город Ростов-на-Дону |
|
14 июля 2022 г. |
дело N А53-37516/2021 |
Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2022 года.
Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2022 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,
судей С.В. Пименова,М.В. Соловьевой,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,
Министерства транспорта Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2022 по делу N А53-37516/2021
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ"
к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ"; общества с ограниченной ответственностью "Таганрогское ДСУ"; Министерства транспорта Ростовской области; государственного унитарного предприятия Ростовской области "РостовАвтоДор"
о признании незаконным решения,
при участии: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области Иваненко И.С. по доверенности от 10.01.2022, N 04, от ООО "Ростовское ДСУ" Похлебина О.А. по доверенности от 21.01.2021,
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) об оспаривании ненормативного правового акта.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ","Таганрогское ДСУ"; Министерство транспорта Ростовской области; государственное унитарное предприятие Ростовской области "РостовАвтоДор".
Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу от 01.06.2022 N А53-37516/21 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.08.2021 N061/01/11-2236/2020 о признании ООО "Тацинское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения и реализации соглашения, направленного на согласование их действий (группового поведения) при участии в рассматриваемых аукционах, признано незаконным.
Судом установлено, что ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" образуют одну группу лиц по основаниям, предусмотренным статьей 9 Закона N 135-ФЗ, при этом УФАС по РО не приведено доказательств того, что ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" являются конкурентами.
Министерство транспорта Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит судебный акт отменить, как незаконный.
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области также подана апелляционная жалоба на решение от 01.06.2022. Доводы апелляционной жалобы управления сводятся к следующему.
Выводы суда противоречат ч.ч. 7,8 ст. 11, ч. 1 ст.9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку, сделав вывод о вхождении ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" в одну группу лиц, не указал, по какому основанию из установленных в ч.1 ст.9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", указанные лица, по мнению суда, входят в одну группу лиц. Обстоятельства, исследованные судом не являются основаниями для отнесения обществ в одну группу лиц. Также суд сделал не соответствующий действительности (фактическим обстоятельствам) вывод, что ИП Гаркавенко С.Я. является Управляющим (единоличный исполнительный орган) одновременно в ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ". Суд первой инстанции не исследовал представленные Ростовским УФАС России в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ и сервиса "Seldon.basis", из которых следовало, что у перечисленных хозяйствующих субъектов разные единоличные исполнительные органы. Апеллянт не согласен, что Ростовским УФАС России не приведено доказательств того, что ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" являются конкурентами.
В ходе проведения спорных электронных аукционов ценовые предложения подавались лишь одним хозяйствующим субъектом, а снижение составило всего 0,5 % от НМЦК, что свидетельствует о том, что остальные участники рассматриваемых закупочных процедур вели себя пассивно, ценовых предложений не подавали, тем самым создавая видимость конкурентной борьбы. При этом ООО "Тацинское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" находятся под контролем двух физических лиц, доля каждого из которых в указанных обществ не превышает 50%. Единоличные исполнительные органы (управляющие) в ООО "Тацинское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" разные лица. Самого по себе "участия" одного лица в другом является не достаточным для признания их участниками одной группы лиц. Факт участия Куц Л.П. и Сковородкиной Н.М. по 50 % долей в ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" не относит ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" к участникам одной группы лиц.
Ссылка суда первой инстанции на решение Ростовского УФАС России от 16.10.2020 г. по делу N 061/01/17-94/2020 в котором указано, что ООО "Тацинское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" относятся к одной группе лиц, не имеют отношения к настоящему делу, поскольку вынесено в иной временной период. Ростовское УФАС России в оспариваемом решении указывало, что сами по себе ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" являются между собой конкурентами, что подтверждается аналитическим отчетом, условия о допустимости соглашений, установленных в ч. 7 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на ООО "Тацинское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" не распространяются, и при участии в конкурсных процедурах данные хозяйствующие субъекты должны соблюдать требование п. 2 ч. 1 ст. 11 указанного закона.
Из информации, полученной от электронной торговой площадки (АО "ЕЭТП") следует, что в электронных аукционахООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Ростовское ДСУ" принимали участие, выходя на торги с одного и того же IP-адреса, между ООО "Тацинское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Таганрогское ДСУ" и адвокатом Похлебиной О.А. были заключены договоры от 13.01.2020 г., предметом которых является оказание услуг по подаче и отзыву заявок, ценовых предложений и заключению контрактов, в период времени с момента заключения данного контракта и до 31.03.2020 г. включительно, при проведении электронных процедур по выбору подрядчика, в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ. На заседаниях Комиссии Ростовского УФАС России по делу N 061/01/11-2236/2020 представителем ООО "Тацинское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" по доверенностям (N 20/02, N 1, N 20/02-1) Похлебиной О.А. были даны пояснения, что план действий на торгах обсуждался накануне рассматриваемых аукционов по телефону с управляющими хозяйствующих субъектов. При этом, по электронной почте Похлебиной О.А. направлялись задания на подачу заявок и планируемой рентабельности. По результатам проверки данных аукционов установлены неблагоприятные последствия действий ООО "Тацинское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" в частности, цель проведения аукционов - экономия бюджетных средств - не достигнута.
В отзывах на апелляционные жалобы общество с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ", государственное унитарное предприятие Ростовской области "РостовАвтоДор" просят судебный акт оставить без изменения.
В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои правовые позиции.
Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Ростовское УФАС России поступила информация из ФАС России (вх. N 12762 от 08.07.2020 года) о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ряда хозяйствующих субъектов, в том числе: ГУП РО "Ростовавтодор" (ИНН 6101033099), ООО "Тацинское ДСУ" (ИНН 6134010918), ООО "Ростовское ДСУ" (ИНН 6162024493), ООО "РСУ" (ИНН 6162053261), ООО "Дорстрой" (ИНН 6102026471), АО "Донаэолдорстрой" (ИНН 6163002069), АО "Октябрьское ДРСУ" (ИНН 6125033186), ООО "ДРСУ-Дон" (ИНН 6162024239), ООО "Таганрогское ДСУ" (ИНН 6154099248), АО "Зерноградское ДРСУ" (ИНН 6111013951), ООО "Волгоградавтодорстрой" (ИНН 6126012171), ООО "РостовАвтоДорСтрой" (ИНН 6162049628), АО "Дороги Дона" (ИНН 6163150807), ООО "Армила" (ИНН 6125024255), ООО "ДРСУ" (ИНН 6163150807) при участии в следующих закупочных процедурах: 0158200000518000112, 0158200000520000052, 0158200000520000053, 0158200000520000054, 0158200000520000055, 0158200000520000056, 0158200000520000057, 0158200000520000059, 0158200000520000060, проводимых Министерством транспорта Ростовской области в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Предметом аукционов выступили капитальный ремонт и ремонт автомобильных дорог регионального значения Ростовской области.
По результатам вышеперечисленных аукционов победителями поочередно становились следующие хозяйственные субъекты: ГУП РО "Ростовавтодор" и группа ДСУ: ООО "Таганрогское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ" и ООО "Тацинское ДСУ".
При этом ценовые предложения были минимальны - 0,5 процентов, подавались только одним субъектом, который и стал победителем.
Ростовское УФАС России указывает на проведение аукционов по схеме пассивного участия всех участников, кроме одного, подающего предложение, определяющего победителя.
Кроме того, ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Ростовское ДСУ" принимали участие в аукционах, выходя на торги с одного и того же IP-адреса - 83.221.207.83; ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" также принимали участие в аукционах, выходя на торги с одного и того же IP-адреса - 83.221.207.83.
По результатам проверки Комиссией Ростовского УФАС принято Решение от 18 августа 2021 года по делу N 061/01/11-2236/2021, которым признано, что между ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" заключено ограничивающее конкуренцию соглашение, направленное на согласование их действий (группового поведения), чем нарушены положения п. 2. ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).
Считая незаконным решение, общество оспорило его в судебном порядке.
Объектом спорных закупок является выполнение работ по капитальному ремонту и ремонту автомобильных дорог на территории Ростовской области. Комиссия УФАС России по РО в оспариваемом решении пришла к выводу о наличии в действиях участников заранее оговоренного группового поведения, направленного на исключение конкурентной борьбы между хозяйственными субъектами - конкурентами.
Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ. Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссии, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
В силу статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ установлен запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений.
Пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора от 16.03.2016).
Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Следовательно, по общему правилу на таких хозяйствующих субъектов распространяются запреты предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции и при наличии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства, возможность их влияния на конкуренцию презюмируется.
При этом согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом, заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между такими хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица;
- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Таким образом, запреты, установленные статьёй 11 Закона о защите конкуренции, не распространяются на хозяйствующих субъектов, входящих в подконтрольную группу лиц в соответствии с частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
В свою очередь, частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции не установлен закрытый перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при соблюдении которых допускается групповое поведение или соглашения между хозяйствующими субъектами.
Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.
При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником или последствия участия в торгах одного лица.
Следовательно, для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, а также наступление или возможность наступления последствий в виде снижения или поддержания цен на торгах.
Судом первой инстанции установлено, что ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" образуют одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пп.8), 9) ст. 9 Закона N 135-ФЗ: Куц Л.П. (обладает долей по 50 % в ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ") и Сковородкина Н.М. (обладает долей по 50 % в ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ") входят в группу друг друга как с одним и тем же лицом (между собой), а также в силу своего совместного участия в указанных хозяйственных обществах.
Суд указал, что указанные лица не являются конкурентами, используют одну инфраструктуру и кадровый состав, два из трех расположены по одному юридическому адресу, действуют как единый субъект и при исполнении работ и на торгах.
Заявителем в материалы дела представлено Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 16.10.2020 по делу N 061/01/17-94/2020, где на стр. 19 антимонопольным органом также указано, что ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" в соответствии со ст. 9 ФЗ N 135 ФЗ входят в одну группу лиц (выступают как единый хозяйствующий субъект). Антимонопольный орган не привел доказательств, когда бы указанные лица конкурировали между собой.
Кроме того, представитель заявителя Похлебина О.А. подтвердила информацию, изложенную в отношении нее и ее объяснений, а также представленных ее доказательств, описанных на стр. 16-17 оспариваемого Решения УФАС, сообщила суду также, что именно ею были поданы заявки и ценовые предложения разных ДСУ, входящих в одну группу лиц, с одного компьютера, поэтому и с одного IP-адреса (находящегося по адресу двух ДСУ из трех: город Ростов-на-Дону, ул. 2-я Луговая, д. 4б), а также тот факт, что групповое поведение ДСУ действительно оговаривалось, поскольку лица входят в одну группу лиц и действуют в едином интересе к выгоде одних и тех же участников (Куц Л.П. и Сковородкиной Н.М.), выступают как единый хозяйствующий субъект и при проведении работ и на торгах. Целью такого поведения (подача двух заявок от двух ДСУ) в ряде случаев выступало желание участника, чтобы торги были признаны состоявшимися, а также избежать процедуру согласования заключения договора с единственным поставщиком. Указанное поведение допустимо и законно.
Проверяя доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, апелляционный суд исходит из следующего.
Действительно, ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" образуют одну группу лиц (одни и те же учредители, адреса одинаковые у двух из трех (у Ростовского и Таганрогского ДСУ), ИП Гаркавенко С.Я. был директором в двух из трех ДСУ (в Тацинском и Таганрогском) и ряд иных), действуют как единый субъект и при исполнении работ и на торгах, что в силу положений пп. 7,8 ст. 11 Ф3N 135-ФЗ исключает наличие сговора между ними.
В группу лиц юридического лица входят все юридические и физические лица, применительно к которым выполняется одно или несколько оснований, предусмотренных частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, то есть все лица, которые участвуют в данном юридическом лице и в которых участвует это юридическое лицо.
В свою очередь, частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции не установлен закрытый перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при соблюдении которых допускается групповое поведение или соглашения между хозяйствующими субъектами.
В абзаце 3 пункта 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что в таком случае на УФАС лежит бремя доказывания наличия конкуренции между хозяйственными субъектами, входящими в одну группу по иным основаниям, предусмотренным статьей 9 Закона, но не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона.
Апелляционный суд полагает, что ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" не формируют группу по основаниям, прямо предусмотренным ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021) "О защите конкуренции", однако однозначно формируют группу субъектов по иным основаниям (связь контролирующих лиц), при этом об обстоятельствах формирования указанной группы был осведомлен антимонопольный орган, судя по представленному в материалы дела Решению самого антимонопольного органа.
Позиция заявителя апелляционной жалобы о том, что указанное решение принято было по представленным самим обществом сведениям и по иным конкретным обстоятельствам, апелляционным судом отклоняется, поскольку при условии формирования группы по основаниям ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", но мнимого несоответствия исключениям пп. 7.8. ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021) "О защите конкуренции"), Комиссия УФАС должна была бы представить доказательства, что указанные лица являются конкурентами.
Частью 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ определено, что под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 названного Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Вместе с тем в пункте 28 Постановления N 2 разъяснено, что при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона N 135-ФЗ, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.
Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 22 Постановления N 2).
Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанций повторно, учитывая осуществление контрольных полномочий одними и теми же лицами, полностью охватывающих всю хозяйственную деятельность обществ, а также наличие информированности антимонопольного органа о связи обществ, при не являющихся конкурентами, полагает, что антимонопольным органом не доказано наличие между ними картельного соглашения, которое привело и (или) имело своей целью поддержание начальной максимальной цены контрактов в ходе торгов.
Так, из пояснений общества следует, что ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ", наряду с еще несколькими организациями, входят в группу компаний Дорспецстрой, которое является крупнейшим дорожным ремонтно-строительным холдингом Юга России. Организация специализируется на выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, мостов и путепроводов. Подразделения сформированы в виде отдельных юридических лиц по территориальному принципу (в зависимости от дальности расположения базы и асфальтобетонного завода, участники одни и те же (Куц Л.П. и Сковородкина Н.М.), производственные базы принадлежат АО "Дорспецстрой", ДСУ берет их в аренду для исполнения работ): ООО "Ростовское ДСУ" занимается ремонтом дорог в Октябрьском, Родионов-Несветайском, Багаевском районах Ростовской области (имеет базу и АБЗ в городе Шахты, городе Миллерово), ООО "Тацинское ДСУ" - в Тацинском, Белокалитвенском, Морозовском, Милютинском районах РО (имеет базу и АБЗ в поселке Быстрогорском Тацинского района РО), ООО "Таганрогское ДСУ" - в Неклиновском, Роионово-Несветайском, Багаевском районах РО (имеет базу и АБЗ в селе Покровском и городе Таганроге). Интересы всех ДСУ (в том числе "ООО "Ростовское ДСУ", ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ") на протяжении ряда последних лет по крупным и важным делам в суде и в ФАСе представляет также одно лицо - адвокат Похлебина О.А., которая непосредственно вела спорные торги (подавала заявки, ценовые предложения), давала пояснения и объяснения в ФАСе, она же представила все доказательства (в том числе договоры на ведение торгов), на которые ссылается УФАС при формировании своей позиции, которые свелись к следующему: в одной и той же закупке приняли участие два ДСУ по причине минимизации риска признания торгов несостоявшимися (в случае подачи одной заявки). Такое право предусмотрено действующим законодательством даже для сторонних лиц (не являющихся участниками одной группы); каждый Директор ДСУ принимает решение об участии в закупке по собственному усмотрению (без согласования с собственником, это не крупные сделки для руководителя и срок на подачу заявок мал для проведения собрания по каждому лоту), при этом, Директор каждого ДСУ представляет расчет рентабельности в процентах от начальной цены.
Как указано в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.
Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).
Соглашения и согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона, не образуют нарушения статей 11 и 11.1 Закона.
В пункте 21 указанного Постановления Пленума ВС РФ изложена следующая правовая позиция.
Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.
Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.
С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.
В рассматриваемом споре антимонопольный орган не исследовал надлежащим образом и не доказал, каким образом предполагаемый им сговор (соглашение) между субъектами хозяйственной деятельности повлияло на конкурентную среду.В оспариваемом решении антимонопольный орган делает вывод, что спорные аукционы проходили по схеме пассивного участия всех участников, кроме одного, делающего единственное предложение. При этом количество заявок, поданных для участия в каждом из них (см. таблицу) было минимум 5 - максимум 14 (по 56 аукциону). При этом, по-мнению, ФАСа сговорились только два ДСУ (включая ООО "Ростовское ДСУ"), подавая заявки с одного адреса, несмотря на то, что все делалось одним человеком Похлебиной О.А., однако причин неподачи остальными 12 участниками ценовых предложений по закупке N 0158200000520000056 антимонопольным органом не приведено.
Сама по себе констатация факта, что в ходе проведения аукционов N 0158200000520000052, N 0158200000520000053, N 0158200000520000054, N 0158200000520000059 ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Ростовское ДСУ" принимали участие, выходя с одного и то же адреса IP, не доказывает позицию УФАС.
При этом в ходе проведения аукционов N 0158200000520000055, N 0158200000520000056, N 0158200000520000060 ООО "Тацинское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ" принимали участие, выходя с одного и то же адреса IP.
Указанный в Решении адрес IP находится на компьютере, принадлежащем Похлебиной О.А. на праве аренды, по юридическому адресу АО "Дорспецстрой" (который совпадает с юридическими адресами ООО "Ростовское ДСУ" и ООО "Таганрогское ДСУ"): Город Ростов-на-Дону, ул. 2-я Луговая, д. 4 б, в офисном здании, принадлежащем на праве собственности АО "Дорспецстрой". Похлебина О.А., а также все ДСУ арендуют часть помещений для своей деятельности (как указывает заявитель). Данные обстоятельства не опровергнуты антимонопольным органом.
Суд апелляционной инстанции повторно пришел к выводу, что антимонопольным органом не приняты во внимание при формировании позиции положения п. 24 Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", в силу которого пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах, в том числе участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником.
Кроме того, судом установлено и антимонопольным органом подтверждено, что количество заявок участников, поданных для участия в каждом из указанных антимонопольном органе аукционов, было от 5 до 14.
При этом антимонопольным органом не исследован вопрос причин неподачи ценовых предложений иными участниками аукционов (не Обществами - участниками настоящего спора), что также подтверждает отсутствие интереса к рассматриваемым закупкам со стороны иных участников, а, значит, и участников настоящего спора после подачи первого ценового предложения.
При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.
Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется.
Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку антимонопольный орган при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину не платил и согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.06.2022 по делу N А53-37516/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.
Председательствующий |
И.Н. Глазунова |
Судьи |
С.В. Пименов |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А53-37516/2021
Истец: МИНИСТЕРСТВО ТРАНСПОРТА РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ, ООО "РОСТОВСКОЕ ДСУ"
Ответчик: УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Третье лицо: ГУП РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ "РОСТОВАВТОДОР", Министерство автодорог, транспорта и связи Ростовской области, ООО "ТАГАНРОГСКОЕ ДСУ", ООО "ТАЦИНСКОЕ ДСУ"