Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 г. N 10АП-12281/22 по делу N А41-60180/2021

г. Москва

18 мая 2023 г.

Дело N А41-60180/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2023 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пивоваровой Л.В.,

судей Погонцева М.И., Семушкиной В.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кононихиной Е.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АРМ Стратегия" на решение Арбитражного суда Московской области от 13.05.2022 по делу N А41-60180/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "АРМ Стратегия" - Джаназян С.К. по доверенности от 12.01.2023;

общества с ограниченной ответственностью "Руки Вверх бар" - Гончаров А.В. по доверенности от 05.12.2022.

Общество с ограниченной ответственностью "АРМ Стратегия" (далее - истец, общество "АРМ Стратегия") обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Руки вверх бар" (далее - ответчик, общество "Руки Вверх бар") о взыскании компенсации за незаконное использование произведений и фонограмм музыкальных произведений в размере 240 000 руб., расходов по уплате государственной пошлины в размере 7800 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "СО/Эра Мьюзик" (далее - общество "СО/Эра Мьюзик") и индивидуальный предприниматель Смирнов Сергей Александрович (далее - ИП Смирнов, предприниматель).

Решением Арбитражного суда Московской области от 13.05.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2022 решение суда первой инстанции отменено, заявленные исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взысканы компенсация за незаконное использование произведений и фонограмм музыкальных произведений в размере 240 000 руб., 10 800 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Суд по интеллектуальным правам постановлением от 12.01.2023 отменил названный судебный акт апелляционного суда, дело направил на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального и процессуального права. Так, по мнению истца, суд первой инстанции ненадлежащим образом исследовал доказательства, представленные в материалы дела, а также проигнорировал сложившуюся судебную практику, в том числе практику Суда по интеллектуальным правам, согласно которой караоке-файл является самостоятельным объектом исключительных прав. Податель жалобы отметил, что использование караоке системы возможно лишь при соблюдении прав истца, так как сама караоке-система представляет собой сложный объект по смыслу Гражданского кодекса Российской Федерации.

От ответчика и ИП Смирнова поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых указано на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представитель подателя жалобы (истца) заявил о частичном отказе от исковых требований, а именно: взыскание компенсации за незаконное использование произведений и фонограмм Голубые Береты - Синева.

Отказ от иска принят апелляционным судом. В данной части производство по делу надлежит прекратить.

Также представитель подателя жалобы настаивал на доводах жалобы, просил решение по делу отменить, удовлетворить требования истца в части: взыскать с ответчика компенсацию в сумме 120 000 руб., а также распределить судебные расходы.

Кроме того, представитель подателя жалобы заявил о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: письма ООО "Селект", скриншотов сайтов.

Ходатайство рассмотрено арбитражным судом апелляционной инстанции по правилам статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено в соответствии со статьей 268 названного Кодекса.

Так, согласно части 2 статьи 268 названного Кодекса дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Между тем, податель жалобы надлежащим образом не обосновал невозможность представления указанных дополнительных доказательств в арбитражный суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Соответственно, арбитражный суд апелляционной инстанции не признает причины непредставления доказательств арбитражному суду первой инстанции уважительными.

Отмена судом кассационной инстанции ранее вынесенных по делу судебных актов сама по себе не исключает необходимость соблюдения указанных требований процессуального законодательства. При этом судом апелляционной инстанции дело рассматривается не по правилам суда первой инстанции.

Кроме того, в постановлении суда кассационной инстанции по настоящему делу указано на необходимость исследования самих караоке-файлов, используемых ответчиком.

Иные участники процесса возражали против приобщения к материалам дела указанных доказательств.

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела и дополнительных доказательств, представленных ИП Смирновым в ответ на представленные подателем жалобы дополнительные доказательства.

Представители ответчика и ИП Смирнова в судебных заседаниях возражали против доводов апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 05.02.2021 представителем общества "АРМ Стратегия" зафиксирован факт незаконного использования музыкальных произведений и фонограмм обществом "Руки вверх бар" в караоке клубе "Руки вверх бар", принадлежащем ответчику и расположенном по адресу: 141006, Московская обл., г. Мытищи, Олимпийский просп., д. 29, стр. 2, ком 26., что подтверждается видеозаписью, а также кассовым чеком от 05.02.2021.

В соответствии с заключением специалиста по расшифровке записи фиксации допущено незаконное использование двух фонограмм: Полины Гагариной - "Небо в глазах" (1MGJ2947), Голубых беретов - "Синева" (IMG2947).

Исключительные авторские и смежные права на указанные объекты интеллектуальной собственности переданы истцу обществом "СО/Эра Мьюзик" на основании исключительной лицензии от 01.12.2020 N АА-001.

Согласно материалам дела в соответствии с заключенным между обществом "АРМ Стратегия" (лицензиат) и обществом "СО/Эра Мьюзик" (лицензиар) лицензионным договором от 01.12.2020 N АА-001 (далее - лицензионный договор) лицензиар на условиях исключительной лицензии предоставляет лицензиату на территории Российской Федерации и на срок 3 года с момента заключения данного договора право на использование объектов, указанных в приложениях к договору, способами, указанными в разделе 3 договора (преамбула, пункт 1.1 договора). Пунктом 3.1 лицензионного договора предусмотрено, что лицензиату предоставляется исключительная лицензия на использование объектов следующими способами: доведение объектов до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к объектам из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения) (пункт 3.1.1); воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляров каждого из объектов или частей объектов. При этом запись объектов или частей объектов на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение объектов до всеобщего сведения (пункт 3.1.2); распространение объектов путем продажи или иного отчуждения оригиналов или экземпляров, представляющих собой копии объектов на любых материальных носителях и в любой форме (пункт 3.1.3); импорт оригиналов или экземпляров объектов в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя (пункт 3.1.4); прокат оригиналов и экземпляров объектов (пункт 3.1.5); изготовление одного и более экземпляра объектов и/или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звукозаписей и размещение экземпляров объектов в сети "Интернет" для скачивания объектов неопределенным кругом лиц (пункт 3.1.6); перевод или любая иная переработка объектов с целью или без цели создания производных объектов, в том числе, но не ограничиваясь: переработка с помощью технических средств с целью создания караоке-файлов и субтитрирование (пункт 3.1.7). В соответствии с приложением N 1/01 к лицензионному договору предоставлено право использования произведения / фонограммы "Небо в глазах" (исполнитель - Полина Гагарина, изготовитель фонограммы - Владимир Чиняев, авторы музыки - Владимир Чиняев, Александр Коновалов, автор слов - Александр Жвакин), в соответствии с приложением N 1/02 - право использования произведения / фонограммы "Синева" (исполнитель - "Голубые береты", изготовители фонограммы - Юрий Слатов, Денис Платонов, Сергей Яровой, Дмитрий Вахрушин, Егор Сердечный, автор музыки - Сергей Яровой, автор слов - Юрий Алехин).

Как указывает истец, общество "Руки вверх бар" допустило незаконное использование названных произведений и фонограмм в караоке клубе "Руки вверх бар" способами, которые предоставлены истцу по указанному лицензионному договору. При этом истец соответствующего разрешения ответчику не предоставлял.

Истец, полагая, что ответчик своими действиями нарушил исключительные права общества "АРМ Стратегия" на объекты авторских и смежных прав, обратился к ответчику с досудебной претензией, которая оставлена последним без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения общества "АРМ Стратегия" в суд с исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал, что истец не вправе обращаться с заявленными требованиями, кроме того, последний не представил доказательств использования ответчиком его интеллектуальных прав.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения: литературные произведения; драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные произведения с текстом или без текста; аудиовизуальные произведения; произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов; фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; географические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и к другим наукам; другие произведения.

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму (пункт 1 статьи 1324 ГК РФ).

В силу положений статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ предусмотрено, что по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В соответствии со статьей 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 настоящего Кодекса.

В пункте 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10) разъяснено, что при применении статьи 1254 ГК РФ необходимо учитывать, что она не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии право защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 ГК РФ. Таким правом на основании этой статьи ГК РФ обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

Основанием предъявления лицензиатом требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права является нарушение полученных на основании лицензионного договора прав самого лицензиата, а не правообладателя.

С учетом этого лицензиаты - обладатели исключительной лицензии могут защищать права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 ГК РФ, лишь в случае, если допущенным нарушением затронуты предоставленные им правомочия по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

При рассмотрении дела установлено, что общество "СО/Эра Мьюзик" предоставило истцу исключительную лицензию, позволяющую ему использовать предоставленные по лицензионному договору объекты интеллектуальной собственности, в частности, путем их доведения до всеобщего сведения, воспроизведения, распространения, а также переработки, включая, но не ограничиваясь, переработку с помощью технических средств с целью создания караоке-файлов и субтитрирование.

Из письменной позиции истца, представленной суду апелляционной инстанции, следует, что, по мнению общества "АРМ Стратегия", ответчик допустил нарушения его исключительных прав именно путем переработки произведения.

В пункте 87 Постановления N 10 разъяснено, что право на переработку произведения является одним из способов использования результата интеллектуальной деятельности и как таковое принадлежит правообладателю, в том числе не являющемуся автором первоначального произведения, который вправе перерабатывать произведение (в частности, модифицировать программу для ЭВМ или базу данных) и осуществлять последующее использование нового (производного) произведения независимо от автора первоначального произведения.

Пунктом 88 Постановления N 10 определено, что переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего.

Поскольку бремя доказывания правомерности использования лежит на ответчике, если судом будет установлено использование ответчиком переработанных спорных произведений и фонограмм, то ответчик должен доказать правомерность такой переработки (даже если она осуществлена третьим лицом). Если ответчиком использована переработка, созданная без согласия правообладателей изначальных произведений и фонограмм, ответчик может быть привлечен к ответственности за такое использование, поскольку использование производного произведения, созданного с нарушением прав авторов (иных правообладателей) использованных произведений, является нарушением прав последних (абзац пятый пункта 88 Постановления N 10).

Создание караоке-файла представляет из себя технический процесс извлечения текста из фонограммы. Текст извлекается дословно, в соответствии с оригинальным произведением, без внесения каких-либо изменений. Структура произведения также остается неизменной, мелодия не дополняется и не сокращается.

Готовый файл включает в себя исходную мелодию и текст песни, синхронизированный по слогам. Такой файл не становится каким-либо новым авторским продуктом. Исходя из того, что указанный процесс осуществляется технически, творческий вклад в нем не требуется, а значит отсутствует.

По своему назначению караоке-файл служит для живого публичного исполнения фонограмм и все существующие караоке-файлы путем содержания в себе текста произведения соответствуют принципу системы Караоке, то есть позволяют любому лицу самостоятельно исполнить любимую фонограмму.

После исполнения у таких лиц не изменяется общее впечатление об оригинальном музыкальном произведении, в том числе нет восприятия того, что с помощью Караоке проигрывалось что-то другое, что-то новое.

Таким образом, создание караоке-файлов представляет собой технический процесс извлечения текста из музыкальной партитуры с последующей синхронизацией текста, при этом творческий вклад в данном процессе отсутствует, и при проигрывании файл не становится новым авторским продуктом.

Следовательно, не могут признаваться творческим вкладом одни и те же технические действия, осуществляемые для караоке-файлов.

Изложенная позиция соответствует постановлению от 17.06.2022 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-161531/2021, которое поддержал Суд по интеллектуальным правам постановлением от 29.11.2022.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что материалы дела содержат представленное истцом заключение специалиста в области фонографического и музыковедческого исследования.

В данном заключении (стр.6) указано: "Прослушивание найденных на вышеуказанных интернет-сервисах фонограмм позволяет сделать однозначный вывод о полной идентичности с фонограммами, содержащимися в исследуемых видео-файлах".

То есть, при сравнении специалистом спорных объектов, расположенных на интернет-сервисах, и отдельно на видеозаписи истца, специалист пришел к выводу об отсутствии какой-либо переработки и полной идентичности.

Учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии в действиях ответчика вменяемого ему (незаконная переработка музыкального произведения) истцом правонарушения.

Применительно к обстоятельствам настоящего спора суд апелляционной инстанции соглашается с мнением ответчика, что им было осуществлено публичное исполнение фонограмм.

При этом из условий лицензионного договора, представленного истцом, следует, что право на публичное исполнение спорных объектов истцу не предоставлялось.

Следовательно, вопреки доводам апелляционной жалобы, основания для взыскания компенсации в пользу истца отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "АРМ Стратегия" от исковых требования по делу N А41-60180/2021 в части взыскания компенсации за незаконное использование произведения и фонограммы Голубые Береты - Синева в сумме 120 000 руб.

Решение Арбитражного суда Московской области от 13.05.2022 по делу N А41-60180/2021 в части отказа в удовлетворении указанных исковых требований отменить.

Производство по делу в части указанных исковых требований прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Московской области от 13.05.2022 по делу N А41-60180/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АРМ Стратегия" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АРМ Стратегия" (ИНН 5040170329) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Руки вверх бар" (ИНН 5029250901) расходы по государственной пошлине по кассационной жалобе в сумме 3000 руб., оплаченной платежным поручением от 07.09.2022 N 2088.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АРМ Стратегия" (ИНН 5040170329) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3900 руб., оплаченную платежным поручением от 24.08.2021 N 9, а также в сумме 1500 руб., оплаченную платежным поручением от 09.06.2022 N 9, всего в сумме 5400 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья

Л.В. Пивоварова

Судьи

М.И. Погонцев В.Н. Семушкина