Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2022 г. N 07АП-6644/22 по делу N А45-35894/2021

город Томск

12 октября 2022 г.

Дело N А45-35894/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2022года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Бородулиной И.И.,
		Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Легачевой А.М., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Осиповой Людмилы Васильевны (N 07АП6644/22), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31.05.2022 по делу N А45-35894/2021 (судья Богер А.А.), по иску общества с ограниченной ответственностью "ОДАС ФАРМА", г. Москва(ИНН:7703771810) к индивидуальному предпринимателю Осиповой Людмиле Васильевне, Мошковский район, п. Октябрьский (ОГРНИП 319547600181171) третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) общество с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз" (ОГРН: 1067746062449), 2) индивидуальный предприниматель Большакова Ксения Михайловна (ОГРНИП 314690819000026) 3) индивидуальный предприниматель Щербинин Алексей Николаевич (ИНН667115974328) 4) индивидуальный предприниматель Немов Михаил Александрович (ОГРНИП 318332800070319) 5) общество с ограниченной ответственностью "ДиПиДжи", о взыскании компенсации в размере 2 550 000 рублей 00 копеек, об обязании удалить произведения,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Лазько А.А., представитель по доверенности от 01.10.2021, паспорт;

от ответчика: Шевченко М.В., представитель по доверенности от 21.06.2022, паспорт;

от третьих лиц: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОДАС ФАРМА", г. Москва (ИНН 7703771810) (далее, истец, общество, ООО "ОДАС ФАРМА") обратилось в суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к индивидуальному предпринимателю Осиповой Людмиле Васильевне (ОГРНИП 319547600181171) (далее-ответчик, предприниматель, ИП Осипова О.Л.) о взыскании компенсации в размере 2 550 000 рублей 00 копеек за нарушение исключительных прав на фотографические и дизайнерские произведения, в том числе за каждое нарушение по 51 000 рублей компенсации за незаконное воспроизведение и 51 000 рублей за доведение произведений до всеобщего сведения, а также с требованием удалить с интернет сайта по адресу: www.wildberries.ru фотографические произведения. В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, судом к участию в деле привлечены: 1) общество с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз", г. Москва (ОГРН 1067746062449, 2) индивидуальный предприниматель Большакова Ксения Михайловна (ОГРНИП 314690819000026) 3) индивидуальный предприниматель Щербинин Алексей Николаевич (ИНН667115974328) 4) индивидуальный предприниматель Немов Михаил Александрович (ОГРНИП 318332800070319) 5) общество с ограниченной ответственностью "ДиПиДжи". Истец в ходе рассмотрения дела неоднократно уточнял исковые требования в порядке статьи 49 АПК РФ, в судебном заседании 25.05.2022 заявил отказ от иска в части требования обязать индивидуального предпринимателя Осипову Людмилу Васильевну (ОГРНИП 319547600181171) удалить с интернетсайта по адресу www.wildberries.ru фотографические произведения, указанные в уточненных требованиях.

Решением суда от 31.05.2022 принят отказ истца от иска в части требования обязать Индивидуального предпринимателя Осипову Людмилу Васильевну (ОГРНИП 319547600181171) удалить с интернет сайта www.wildberries.ru фотографические произведения. Производство по делу в указанной части прекращено. С Индивидуального предпринимателя Осиповой Людмилы Васильевны (ОГРНИП 319547600181171) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ОДАС ФАРМА" (ИНН:7703771810) взыскана компенсация за нарушение исключительных прав в размере 1000 000 рублей (40000*25), расходы на нотариальное удостоверение доказательств в размере 27840 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в размере 14300 рублей. В остальной части исковых требований, отказано.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить, снизить подлежащий взысканию размер компенсации за нарушение исключительных прав до минимального размера, предусмотренного статьей 1301 ГК РФ. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств. Ответчик указывает на то, что нарушения, допущенные ответчиком, не носят грубого характера, ранее к гражданско-правовой ответственности за подобного рода нарушения ответчик не привлекалась, является пенсионером по возрасту, как индивидуальный предприниматель - субъектом малого предпринимательства, взыскание присужденного судом размера компенсации крайне отрицательно отразится на материальном положении ответчика.

Истец в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 АПК РФ, доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы стороны своих представителей в судебное заседание не направили, в связи, с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании статей 123, 156 АПК РФ.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 1 статьи 1288 ГК РФ РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. При этом пункт 2 названной нормы предусматривает возможность отчуждения заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставления заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

Истец является правообладателем исключительных прав на фотографические произведения на основании следующих договоров: 20.12.2019 истец (заказчик) заключил с ИП Большаковой К.М. (Фотограф) договор на фотоуслугу, в соответствии с условиями которого ИП Большакова К.М. по заказу истца выполнила работы по имиджевой предметной фотосъемке товара истца торговой марки nfo.

Согласно пункту 2.3 договора от 20.12.2019 одновременно с передачей каждого произведения фотограф ИП Большакова К.М. передает бессрочно заказчику в полном объеме исключительное право на созданное произведение, в том числе право на опубликование, распространение, переработку произведения.

При публикации произведения имя или псевдоним автора не указывается. 30.12.2019 ИП Большакова К.М. передала истцу по акту приемки-передачи произведений (фотографий) к договору на фотоуслуги от 20.12.2019 в том числе следующие фотографические произведения: 21.04.2020 истец (заказчик) заключил с ИП Щербинин А.Н. (Исполнитель) договор N 21-04-20 возмездного оказания услуг, в соответствии с условиями которого ИП Щербинин А.Н. оказал услуги по созданию дизайна для веб-сайтов и социальных сетей компании истца, а также осуществлял работу с фотографиями продукции компании истца. Согласно пункту 5.1 договора N 21-04-20 от 21.04.2020 все исключительные права Исполнителя на утвержденный дизайн переходят в полном объеме заказчику после окончательного расчета по настоящему договору.

30.07.2020 ИП Щербинин А.Н. передал истцу по акту N 68 произведения - дизайн продукции истца, изображение этикеток для банок (визуальный перечень фотопроизведений приведен в акте).

27.08.2020 истец (заказчик) заключил с ИП Немов М.А. (исполнитель) договор N ИП-01 авторского заказа с условием об отчуждении исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности возмездного оказания услуг, в соответствии с условиями которого ИП Немов М.А. разработал произведение искусства - дизайн изображений для www.wildberries.ru. В пункте 3.2 договора N 21-04-20 указано, что заказчику передается весь объем исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданный исполнителем.

17.09.2020 ИП Немов М.А. передал истцу по акту о передачи созданный результат интеллектуальной деятельности (дизайн произведения) и передал исключительные права на созданный результат интеллектуальной деятельности (перечень произведений приведен в акте).

06.09.2019 истец (заказчик) заключил с ООО "ДИ Пи Джи" (исполнитель) договор N 3/19-2, в соответствии с условиями данного договора ООО "Ди Пи Джи" создает по заданию истца фотографии (произведения) продукции истца. Согласно пункту 3.1 договора N 3/19-2 от 06.09.2019 исключительные права на произведения в полном объеме принадлежит заказчику с момента подписания сторонами акта приема-передачи произведений (фотографий).

25.03.2021 ООО "Ди Пи Джи" передало истцу по акту приемки-передачи произведений фотопроизведения (перечень произведений приведен в акте).

В мае 2021 года ООО "ОДАС ФАРМА" стало известно о том, что Индивидуальный предприниматель Осипова Людмила Васильевна (под наименованием - "Красота и Здоровье") по адресу в сети интернет www.wildberries.ru размещала предложение к продаже товаров под торговой маркой nfo, иллюстрированное фотографиями товара марки nfo без соответствующего разрешения правообладателя фотографических произведений продукции и фотографических произведений-дизайна продукции, исключительные права на которые принадлежат истцу на основании вышеуказанных договоров и ответчику не передавались. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском. Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных исковых требований, наличии оснований для снижения размера компенсации. Рассмотрев материалы дела повторно, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции обоснованными, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии. Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. В силу статьи 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 указанной статьи. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ. Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб. В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

2) в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Применительно к рассматриваемой правовой ситуации, исходя из нормы подпункта 3 части 2 статьи 1270 ГК РФ истцом установлены факты публичного показа произведений.

Воспроизведение произведений и доведение произведений до всеобщего сведения на сайте маркетплейса "wildberries", что подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств от 05.10.2021, в ходе которого нотариусом осматривались страницы сайта wvyw.wildberries.ru, зафиксированы скриншоты интернет-страниц на сайте маркетплейса "wildberries". Судом из протокола осмотра установлено что изображения, представленные на страницах www.wildberries.ru (ссылки на которые содержаться в протоколе осмотра) в качестве характеристики товаров под названием торговой марки nfo полностью копируют фотографические и дизайнерские произведения, исключительные права на которые принадлежат истцу.

Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 05.10.2021 зафиксировано, что на выявленных страницах сайта именно ответчик незаконно использовал произведения, принадлежащие истцу, путем воспроизведения и публикации их в сети интернет на странице продавца поименованным "Красота и здоровье", при этом в качестве данных продавца указан ОГРНИП продавца: 319547600181171, что соответствует записи регистрации в ЕГРИП индивидуального предпринимателя Осиповой Людмилы Васильевны. Из ответа ООО "Вайлдберриз", поступившего на запрос суда 28.04.2020 об истребований сведений о продавце торговой площадки "wildberries" "Красота и здоровье", третьим лицом указано, что ИП Осипова Людмила Васильевна ОГРНИП продавца: 319547600181171 на дату 05.10.2021, т.е. на дату осмотра интернет страниц нотариусом, и по настоящее время является продавцом, зарегистрированным на интернет-площадке "wildberries".

Согласно статье 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Следовательно, другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя.

Несмотря на установленные законом запреты, ответчик использовал фотографические произведения и дизайнерские произведения продукции истца без разрешения правообладателя и выплаты соответствующего вознаграждения путем их воспроизведения (подпункт 1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ), доведения до всеобщего сведения (подпункт 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ), разместив их на сайте в сети "Интернет" на интернет-площадке "wildberries" в качестве продавца продукции для визуальной реализации которой и использовались спорные фотопроизведения и дизайнерские произведения, исключительные права на которые принадлежат истцу.

По существу, в том числе и в апелляционной жалобе, ответчик не оспаривает факта нарушения исключительных прав истца на фотографические произведения и в использовании фотографий истца в своей коммерческой деятельности.

Согласно пункту 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети "Интернет".

На фотоизображениях, опубликованных на сайте в сети "Интернет" на интернет-площадке "wildberries" продавца ИП Осиповой Л.В. отсутствует информация об авторском праве, указании имя автора произведений.

Как разъяснено в пункте 98 постановления N 10, при применении норм пункта 1 статьи 1274 ГК РФ, определяющих случаи, когда допускается свободное использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования, необходимо иметь ввиду, что допускается возможность цитирования любого произведения, в том числе фотографического, если это произведение было правомерно обнародовано и если цитирование осуществлено в целях и в объеме, указанных в данной норме. Аналогичный правовой подход содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.04.2017 N 305-ЭС16-18302 по делу N А40- 142345/2015, согласно которому любые произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторскими правами, в том числе фотографические произведения, могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения при наличии четырех условий: использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях; с обязательным указанием автора; с обязательным указанием источника заимствования; в объеме, оправданном целью цитирования. При этом цитирование допускается, если произведение, в том числе фотография, на законных основаниях стало общественно доступным.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, такое свободное использование допускается при одновременном соблюдении лицом, использующим результаты интеллектуальной деятельности, всех четырех названных условий.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что при использовании фотографического произведения ответчиком на сайте не было соблюдено требование обязательного указания имени автора, произведение которого используется.

Между тем лица, не установившие автора использованного произведения и использовавшие его без согласия правообладателя, не освобождаются от ответственности за нарушение авторских прав. Норма статьи 1274 ГК РФ не ставит правомерность использования произведения в зависимость от возможности или невозможности установления авторства, а императивно устанавливает возможность свободного использования произведения (в том числе в информационных целях) исключительно с обязательным указанием автора произведения.

Согласно пункту 3 статьи 1253.1 ГК РФ, информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий:

1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;

2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети "Интернет", на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

Маркетплейс - платформа электронной коммерции, онлайн-магазин электронной торговли, предоставляющий информацию о продукте или услуге третьих лиц, чьи операции обрабатываются оператором маркетплейса. В целом маркетплейс представляет собой оптимизированную онлайн-платформу по предоставлению продуктов и услуг. Один и тот же товар зачастую можно купить у нескольких ретейлеров, при этом цена на товар может отличаться. Другими словами, маркетплейс - это электронная торговая площадка, играющая роль посредника между продавцом товара и покупателем.

Как видно из представленных истцом доказательств, третье лицо не является продавцом товара.

Таким образом, ООО "Вайдлберриз" выступает в качестве агента, не продает товар, а представляет пространство продавцам для продажи, за что получает комиссию. В такой ситуации и в рассматриваемом деле ООО "Вайдлберриз" продавцом товара не выступает, поэтому денежные средства от его реализации не получает.

Следовательно, ООО "Вайдлберриз" в данном случае выступает лишь в качестве посредника (комиссионера) и не заменяет продавца (комитента) в отношениях с третьими лицами, включая правообладателей.

Посреднические (комиссионные) услуги ООО "Вайдлберриз" ограничиваются созданием для продавца и потенциального покупателя информационной среды, в которой у сторон возникает возможность реализации товара путем заключения прямых договоров купли-продажи.

Как ранее установлено и следует из материалов дела, что непосредственным продавцом продукции и лицом, разместившим на сайте спорные фотографические и дизайнерские произведения является ИП Осипова Людмила Васильевна (ОГРНИП: 319547600181171), и реализация товаров ответчиком на площадке https://www.wildberries.ru/ осуществляется по оферте о реализации товара на сайте WILDBERRIES.

Согласно пункту 2.1 оферты продавец поручает, а Вайлдберриз принимает на себя обязательство за вознаграждение совершать от имени продавца и за счет продавца сделки по реализации товаров, принадлежащих продавцу на праве собственности. Продавец передает товары Вайлдберриз для их доставки физическим лицам, приобретающим товары на сайтах, доменные имена которых указаны в правилах использования портала (далее - покупателям), а Вайлдберриз организует их доставку до покупателя, от имени продавца рекламирует товары посредством размещения изображений товаров на сайте, принимает возвращенные покупателем товары, принимает оплату за товары от покупателей, передает вырученные от реализации товара денежные средства продавцу и утилизирует товары продавца, возвращенные покупателем в связи с наличием в товаре недостатков. В пункте 4.6. оферты указано, что продавец обязуется уплатить Вайлдберриз вознаграждение за реализацию товара от имени продавца. В соответствии с пунктом 4.7. оферты при исполнении поручения Вайлдберриз оказывает продавцу услуги по: хранению товара на складе Вайлдберриз, приведение товара в соответствие с требованиями к маркировке, организации доставки покупателям.

Следовательно, как выше изложено, третье лицо ООО "Вайлдберриз" выступает в отношении этой деятельности в качестве информационного посредника по смыслу пункта 1 статьи 1253.1 ГК РФ, предоставляя покупателям безвозмездную возможность: поиска информации о товарах, ознакомления с товарными предложениями продавцов о заключении договора купли-продажи товара, заключить договор напрямую с продавцом с использованием технических возможностей площадки.

На период рассмотрения дела в судебном заседании спорные фотографические произведения, размещенные продавцом товаров ИП Осиповой Л.В. на интерне сайте, удалены с сайта https://www.wildberries.ru/.

Использование чужого результата интеллектуальной деятельности без разрешения правообладателя является незаконным. Осуществляя предложение к продаже товаров под торговой маркой nfo ответчик осуществлял иллюстрирование товаров с использованием вышеприведенных судом фотографических и дизайнерских произведений, чем нарушил исключительные права правообладателя на произведения искусства фотографические и дизайнерские произведения. Разрешение на такое использование объектов интеллектуальной собственности правообладателя путем заключения соответствующего договора ответчик не получал, следовательно, такое использование осуществлено незаконно, то есть с нарушением следующих исключительных прав правообладателя на 25 фотографических и дизайнерских произведений.

Таким образом, ответчиком допущено 25 самостоятельных нарушения исключительных прав истца, вследствие чего истец просит взыскать с ответчика компенсацию в размере 2 550 000 рублей, при этом истец исходит из расчета: 51000 рублей за каждое нарушение, а также исходя из каждого случая неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности двумя способами, представляющими соответствующее число случаев нарушения исключительного права.

Согласно постановлению N 10 незаконное использование произведения каждым из упомянутых в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права.

Ответчик использовал фотографии двумя способами, предусмотренными статьей 1270 ГК РФ: "воспроизведение" и "доведение до всеобщего сведения".

Каждый случай представляет собой самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права, принадлежащего автору (иному правообладателю). Незаконное использование произведения каждым из предусмотренных в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение, учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации, а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации.

Согласно пункту 62 постановления N 10 при определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Истец определил компенсацию, подлежащую взысканию в общем размере 2550 000 рублей 00 копеек за допущенные ответчиком нарушения авторских прав, исходя из тех обстоятельств, что истцом установлен длительный период на протяжении более года использования ИП Осиповой Л.В. фотографических произведений на сайте https://www.wildbenies.ru/. с целью привлечения покупателей к приобретению товара и получения прибыли, следовательно, с учетом нарушение исключительных прав истца на фотографические произведений продукции истца, ответчик вводил потребителей продукции в заблуждении относительно продавца, тем самым истец лишался потенциальных покупателей своей продукции, в целях реализации которой были созданы фотографические и дизайнерские произведения, исключительные права на которые переданы истцу, истцом учитывается большой объем продаж продукции с использованием фотографических произведений истца по сведениям сайта https://www.wildberries.ru/' осуществленных ответчиком.

Таким образом, цель использования ответчиком фотографических произведений - исключительно коммерческая.

Незаконное использование фотографического произведения ответчиком оказывает влияние на коммерческую ценность фотографического произведения.

В разъяснениях, содержащихся в пунктах 43.2, 43,.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", указано, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем 2 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, учитывая непредставление ответчиком в материалы дела доказательств, опровергающих заявленные исковые требования, учитывая довод истца при определении размера компенсации, однако с учетом того обстоятельства, что ответчик ранее не привлекалась к ответственности за нарушение исключительных прав (доказательств обратного суду не представлено), учитывая также имеющиеся сведения о том, что ответчик является субъектом малого предпринимательства, что следует из Единого реестра субъектов малого предпринимательства, находящегося в общедоступных сведениях на сайте Федеральной налоговой службы, и в период с 10.11.2019 ответчик, в том числе на дату выявления нарушения, имел микропредприятие, заявленный истцом размер компенсации является значительным, исходя из требований разумности и справедливости, арбитражный суд посчитал возможным взыскание компенсации за нарушение исключительных имущественных прав в сумме 1 000 000 рублей, исходя из расчета 20000 рублей за каждый факт нарушения исключительных прав истца, а учитывая, что размер компенсации определен за два способа неправомерного использования 25 фотографических и дизайнерских произведений, расчет компенсации производится следующим образом - за нарушение путем воспроизведения в размере 20 000 рублей за каждое нарушение, за доведения до всеобщего сведения в размере 20000 рублей за каждое нарушение, т.е. 40000 рублей *25= 1 000 000 рублей, тем самым снизив заявленный истцом размер компенсации, удовлетворив требования истца частично. Определенный судом размер компенсации учитывает необходимость компенсировать убытки, причиненные правообладателю, исходя из требований разумности и справедливости, объективных трудностей в оценке таких убытков, и одновременно обеспечивает применение общей превенции допущенного ответчиком правонарушения в области охраны интеллектуальной собственности.

Ответчик, не оспаривая свою вину в нарушении исключительных прав истца, полагает, что взысканная судом сумма компенсации за нарушение исключительных прав является значительной и не отвечает принципам разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2016 N 28-П, при определенных условиях возможно снижение судом размера компенсации ниже низшего предела, установленного статьями 1301, 1311 и 1515 ГК РФ, однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика при нарушение одним действием исключительных прав на несколько объектов интеллектуальной собственности и при следующих условиях: размер подлежащей выплате компенсации с учетом возможности ее снижения многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков; правонарушение совершено ответчиком впервые; использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции).

Как усматривается из материалов дела, ответчик о применении соответствующего порядка снижения компенсации при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлял.

Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать необходимость применения судом такой меры.

Судебная коллегия отмечает, что снижение судом размера компенсации ниже низшего размера было возможно только при наличии совокупности условий, приведенных в постановлении от 13.12.2016 N 28-П, при наличии мотивированного заявления ответчика, подтвержденного соответствующими доказательствами.

Между тем ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии фактических обстоятельств, соответствующих обозначенным в указанном постановлении от 13.12.2016 N 28-П критериям, в связи с чем оснований для снижения размера компенсации ниже низшего предела у суда первой инстанции не имелось.

Исходя из изложенного ответчик не может быть освобожден от гражданско-правовой ответственности, в том числе в связи с отсутствием его вины, поскольку его деятельность является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих.

Таким образом, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ ответчиком в материалы дела не представлены соответствующие доказательства о неспособности ответчика удовлетворить требования истца в отношении нарушения исключительных прав последнего.

Кроме того, ссылаясь на тяжелое материальное положение, ответчик не представил документального подтверждения сведений о размере дохода, об отсутствии у него источников дохода, иных доказательств, позволяющих суду сделать вывод о тяжелом материальном положении предпринимателя.

Учитывая характер допущенного правонарушения и исходя из необходимости сохранения баланса прав и законных интересов сторон, принимая во внимание то, что ответчик допустил нарушение исключительных прав, действия по заключению лицензионного договора ответчиком не предприняты, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что размер определенной судом суммы к взысканию компенсации является разумным и справедливым. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что компенсация является штрафной мерой ответственности и преследует, помимо прочих целей, цель общей превенции совершения правонарушений, что не выполняется в случае необоснованного снижения компенсации со стороны суда.

Требование о взыскании судебных расходов, в том числе расходов на нотариальное удостоверение, государственной пошлины рассмотрено в соответствии со статьями 101, 106, 110, 112 АПК РФ.

Согласно пунктам 7 и 9 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом, а также выписка из выписка из единого государственного реестра юридических лиц или единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей с указанием сведений о месте нахождения или месте жительства истца и ответчика и (или) приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя или иной документ, подтверждающий указанные сведения или отсутствие таковых. Такие документы должны быть получены не ранее чем за тридцать дней до дня обращения истца в арбитражный суд.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

По смыслу указанной правовой нормы претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора подразумевает определенную четко прописанную процедуру, регламентирующую последовательность и конкретное содержание действий каждой из сторон.

При рассмотрении вопроса соблюдения претензионного порядка суд исходит из того, что под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты прав, которая заключается в попытке урегулирования спора до его передачи на рассмотрение в суд.

Как усматривается из материалов дела о намерении обратиться за взысканием компенсации в судебном порядке в случае неудовлетворения требования претензии, содержащей соответствующие расчеты компенсации, истец ответчика уведомил.

В материалах дела имеется копия претензии, направленная в адрес ответчика, копия почтовых отправлений от 15.10.2021 с почтовым идентификатором N 12117064013954 об отправке претензии ответчику.

В материалах дела также имеется копия почтовых отправлений от 17.12.2021 об уведомлении о вручении заказного почтового отправления копии искового заявления ответчику, с почтовым идентификатором N 80111666978117.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что само по себе неполучение ответчиком претензии и копии иска при наличии в материалах дела доказательств их направления по адресу, указанному в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, не свидетельствует о несоблюдении истцом претензионного порядка и требования по направлению ответчику копии искового заявления, поскольку риск неполучения почтовой корреспонденции ответчиком по его адресу не может возлагаться на истца.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" с учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (далее - индивидуальный предприниматель), или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (пункт 1 статьи 20 ГК РФ). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

С учетом изложенного, истцом соблюдены претензионный порядок урегулирования спора, а также порядок подачи искового заявления.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что, что несоблюдение претензионного порядка не может являться безусловным основанием для оставления иска без рассмотрения, так как такое решение может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон, что разъяснено в пункте 4 раздела II Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015.

Назначение претензионного порядка заключается не в исполнении истцом некой формальности, а в предоставлении сторонам дополнительной возможности разрешить спор вне суда, либо, в случае недостижения соглашения, иметь заранее сформированные в досудебном порядке позиции, которые и будут предметом судебного разбирательства.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между предполагаемыми кредитором и должником по обязательству до передачи дела в арбитражный суд.

Цели такой претензии - довести до сведения предполагаемого нарушителя требование предъявителя претензии. Судебная практика применения процессуальных норм, касающихся соблюдения претензионного (досудебного) порядка, свидетельствует о том, что суды рассматривают претензионный порядок как досудебную процедуру, которую сторонам необходимо пройти в тех случаях, когда она предусмотрена в целях урегулирования спора, именно до обращения в арбитражный суд. Досудебный, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов.

Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимости в судебном разрешении данного спора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015), несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора не является безусловным основанием для оставления искового заявления без рассмотрения.

По смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Таким образом, если из поведения ответчика не усматривается намерение добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, оставление иска без рассмотрения в таком случае приведет к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Установив, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также в суде апелляционной инстанции ответчиком при полной осведомленности не было проявлено желания каким-либо образом разрешить спор по существу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что у сторон отсутствовала возможность урегулирования спора во внесудебном порядке.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения решения суда.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется. Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31.05.2022 по делу N А45-35894/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Осиповой Людмилы Васильевны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина С.В. Кривошеина