Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2022 г. N 15АП-10310/22 по делу N А53-43350/2021

город Ростов-на-Дону

18 июля 2022 г.

дело N А53-43350/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей О.Ю. Ефимовой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Немыкина Н.С. по доверенности от 02.03.2022 N 38, диплом, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Блокнот Волгодонска"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.04.2022 по делу N А53-43350/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Блокнот Волгодонска" (ИНН 6143071787, ОГРН 1096174000801)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Нестеренко Виктория Максимовна

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Блокнот Волгодонска" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 18.10.2021 по делу N 061/05/8-1412/2021 и предписания от 18.10.2021 N 708/04.

Арбитражным судом Ростовской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, была привлечена Нестеренко Виктория Максимовна.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.04.2022 в удовлетворении заявления Общества было отказано. Решение мотивировано тем, что Общество, как рекламораспространитель, осуществляло распространение рекламы с нарушением требований части 10.1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что Управлением за совершение аналогичного вменённого Обществу правонарушения, была привлечена директор Общества Шеховцова Е.В., которой постановлением о назначении административного наказания по делу N 061/04/19.5-3071/2021 об административном правонарушении, было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 12000 рублей.

Таким образом, имеются основания, предусмотренные частью 4 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу которых юридическое лицо не подлежит административной ответственности за совершение административного правонарушения, за которое должностное лицо или иной работник данного юридического лица привлечены к административной ответственности либо его единоличный исполнительный орган, имеющий статус юридического лица, привлечён к административной ответственности, если таким юридическим лицом были приняты все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, за исключением случаев, предусмотренных частью 5 настоящей статьи.

Управлением и судом не было совершено необходимых действия по прекращению исполнения в соответствующей части постановлений о привлечении к административной ответственности.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество, третье лицо, извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В судебном заседании представитель Управления просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Общества и третьего лица, надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Общество является учредителем сетевого издания "Блокнот Волгодонск", которое является зарегистрированным средством массовой информации, форма распространение - сетевое издание, номер свидетельства ЭЛ N ФС 77-76052.

14.04.2021 в Управление поступило обращение гр.Нестеренко В.М. с изложением обстоятельств нарушения Обществом законодательства о рекламе, а именно: в рекламе продукции марки Naf Naf на сайте http://bloknot-volgodonsk.ru отсутствуют сведения о продавце интернет-магазина, реализующего товары удаленно, что не позволяет потребителю предъявить ему претензию; - размещение на сайте http://bloknot-volgodonsk.ru публикации "Заслуженная награда - World of Tanks готовит подарки для своих игроков" без указания возраста, с которого можно играть в эту игру.

13.08.2021 Управление в ходе ознакомления с содержанием сайта https://bloknot-volgodonsk.ru установило, что на сайте размещена реклама "Стильные новинки от модного бренда Naf Naf: публикация рекламного характера о компьютерной игре "World of Tanks", в которой помимо сведений о самой игре присутствует информация об акции, связанной с выдачей участникам игры различных призов (подарков), в частности: "Россияне выбирают WOT. World of Tanks относится к самым популярным экшенам, геймплей которого посвящён танковым боям. По статистике в этой игре зарегистрировано более 160 млн. человек со всего мира разного возраста. Из них львиная доля геймеров, около 45 млн., находится в России. А их аккаунты активированы больше 5 лет назад. В зависимости от количества лет, проведённых в игре, российских комьюнити ожидает целый набор подарков: от кредитов, учебных пособий экипажа, медалей и личных резервов, до уникальных декалей и стилей. В WOT стартовало также состязание "Полярная охота", которое продлится до 7 декабря. Участникам придётся пройти всего десять этапов, а каждое испытание будет поделено на два разряда: усердие и мастерство Победителя ждет крупный презент - советский танк премиум класса VIII уровня Объект 274а. Все остальные марафонцы также не останутся без дополнительных наград и приятных подарков". Указание на возрастную категорию в сведениях рекламного характера о компьютерной игре, отсутствует. Управление пришло к выводу о том, что имеются нарушения части 10.1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

Определением от 24.08.2021 Управление возбудило дело N 061/05/8-1412/2021 по признакам нарушения Обществом законодательства Российской Федерации о рекламе: - реклама продукции марки Naf Naf "Стильные новинки от модного бренда Naf Naf", в которой присутствует, помимо описания и изображения товаров, следующая информация: "Современные варианты продукции марки Naf Naf можно приобрести на сайте интернет-магазина hoolly.ru. Ассортимент товаров постоянно пополняется актуальными новинками, которые могут дополнить гардероб молодых людей с разными вкусовыми предпочтениями. Получить больше информации о товарных предложениях бренда Naf Naf можно посетив сайт официального представителя. Все изображения и фотоматериалы представлены сайтом: hoolly.ru". Представлена распечатка с сайта с указанной выше информацией по состоянию на 21.12.2020. При этом указывается на факт отсутствия в рекламе сведений о продавце интернет-магазина, реализующем товары удаленно (дистанционным способом), что не позволяет потребителю предъявить ему претензию. В качестве основания возбуждения дела Управление указало на нарушение Обществом статьи 8 Федерального закона N 38-ФЗ. Определение от 24.08.2021 было направлено в адрес Общества.

25.09.2021 в Управление поступило объяснение Общества, из содержание которых следует: - сайт www.hoolly.ru интернет магазином не является, продажу и доставку товаров не осуществляет, является интернет-площадкой, где собраны компании, перейдя только на официальную страницу которых можно узнать необходимую информацию о товаре, его свойствах, цене и т.д. Текст опубликованной статьи рассказывает об истории бренда одежды Naf Naf, а также указывает только на возможность приобретения товаров брендов, собранных на сайте www.hoolly.ru; - Статья "Заслуженная награда - World of Tanks готовит подарки для своих игроков" размещена на сайте без договора, носит некоммерческий характер, информация взята с сайта promocodius.com. При этом объектом рекламирования не является игра World of Tanks, статья не содержит ссылок на официальный сайт игры. Цель статьи - проинформировать об имеющихся промокодах, в том числе в рамках проводимой акции, на что указывают активные ссылки в статье и информация о предоставленных фотоизображениях с сайта promocodius.com. Promocodius.com. - это онлайн торговая площадка, которая предлагает актуальные купоны, выгодные предложения и скидки для тысяч известных и ведущих ритейлеров. При этом Promocodius.com зарегистрированным средством массовой информации в форме сетевого издания не является. В связи с изложенным проставление знака о возрастной категории тоже не требуется.

18.10.2021 комиссией Управления в присутствие представителя Общества было рассмотрено дело N 061/05/8-1412/2021, в результате чего принято решение о признании ненадлежащей рекламы, распространённой Обществом 12.01.2021, а также продолжающую распространение по состоянию на дату рассмотрения дела посредством размещения на сайте https://bloknot-volgodonsk.ru под заголовком "Заслуженная награда - World of Tanks готовит подарки для своих игроков" без указания категории данной информационной продукции, поскольку в ней нарушены требования части 10.1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

В связи с выявленными нарушениями, 18.10.2021 Управление выдало Обществу предписание N 708/04, согласно которому Общество надлежало в 10-дневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: привести рекламу услуг Общества в соответствии с требованиями части 10.1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ путём указания категории информационной продукции, или прекратить распространение указанной рекламы.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания действий (бездействия) судебных приставов незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 10.1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" (далее - Федеральный закон N 436-ФЗ), без указания категории данной информационной продукции.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона N 436-ФЗ под информационной продукцией понимается предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей подвижной радиотелефонной связи (пункт 5); зрелищное мероприятие - демонстрация информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий (пункт 3).

В соответствии с частью 1 статьи 12 Федерального закона N 436-ФЗ обозначение категории информационной продукции знаком информационной продукции и (или) текстовым предупреждением об ограничении распространения информационной продукции среди детей осуществляется с соблюдением требований данного Федерального закона её производителем и (или) распространителем следующим образом: 1) применительно к категории информационной продукции для детей, не достигших возраста шести лет, - в виде цифры "0" и знака "плюс"; 2) применительно к категории информационной продукции для детей, достигших возраста шести лет, - в виде цифры "6" и знака "плюс" и (или) текстового предупреждения в виде словосочетания "для детей старше шести лет"; 3) применительно к категории информационной продукции для детей, достигших возраста двенадцати лет, - в виде цифры "12" и знака "плюс" и (или) текстового предупреждения в виде словосочетания "для детей старше 12 лет"; 4) применительно к категории информационной продукции для детей, достигших возраста шестнадцати лет, - в виде цифры "16" и знака "плюс" и (или) текстового предупреждения в виде словосочетания "для детей старше 16 лет"; 5) применительно к категории информационной продукции, запрещенной для детей, - в виде цифры "18" и знака "плюс" и (или) текстового предупреждения в виде словосочетания "запрещено для детей".

Частью 4 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ предусмотрено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечёт за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ за нарушение требований, установленных частью 10.1 статьи 5 данного Закона, ответственность несёт рекламораспространитель, то есть лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Как установлено Управлением в пункте 1.3 пользовательского соглашения, размещённого на официальном сайте компьютерной игры "world of tanks" по адресу http://worldoftanks.ru/ru/content/docs/user_agreement/, игрой является одна из следующих интерактивных компьютерных онлайн-игр: world of tanks, world of warplanes, world of warships, world of tanks на xbox 360 и xbox one, world of tanks generals или world of tanks blitz, являющаяся программой для ЭВМ и включающая в себя игровые ресурсы, дополнения и обновления к игре (патчи), а также базы данных.

Таким образом, компьютерная игра "World of Tanks" подпадает под понятие информационной продукции, установленное пунктом 5 статьи 2 Федерального закона N 436-ФЗ.

Перечисление технических средств, используемых в игре, сопровождаемое их характеристикой, а именно: легкий танк VI уровня М24Е2 Super Chaffee, танки Т-50-2 и Super Hellcat, советский танк премиум класса VIII уровня Объект 274а; бонусных условий участия в игре, а именно: определённое количество дней танкового премиум-аккаунта и пятикратные бонусы к опыту; акций и событий, связанных с игрой, а именно: ежегодная бонусная программа "Заслуженная награда", состязание "Полярная охота", в совокупности с графическим изображением персонажей и техники из игры с числом десять, означающим десятилетие игры World of Tanks вызывает ассоциацию с игрой World of Tanks и призвано продвигать вышеуказанные товары, услуги на рынке; формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования - услугам, рекламируемым обществом. Следовательно, объектом рекламирования в вышеуказанной рекламе является игра World of Tanks.

Согласно пункту 7 статьи 3 Федерального закона рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

С учётом материалов дела, рекламораспространителем, в данном случае, является Общество.

Факт распространения Обществом рекламы посредством размещения 12.01.2021 на сайте https://bloknot-volgodonsk.ru с нарушением требований части 10.1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, подтверждён материалами дела.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришёл к выводу о соответствии решения Управления от 18.10.2021 по делу N 061/05/8-1412/2021 требованиям Федерального закона N 38-ФЗ и отсутствием нарушения прав и законных интересов Общества.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдаёт лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Федерального закона N 38-ФЗ.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание Управления соответствует характеру выявленного нарушения Федерального закона N 38-ФЗ, направлено на устранение выявленных нарушений.

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании решения Управления от 18.10.2021 по делу N 061/05/8-1412/2021, соответствующего нормам действующего законодательства, основания для его отмены отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы Общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" разъяснено, что требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа следует рассматривать как одно требование. Поэтому требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование.

Обществом по платёжному поручению от 14.06.2022 N 229 произвело уплату государственной пошлины в размере, установленном статьёй 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, - 1500 рублей.

С учётом изложенного, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб., подлежат отнесению на Общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.04.2022 по делу N А53-43350/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Пименов

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева