б) многозвенная формула полезной модели, относящаяся к одному техническому решению, включает один независимый пункт, относящийся к одному техническому решению, и зависимые пункты, содержащие только такие признаки, которые являются частными случаями реализации соответствующих существенных признаков независимого пункта, выраженных обобщенными понятиями. Признаки иных зависимых пунктов считаются несущественными в отношении результата, обеспечиваемого совокупностью существенных признаков независимого пункта.

Пункты 2, 3, 4 полезной модели являются зависимыми по отношению к первому пункту:

"2. Насадка по п. 1, отличающаяся тем, что стержень и диск выполнены из хирургической нержавеющей стали.

3. Насадка по п. 1, отличающаяся тем, что абразивные файлы выполнены различной зернистости.

4. Насадка по п. 1, отличающаяся тем, что диаметр диска равен от 10 до 20 мм.".

Формула полезной модели должна ясно выражать сущность полезной модели как технического решения, то есть содержать совокупность существенных признаков, в том числе родовое понятие, отражающее назначение полезной модели, достаточную для решения указанной заявителем технической проблемы и получения при осуществлении полезной модели технического результата.

Исходя из характеристик и назначения оборудования (в том числе с различием диаметра основы-круга/диска), следует достижение одного и того же технического результата при его использовании, при этом все три зависимых пункта содержат ссылки на первый независимый пункт и являются частными случаями реализации первого пункта. Следовательно, различие диаметра - составляющей, содержащейся в зависимом пункте формулы, не влияет на вывод об отнесении проданного ответчиком товара к полезной модели истца.

Судом первой инстанции правомерно учтено, что в ходе судебного процесса, в том числе при осмотре в судебном заседании сайтов (страниц в сети Интернет), а также, исходя из представленных доказательств продажи (предложения к продаже товаров), на момент вынесения резолютивной части обжалуемого решения ответчиком продолжалось нарушение прав истца. Ответчиком не отрицалась принадлежность ему сайтов/страниц (создания и размещения на них соответствующей информации, доказательств обратного в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено).

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ.

Статьей 1250 ГК РФ предусмотрено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права; если иное не установлено настоящим Кодексом, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Поскольку факт нарушения ответчиком прав на полезную модель подтвержден, и продолжался на момент вынесения судебного акта, суд первой инстанции обязал ответчика прекратить любое незаконное использование полезной модели по патенту N 178855, заключающееся в предложении к продаже, продаже, ином введении в гражданский оборот или хранении для этих целей товаров, в которых без согласия индивидуального предпринимателя Веселовой Марии Валерьевны использована полезная модель по патенту N 178855.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных этим кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Взыскание компенсации является установленной Гражданским кодексом Российской Федерации (далее ГК РФ) мерой ответственности, возникшей в силу самого факта нарушения ответчиком исключительных авторских прав в форме использования произведения без согласия правообладателя, при этом истец в соответствии с прямым указанием нормы пункта 3 статьи 1252 ГК РФ освобожден от доказывания размера понесенных убытков.

Поскольку в предмет доказывания по настоящему делу входит факт принадлежности истцу исключительных прав на произведения, а также факт нарушения его исключительных прав ответчиком одним из способов, перечисленных в ч. 2 ст. 1270 ГК РФ, находя данные факты доказанными, суд первой инстанции обосновано взыскал с ответчика компенсацию за нарушение исключительных прав за использование полезной модели.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

В данном случае, истец определил размер компенсации в размере 200 000 рублей, что, по мнению суда, является обоснованным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости снижения размера компенсации судом апелляционной инстанции не принимаются, оснований для такого снижения судом из представленных в дело доказательств не установлено. Данные доводы сводятся лишь к переоценке исследованных судом первой инстанции доказательств, однако оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2016 N 28-П, при определенных условиях возможно снижение судом размера компенсации ниже низшего предела, установленного статьей 1311 ГК РФ, однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика и при следующих условиях: убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком; правонарушение совершено ответчиком впервые; использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции). Между тем, доказательств наличия указанных обстоятельств ответчиком не доказано.

Определяя сумму компенсации, суд первой инстанции учел в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, вероятные убытки правообладателя, а также представленные истцом доказательства в обоснование разумного и справедливого размера компенсации.

Ответчик осуществлял продвижение товара, нарушающего исключительные права, посредством сети "Интернет" и социальных сетей, доступ к которым имеет неограниченный круг лиц. Инстаграм-страница Ответчика имеет более 5 тысяч подписчиков, а на интернет сайте smile-nail.ru, товар, в котором использованы признаки полезной модели, был размещен на главной странице в разделе "Хиты продаж" (л.д. 26-27). Кроме того, Истец затратил значительные денежные средства на продвижение данного товара и придание ему значительной степени известности, в частности, в результате участия в выставках и продвижения продукции в социальных сетях. На рекламные цели, Истцом был затрачен 1 936 793 рубля, что подтверждается приложениями 15-24 к Дополнению к исковому заявлению от 20.06.2019, поданому в суд в электронном виде. В материалах дела присутствуют подтверждения значительных трат Истца, на регистрацию, продвижение продукции, содержащей полезную модель. (л.д. 54-55,т.2, приложения 15-24 к Дополнению к исковому заявлению от 20.06.2019, поданному в электронном виде).

Кроме того, Истцом была собрана частичная информация о проданных товарах, в которых нарушаются исключительные права на полезную модель Истца:

- Документы о покупке от ИП Долгих ( л.д. 102-103,105, т.2);

- Документами от Кошелевой А.К. (л.д. 104, т.2)

- Товарной накладной, предоставленной ИП Катруновой Н.Г. и сопроводительным электронным письмом и письмом от ИП Калинина А.М., которые сообщает, что купил основы 27.02.2019 года, значительно позже начала судебного разбирательства (Приложениями 8,9,10 к Дополнению к исковому заявлению от 20.06.2019 поданному в суд в электронном виде).

Только данные доказательства, подтверждают продажу спорной продукции более, чем на 60 000 рублей, а также опровергают доводы Ответчика о единичной продаже товара, только Истцу.

Минимальная компенсация, о которой указал ответчик (компенсация в размере полученного дохода от продажи товара схожего с полезной моделью по патенту РФ N 178855), с учетом обстоятельств дела неприменима, не достигает цели общей превенции соответствующих правонарушений, доказательств необходимости снижения компенсации ниже 200 000 руб. ответчиком не представлено.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС16-13233 от 25.04.2017 по делу N А40- 131931/2014, сторона, заявившая о необходимости снижения компенсации, обязана в соответствии со статьей 65 АПК РФ доказать необходимость применения судом такой меры.

При отклонении ходатайства о снижении размера компенсации судом первой инстанции было принято во внимание, что ответчиком не представлено допустимых доказательств, влекущих необходимость указанного снижения.

Компенсация не может быть снижена на основании голословных доводов ответчика об отсутствии денежных средств, поскольку никаких подтверждений данным фактам приведено не было. Доводы о малом количестве проданного товара опровергаются собранными материалами дела, информацией от других клиентов, отзывами в сети интернет.

Кроме того, продажа товаров для маникюра и педикюра является основой хозяйственной деятельности нарушителя, продажа именно спорного товара, входящего в раздел "хит продаж" явно является существенной частью основного вида деятельности нарушителя.

Публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя является одним из способов защиты исключительных прав (подпункт 5 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ).

Указанный способ содействует охранительной функции защиты товарного знака и целям восстановления положительного общественного мнения о правообладателе, его товарах, доведению до потребителей сведений о действительном правообладателе; имеет своей целью оповестить неограниченный круг лиц о произошедшем нарушении. Поскольку нарушение происходило, в частности, путем размещения предложения к продаже на сайте и в социальных сетях ответчика, публикация решения о допущенном нарушении должна осуществляться именно в данных источниках, поскольку это поможет известить именно тех лиц, которые были введены в заблуждение ответчиком.

Выбор места размещения (сайты, страницы, на которых ответчиком с указанием его данных и ссылок производилось и производится в настоящее время предложение товара к продаже, соответственно, имеется возможность размещения информации) обоснован и публикация не может рассматриваться как обременительная для ответчика.

Срок размещения устанавливается в соответствии со статьей 174 АПК РФ, при отклонении довода ответчика о том, что законодательство не предусматривает срок размещения публикации, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что отсутствие указания срока на сайте не обеспечит цели соответствующего способа защиты права (в отличие от публикации в СМИ размещение информации на сайте и, соответственно, удаление находится в сфере распоряжения ответчика).

Реализация продукции продолжалась на протяжении значительного временного промежутка, в срок более 1 года. Так, на официальном канале на youtube.com до настоящего времени находится видео-ролик, "Основа- круг смайл для аппарата (для маникюра и педикюра)" от 02.05.2018 года, с рекламой продукции, нарушающей исключительные права на полезную модель (ссылка на канал размещена в разделе "ссылки" в официальной группе вконтакте л.д. 16, л.д. 26, л.д. 28 и Приложение N 11 к дополнению к исковому заявлению от 20.06.2019, Приложение N 8 и N 9 к дополнению к исковому заявлению от 20.06.2019 ) в настоящее время нарушение продолжается, путем реализации продукции через сайты с объявлениями, так, на сайте moskvaprodam.ru размещалось (Приложение N 13 к дополнению к исковому заявлению от 20.06.2019) и размещается в настоящее время, объявление о продаже дисков, в которых содержатся все признаки полезной модели Истца.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности исковых требований, обязав индивидуального предпринимателя Григорьева Максима Викторовича (ОГРНИП 318673300004662; ИНН 673111946953) в срок не позднее 5 календарных дней со дня вступления в силу настоящего решения опубликовать решение по настоящему делу с указанием действительного правообладателя на главной странице сайта в сети Интернет "smile-nail.ru" и на странице в Инстаграм "pilka_smile_nail" с возможностью доступа к указанным публикациям в течение 30 календарных дней.

Доводы жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка подлежат отклонению на основании следующего.

Согласно ч. 5 ст. 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

В соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 125, ч. 7 ст. 126 АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, к исковому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

ИП Григорьеву М.В. 26.07.2018 была направлена претензия посредством почтовой связи, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления, сформированным сайтом Почты России от 27.11.2018 (том 1, л. д. 24).

Кроме того, досудебная претензия была направлена и на электронный адрес, указанный на сайте smile-nail.ru (том 1 л. д. 25). Доводов, подтверждающих неполучение претензии по электронной почте, ответчиком не приведено.

При этом, как обоснованно отражено судом первой инстанции, информация об адресе индивидуального предпринимателя относится к ограниченной в предоставлении (предоставляется из ЕГРИП по запросу самого лица либо уполномоченных органов, пункт 5 статьи 6 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"), в связи с чем в данном случае доведение информации о нарушении права путем доступных ресурсов и сведений о способах связи с нарушителем можно признать исчерпывающим в рамках досудебного урегулирования спора (с учетом фактических обстоятельств настоящего дела) во взаимоотношениях с ответчиком - индивидуальным предпринимателем.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что вопреки доводам ответчика, истцом были предприняты действия, направленные на досудебное урегулирование спора с ответчиком.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствуют основания для оставления иска без рассмотрения, поскольку из поведения ответчика не усматривается намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке и в период рассмотрения дела, поэтому оставление иска без рассмотрения приведет к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав истца.

Доводы, о предоставлении в материалы дела ненадлежащих доказательств, подлежат отклонению на основании следующего.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Скриншоты, представленные в материалы дела были оценены судом в совокупности с другими доказательствами.

Согласно пункту 55 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети "Интернет".

Кроме того, в случаях, не терпящих отлагательства, при подготовке дела к судебному разбирательству, а также при разбирательстве дела суд согласно пункту 10 части 1 статьи 150 и статье 184 ГПК РФ, статье 78 и пункту 3 части 1 статьи 135 АПК РФ вправе произвести в порядке, предусмотренном указанными статьями, осмотр доказательств и их исследование на месте (в частности, просмотреть размещенную на определенном ресурсе информационно-телекоммуникационной сети информацию в режиме реального времени).

В рамках разбирательства в суде первой инстанции, судом было проведено исследование интернет-страниц в режиме реального времени. В результате, была оценена целая совокупность доказательств, свидетельствующая о нарушении и его характере.

Так, из представленных в материалы дела скриншотов интернет страниц усматривается, что на видеохостинге ютюб размещен ролик, в котором демонстрируются спорные товары, в описании приведена ссылка на сайт ответчика. Сами товары содержат логотип магазина ответчика (том 2, л. д. 21). Ответчик принадлежность к нему данного сайта признал (л.д.133, т.2).

На сайте moskvaprodam 11.06.2019 было размещено объявление о продаже пилок со съемными файлами, в качестве иллюстрации приведена в том числе фотография спорного товара, круглых основ и сменных файлов. Автором объявления указана Надежда, телефон совпадает с телефоном с сайта ответчика, при клике на кнопку "Перейти на сайт продавца" идет отправка на сайт ответчика smile-nail.ru. (том 2, л. д. 23 - 24).

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда области, и позволяющих сделать вывод о незаконности судебного акта, в апелляционной инстанции не заявлено.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что в соответствии со статьей 270 АПК РФ, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого решения.

Согласно положениям статьи 110 АПК РФ судебные расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.07.2019 по делу N А62-11237/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам (г.Москва) в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Г. Сентюрина

Судьи

Е.И. Афанасьева Ю.А. Волкова