Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2020 г. N 15АП-13548/20 по делу N А53-16284/2020

город Ростов-на-Дону

08 октября 2020 г.

дело N А53-16284/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарём судебного заседания Семченко Ю.В., после перерыва секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

при участии:

от ООО "Донсельхозводстрой": представитель Гаврилов М.А., по доверенности от 23.09.2020, паспорт;

от Правительства Ростовской области: представитель Голубева Ж.В., по доверенности от 18.02.2020, удостоверение; представитель Новикова М.А. по доверенности от 16.01.2020 N 2, диплом от 30.06.2006, удостоверение;

от МКУ города Гуково "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства" муниципального образования "Город Гуково": представитель Малышко А.А., по доверенности от 11.06.2020, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального казенного учреждения города Гуково "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства" муниципального образования "Город Гуково"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 13.08.2020 по делу N А53-16284/2020

по заявлению Муниципального казенного учреждения города Гуково "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства" муниципального образования "Город Гуково" (ИНН 6144020841,

ОГРН 1156196072713)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

(ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "ЭСКО Технолоджи", Правительства Ростовской области, оператора электронной площадки - НЭП

об оспаривании ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение города Гукова "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства" муниципального образования "Город Гуково" (далее - МКУ г. Гуково "Управление капитального строительства и ЖКХ" муниципального образования "Город Гуково", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, УФАС России по РО) об оспаривании ненормативного правового акта (решения 15.05.2020 N 061/06-64-1097/2020 и предписания от 15.05.2020 N 526/03) и обязании совершить действия направленные на обеспечение возобновления процедуры подписания муниципального контракта.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "ЭСКО Технолоджи", Правительство Ростовской области, оператора электронной площадки - НЭП.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что решение Комиссии УФАС России по РО от 15.05.2020 N 061/06-64-1097/2020 соответствует положениям Федерального закона N 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не создает какие-либо препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, поэтому требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Не согласившись с принятым судебным актом, МКУ г. Гуково "Управление капитального строительства и ЖКХ" муниципального образования "Город Гуково" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована тем, УФАС правомерно приняло жалобу ООО "ЕСКО Технолоджи" к рассмотрению. Судом не учтено, что указанное общество не являлось участником закупки, а его права и законные интересы не могли быть нарушены Заказчиком, поскольку данное общество в любом случае не могло стать победителем аукциона. ООО "ЕСКО Технолоджи", согласно условиям своего членства в СРО, не имело права на заключение муниципального контракта в рамках данной закупки, поскольку стоимость обязательств по контракту во много раз превышает допустимые для данной организации 60 000 000 руб. Так, согласно Единому реестру членов СРО (официальный сайт НОСТРОЙ - http://reestr.nostrov.ru/reestr/clients/178/members/3263003/rights) ООО "ЕСКО Технолоджи" по Решению СРО N 410 от 24.05.2018 имеет право на заключение договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов, размер обязательств по которым не превышает 60 000 000 рублей. Однако, начальная цена муниципального контракта в рассматриваемом случае - 323 653 290.00 руб. Соответственно, условия членства ООО "ЕСКО Технолоджи" в соответствующей СРО не позволили бы данной организации стать победителем рассматриваемой закупки, поскольку в смысле данной закупки данное общество не обладает соответствующей правоспособностью. Таким образом, ООО "ЕСКО Технолоджи" в любом случае не могло стать победителем закупки, а значит, его права и законные интересы никак не могли быть нарушены Заказчиком. При указанных обстоятельствах, действия ООО "ЕСКО Технолоджи" должны быть квалифицированы исключительно как недобросовестное поведение, направленное на саботаж соответствующей закупки. Суд не применил подлежащий применению п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ, в результате чего пришел к незаконному и необоснованному выводу о нарушении Заявителем ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ. Более того, судом не учтены нормативные особенности проведения аукционов в отношении объектов закупки, описанных посредством проектной документации, в результате чего ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ неправильно истолкована судом (п. 3 ч. 2 ст. 270 АПК РФ), а Решение и Предписание УФАС являются неисполнимыми.

Решение суда по настоящему делу принято с существенными нарушениями норм материального права: суд не применил подлежащий применению п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ (п. 1 ч. 2 ст. 270 АПК РФ), а также неправильно истолковал соотношение п. 1 и п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ без учета нормативных особенностей проведения рассматриваемых аукционов (п. 3 ч. 2 ст. 270 АПК РФ). Суд сделал вывод об ограничении количества участников закупки в отсутствие каких-либо достаточных доказательств (п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), в то время как данный вывод суда не соответствует обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу Правительство РО просит решение суда отменить, апелляционную жалобу Муниципального казенное учреждения города Гуково "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства" муниципального образования "Город Гуково" - удовлетворить.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители Муниципального казенного учреждения города Гуково "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства" муниципального образования "Город Гуково", Правительства Ростовской области и общества с ограниченной ответственностью "Донсельхозводстрой" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 23.09.2020 объявлялся перерыв до 30.09.2020 до 16 час. 05 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

После объявленного перерыва представитель заявителя в судебном заседании поддержал ранее направленное в материалы дело ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (положительное заключение государственной экспертизы).

Суд, совещаясь на месте, удовлетворил ходатайство и приобщил представленные документы, учитывая разъяснения п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", как непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору. Суд апелляционной инстанции установил, что в электронном виде положительное заключение государственной экспертизы является частью аукционной документации, размещенной в Единой информационной системе на официальном сайте.

В судебном заседании после перерыва стороны поддержали правовые позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.04.2020 Заказчиком (МКУ г. Гуково "Управление капитального строительства и ЖКХ" муниципального образования "Город Гуково") на официальном сайте в Единой информационной системе (далее - ЕИС) размещены извещение и документация о проведении электронного аукциона N 0858300003220000063 "Выполнение работ по капитальному ремонту канализационных коллекторов методом санации в г. Гуково" (далее - электронный аукцион).

Согласно извещению о проведении электронного аукциона установлены дата и время окончания подачи заявок - 06.05.2020 в 10.00 часов; начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) - 323 653 290 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки от 06.05.2020 данная заявка признана соответствующей требованиям аукционной документации.

В Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО "ЭСКО Технолоджи", в которой обжалуется документация об электронном аукционе, по мнению заявителя жалобы, аукционная документация содержит положения, противоречащие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Рассмотрев жалобу ООО "ЭСКО Технолоджи", Комиссия УФАС России 15.05.2020 вынесла решение N 061/06/64-1097/2020, которым жалоба признана обоснованной; Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ; принято решение о выдаче Заказчику предписания об отмене протоколов, созданных при проведении аукциона; внести изменения в аукционную документацию в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ и решением УФАС России по РО; продлить срок подачи заявок на участие в аукционе в соответствии со статьей 65 Федерального закона N 44-ФЗ; принято решение о рассмотрении вопроса о привлечении к административной ответственности должностного лица Заказчика; Оператору электронной площадки указано на необходимость обеспечения Заказчику, аукционной комиссии Заказчика возможности совершения дальнейших действий, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ по аукциону.

15.05.2020 Комиссия УФАС России по РО выдала Заказчику, аукционной комиссии Заказчика, оператору электронной площадки предписание N 526/03, которым указанным лицам предписано в срок до 26.06.2020 отменить все сформированные в рамках осуществления закупки протоколы; внести изменения в аукционную документацию в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ и решением от 15.05.2020 N061/06-64-1097/2020; продлить срок подачи заявок на участие в аукционе в соответствии со статьей 65 Федерального закона N 44-ФЗ; совершить дальнейшие действия, предусмотренные Федеральным законом N44-ФЗ, при проведении названного аукциона; оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения данного предписания.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, МКУ г. Гуково "Управление капитального строительства и ЖКХ" муниципального образования "Город Гуково" обратилось в суд с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы представителей сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Пунктом 1 и 8 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 настоящей части.

Исходя из вышеназванных норм Федерального закона N 44-ФЗ следует, что применение термина "или эквивалент" является обязательным при указании в документации на товарный знак. При этом законодателем определен исчерпывающий перечень исключений из указанного правила в случае несовместимости товаров, на которые размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемых заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В пункте 15 Информационной карты аукционной документации указано, что первая часть заявки на участие в закупке должна содержать согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Комиссией УФАС России правомерно установлено, что действия Заказчика повлекли ограничение количества участников закупки, что подтверждается протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе от 06.05.2020, в соответствии с которой единственным участником закупки является ООО "Донсельхозводстрой", которое является разработчиком проектной документации на выполнение работ по рассматриваемой закупке.

По мнению суда первой инстанции, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что Заказчиком не соблюдены требования части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ в связи с отсутствием в документации возможности поставки эквивалентных товаров, вместо товаров с определенным товарным знаком, что является нарушением части 1 статьи 64 Федерального закона N44-ФЗ.

Судом первой инстанции отклонен довод заявителя о неправомерности принятия Ростовским УФАС России по РО жалобы ООО "ЭСКО Технолоджи", поскольку жалоба подана по истечении срока окончания подачи заявок на участие в спорной закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Федерального закона N 44-ФЗ, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 4 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах.

Жалоба ООО "ЭСКО Технолоджи" подана в Ростовское УФАС России по РО по электронной почте 06.05.2020 в 09 ч. 50 мин. и зарегистрирована в контрольном органе 07.05.2020.

Срок окончания подачи заявок - 06.05.2020 в 10 ч. 00 мин.

Согласно Письму ФАС России от 29.12.2015 N ИА/76070/15 "По вопросам исчисления сроков обжалования действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки" жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым заинтересованным лицом, поименованным в части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

При поступлении жалобы контрольный орган в сфере закупок руководствуется положениями Закона о контрактной системе, Гражданского кодекса Российской Федерации, административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Регламент), утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14.

Согласно пункту 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Таким образом, контрольному органу в сфере закупок необходимо при получении жалобы учитывать, в том числе, указанные положения Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2.14 Регламента установлено, что датой поступления жалобы является дата ее регистрации в контрольном органе в порядке, установленном инструкцией по делопроизводству.

Вместе с тем понятия "подача жалобы" и "поступление жалобы в контрольный орган" не идентичны, в связи с чем если жалоба подана в орган связи до окончания срока подачи заявок, то такая жалоба считается поданной в срок и подлежит принятию к рассмотрению.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что жалоба ООО "ЭСКО Технолоджи" подана в Ростовское УФАС России по РО в соответствии с требованиями статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ и правомерно принята к рассмотрению.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции об обоснованности выводов антимонопольного органа по следующим основаниям.

Согласно позиции антимонопольного органа, заказчик не указал в аукционной документации возможности поставки эквивалентных товаров в отношении труб "PRAGMA" торгового знака "PiPeLife", что является, по мнению УФАС по РО, не соблюдением требований ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

При осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства документация о закупке должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, при которых предметом контракта является, в том числе проектирование объекта капитального строительства (пункту 8 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Так, в составе рассматриваемой закупки на официальном сайте размещена проектная документация в полном объеме, утвержденная в порядке, предусмотренном Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее -ГрК РФ). Также, в составе документации содержится положительное заключение экспертизы на объект капитального строительства: капитальный ремонт канализационных коллекторов методом санации в г. Гуково (номер в реестре 61-1-1- 3-0020-18).

Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Так, в проектной документации на стр. 26 (абзац 2) положительного заключения экспертизы указано следующее: "Конструкция колодцев принята согласна т.п. 902- 09-22.84 Ал.2. Колодцы на участках без покрытий, вне проезжей части, глубиной менее 3 метров, регламентируются с применением пластиковых элементов системы PRAGMA диаметром 1000 мм. производства компании PipeLife".

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

Частью 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 настоящего закона, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Таким образом, по общему правилу документация о закупке должна содержать описание выполняемых работ, требования к качеству и объему выполняемых работ. В описании объекта закупки допускается указание на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент", а также с определением характеристик товаров, позволяющих предложить эквивалентный товар, в том числе при выполнении работ.

Однако, пунктом 8 части 1 ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего закона, при которых предметом контракта является, в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1-3 части 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Следовательно, вышеуказанным пунктом законодатель установил безусловную обязанность Заказчика включать в документацию о закупке проектную документацию, если производится закупка работ по строительству, капитальному ремонту, реконструкции.

Согласно ч. 2 ст. 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Состав проектно-сметной документации определяется Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (далее - Положение).

В пункте 3 Положения указано, что проектная документация состоит из текстовой части, которая содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения; из графической части, которая отражает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме, иными словами, содержит требования к результату выполняемых работ.

При этом, установленные ГрК РФ и Положением требования к составу и содержанию проектной документации не имеют положений, требующих сопровождения указания на товарный знак словами "или эквивалент".

Учитывая норму пункта 8 части 1 ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, согласно которой включение проектной документации само по себе уже является надлежащим исполнением описания объекта закупки (выполнением требований 1-3 части 33 настоящего закона), а также отсутствие в ГРК РФ и подзаконных актах обязанности сопровождать товарные знаки словами "или эквивалент" следовательно, указание товарного знака "PipeLife" в отношении труб "Pragma" является законным и обоснованным.

Судебная коллегия приходит к выводу, что конкурсная документация не содержит положений, ограничивающих право потенциальных участников закупки принять участие в открытом электронном конкурсе, а также излишних требований, не предусмотренных ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", к участникам данной закупки. При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что доводы антимонопольного органа о необходимости указания в аукционной документации возможности поставки эквивалентных товаров в отношении труб "PRAGMA" торгового знака "PiPeLife", являются несостоятельными.

В соответствии с предписанием УФАС по РО, Заказчику необходимо внести изменение в аукционную документацию, а именно, Заказчику надлежит в какой-либо части аукционной документации предусмотреть указание на возможность использования эквивалентных товаров при выполнении работ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что такое внесение изменение противоречит нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, и является невыполнимым ввиду виду следующего.

Исходя из буквального толкования пунктов 1 части 1 и части 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае закупки товаров (работ, услуг) с указанием товарных знаков, в документации о закупке не достаточно предусмотреть лишь только возможность использования эквивалентных товаров. Необходимо определить и описать их конкретные показатели и характеристики, позволяющие прийти к выводу об эквивалентности товаров.

В части 3.1 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ указано, что в случае включения в документацию о закупке в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 настоящего Федерального закона проектной документации первая часть заявки должна содержать исключительно согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе (такое согласие дается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Требования части 3.1 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в полной мере корреспондирует с ч. 6 ст. 52 ГрК РФ, в соответствии с которой указано, что лицо, осуществляющее капитальный ремонт объекта капитального строительства должно осуществлять строительство в полном соответствии с проектной документацией.

Часть 6 статьи 52 ГрК РФ обязывает осуществлять строительство, реконструкцию, капительный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

Пунктом 7 статьи 52 ГрК РФ установлено, что отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в соответствии с ГрК РФ.

В постановлении от 11.11.2015 N 301-ПЭК по делу NА65-4542/2014 Президиум Верховного Суда РФ отметил, что в силу части 7 статьи 52 ГрК РФ причины, повлекшие необходимость отклонения параметров объекта капитального строительства от проектной документации должны быть объективными, не зависящими от воли застройщика. Должны быть доказательства того, что в процессе строительства выявлена объективная необходимость отклонения параметров объекта капитального строительства от проектной документации.

Таким образом, ГрК РФ строго регламентирует не только обстоятельство, что изменения в проектную документацию возможны на стадии строительства, но и ограничивает случаи, когда такие изменения возможны, а также определяет порядок внесения изменений в проектную документацию, в том числе, необходимость прохождения экспертизы таких изменений.

Таким образом, учитывая прохождение проектом государственной экспертизы, наличие положительного заключения на нее, указание в отношении труб PRAGMA" торгового знака "PePeLife" на товарный знак обусловлен необходимостью описания конкретных проектных решений необходимых для данного вида работ.

Суд апелляционной инстанции считает, что указание Заказчиком определенных требований к товару обусловлено потребностями Заказчика и не свидетельствует о том, что включение рассматриваемых требований в аукционную документацию влечет ограничение количества участников закупки, так как товар соответствующего качества и свойств может быть предложен несколькими поставщиками.

Суд апелляционной инстанции исследовал доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "ЭСКО Технолоджи" не являлось участником закупки, следовательно, его права не были нарушены, подача жалобы не преследовало цели защиты интересов, не могла быть рассмотрена Управлением, пришел к следующим выводам.

Согласно п. 33 Обзора судебной практике Верховного Суда Российской Федерации N 1(2020), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020 механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный гл. 6 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд", должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов.

Из материалов дела следует, что ООО "ЭСКО Технолоджи" направило в антимонопольный орган жалобу на содержание аукционной документации. В данной жалобе общество не указывало на то, что оно намеривалось участвовать в электронном аукционе, предпринимало определенные действия, подтверждающие реальность своих намерений, способность выполнить работы, являющиеся предметом аукциона.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что оспариваемые решение 15.05.2020 N 061/06-64-1097/2020 и предписания от 15.05.2020 N 526/03 Ростовского УФАС России не соответствуют Федеральному закону N 44-ФЗ и при их вынесении нарушены права и законные интересы заявителя.

В резолютивной части решения о признании незаконным решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд указывает на обязанность соответствующих органов совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок (пункт 3 части 5 статьи 201 Кодекса).

С целью восстановления нарушенных прав и законных интересов заявителя, суд апелляционной инстанции считает необходимым обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области совершить все необходимые действия, направленные на обеспечение возобновления процедуры подписания муниципального контракта в рамках закупки N 0858300003220000063.

В связи с изложенным выше, апелляционный суд пришел к выводу о том, что поскольку суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, то решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2020 по делу N А53-16284/2020 подлежит изменению.

Абзац 1 резолютивной части решения изложить в следующей редакции: "Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 15.05.2020 N 061/06-64-1097/2020 и предписание от 15.05.2020 N 526/03 недействительными. Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области совершить все необходимые действия, направленные на обеспечение возобновления процедуры подписания муниципального контракта в рамках закупки N 0858300003220000063".

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2020 по делу N А53-16284/2020 оставить без изменения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2020 по делу N А53-16284/2020 изменить, изложить абзац 1 резолютивной части решения в следующей редакции: "Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 15.05.2020 N 061/06-64-1097/2020 и предписание от 15.05.2020 N 526/03 недействительными. Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области совершить все необходимые действия, направленные на обеспечение возобновления процедуры подписания муниципального контракта в рамках закупки N 0858300003220000063".

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2020 по делу N А53-16284/2020 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов