Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2020 г. N 07АП-13026/19

город Томск

10 февраля 2020 г.

Дело N А45-23182/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Логачева К.Д.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н. с использованием средств видеоконференц-связи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (N 07АП-13026/19) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.10.2019 по делу N А45-23182/2019 (судья Пахомова Ю.А.) по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Сибирский государственный ордена Трудового Красного Знамени научно-исследовательский институт метрологии" (630004, г. Новосибирск, пр. Дмитрова, 4, ОГРН 1025403222745, ИНН 5407110983) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630007, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3) о признании недействительным решения от 12.03.2019 N054/06/33-338/2019 в части.

При участии в деле третьих лиц: индивидуального предпринимателя Семенова Александра Сергеевича (Республика Алтай, г. Горно-Алтайск), общества с ограниченной ответственностью "Скайсофт Виктори" (115114, г. Москва, Дербеневская набережная, д. 7, стр. 9, пом. III, этаж-чердак, комн. 17, ИНН: 7725808479, ОГРН: 5137746040339).

Путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области в заседании участвовал представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области: Травкин С.С. по доверенности от 09.01.2020 (по 31.12.2020).

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Сибирский государственный ордена Трудового Красного Знамени научно - исследовательский институт метрологии" (далее - предприятие, заказчик, ФГУП "СНИИМ") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган, Управление, Новосибирское УФАС России) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения от 12.03.2019 N 054/06/33-338/2019 в части признания заказчика нарушившим положения подпункта 1 пункта 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Семенов Александр Сергеевич, общество с ограниченной ответственностью "Скайсофт Виктори".

Решением от 29.10.2019 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный аки об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Указывает, что запрет, установленный пунктом 2 Постановления Правительства РФ N 1236, на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд в данном случае не применяется, и жалоба ИП Семенова А.С. признана Управлением необоснованной.

Как на заседание комиссии Новосибирского УФАС России, так и при рассмотрении данного дела в Арбитражном суде Новосибирской области, заказчик не представил доказательств несовместимости других операционных систем и их версий (кроме Microsoft Windows Professional 10 32-bit/64-bit Russian) со своим оборудованием.

У антимонопольного органа отсутствует обязанность указывать на то, какую именно эквивалентную операционную систему мог указать заказчик в документации об электронном аукционе, достаточно было установления того, что эквивалентные операционные системы существуют.

Таким образом, заказчик, не указав на возможность поставки эквивалентной операционной системы, допустил нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

Заявитель и третьи лица отзывы на апелляционные жалобы в материалы дела не представили.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Заявитель и третьи лица, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1, 3 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Федеральное государственное унитарное предприятие "Сибирский государственный ордена Трудового Красного Знамени научно-исследовательский институт метрологии" зарегистрировано в качестве юридического лица 22.05.1992 Новосибирской городской регистрационной палатой.

Основными видами деятельности согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц являются научные исследования и разработки в области естественных и технических наук прочие (ОКВЭД 72.19), производство инструментов и приборов для измерения, тестирования и навигации (ОКВЭД 26.51) и т.д.

25.02.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок предприятие разместило извещение о проведении электронного аукциона "Поставка компьютера в сборке" (извещение N 0551100000319000015), начальная (максимальная) цена контракта - 96 356 руб. 66 коп.

Наименование и описание объекта закупки в документации указано следующее: компьютер с ПО Microsoft Windows Professional 10 32-bit/64-bit Russian, в количестве 1 шт., ОКПД2 или КТРУ - 1 26.20.13.000; Монитор, в количестве 1 шт., ОКПД2 или КТРУ - 26.20.17.110- 00000008; Программное обеспечение РФ Система инвентаризации и учета ИТ Активов или эквивалент, в количестве 1 шт. ОКПД2 или КТРУ- 58.29.11.000; Программное обеспечение Microsoft Office Home и Business 2019 или эквивалент, в количестве 1 шт., ОКПД2 или КТРУ - 58.29.11.000.

Подпункт 2.1 пункта 2 раздела 14 аукционной документации предусматривает, что поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе, не восстановленный, у которого не заменены составные части, не восстановлены потребительские свойства) не ранее 2018 года выпуска.

Пункт 5 раздела 14 аукционной документации содержит описание технических характеристик товара.

04.03.2019 в антимонопольный орган поступила жалоба ИП Семенова А.С. (вх. N 1883) на действия заказчика. По мнению подателя жалобы, заказчик нарушил положения статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ и нормы Постановления Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск иностранного программного обеспечения при закупках для государственных и муниципальных нужд".

Уведомлением от 06.03.2019 (исх. N 08-2603) антимонопольный орган назначил рассмотрение жалобы на 12.03.2019 в 14-00. Соответствующие уведомления направлены в адрес заказчика и предпринимателя.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 05.03.2019 аукцион не состоялся, решено заключить контракт с единственным участником ООО "Скайсофт Виктори".

Решением Новосибирского УФАС России от 12.03.2019 N 054/06/33-338/2019 жалоба ИП Семенова А.С. на действия заказчика при проведении электронного аукциона на поставку компьютера в сборке признана необоснованной. ФГУП "СНИИМ" признано нарушившим требования части 3 статьи 7, пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N44-ФЗ.

Заказчику и аукционной комиссии заказчика выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок. Материалы переданы уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства в отношении виновных должностных лиц.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что выводы Управления, указанные в оспариваемом решении, не соответствуют целям и задачам законодательства о контрактной системе, событие вменяемого нарушения правил части 3 статьи 7 и части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ отсутствует.

Седьмой арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 5.3.1.12 Положения ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следовательно, вынесение антимонопольным органом оспариваемого решения осуществлено в пределах предоставленных законом полномочий.

В статье 24 Федерального закона N 44-ФЗ среди прочих конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) назван открытый конкурс, под которым понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию (части 1, 3 статьи 48 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 7 названного Закона информация, предусмотренная Федеральным законом N 44-ФЗ и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной. Следовательно, нарушение части 3 статьи 7 Федерального закона N 44-ФЗ образуют такие действия как размещение в единой информационной системе неполной или недостоверной информации.

В рамках толкования части 3 статьи 7 Федерального закона N 44-ФЗ размещение недостоверной информации подразумевает умышленную подготовку и размещение на сайте единой информационной системы ложных данных, что приведет и (или) может привести к таким решениям, которые будут не соответствовать законодательству о контрактной системе и иметь отрицательные последствия для заказчиков или участников закупки, тогда как под опечаткой понимается случайно допущенная ошибка в печатном тексте, в результате которой нарушается порядок букв/чисел в слове или цифре или заменяется одна буква/цифра на другую и при этом такая ошибка не имеет практической значимости и не предполагает наступление или возможность наступления негативных последствий.

Вменяя предприятию нарушение части 3 статьи 7 Федерального закона N 44-ФЗ, антимонопольный орган не представил соответствующих доказательств.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Проанализировав вышеуказанные нормы права, суд первой инстанции справедливо заключил, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. При этом заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций.

Судом из материалов дела установлено, что раздел 14 аукционной документации содержит: наименование товара - Компьютер с ПО Microsoft Windows Professional 10 32-bit/64-bit Russian. В обоснование приобретения именно данного товара, заказчиком указано, что ПО Windows 8 и ПО Windows 7 не имеют поддержки, окончание фазы поддержки соответственно 09.01.2018 и 13.01.2015. Официальная поддержка разработчика и жизненный цикл (продажа) Windows 10 продолжается в настоящее время. Поскольку закупка осуществлялась в 2019 году, следовательно, выбор заказчика явилось именно ПО Windows 10, поскольку обусловлен данный выбор структурой функционирования кабельных систем (спецификой целей использования заказчиком).

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что формируя данные требования к характеристикам программного обеспечения (далее - ПО), заказчик определил свои потребности с учетом необходимых ему технических характеристик, а именно точно указав в технической документации ПО - Microsoft Windows Professional 10, указав разные разряда - 32-bit/64-bit Russian.

Отклоняя доводы антимонопольного органа о том, что заказчик указал товарный знак "Программное обеспечение Microsoft Windows Professional 10 32-bit/64-bit Russian", без сопровождения такого указания словами "или эквивалент", суд первой инстанции обоснованно указал, что антимонопольный орган не привел доказательств существования эквивалента закупаемого заказчиком товара. Кроме того, антимонопольным органом не принято во внимание установление заказчиком в документации, что к поставке требовался товар не ранее 2018 года выпуска.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию апеллянта по делу, являлись предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки судом первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует признать законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы; Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29.10.2019 по делу N А45-23182/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

К.Д. Логачев С.Н. Хайкина