Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2022 г. N Ф05-24402/22 по делу N А40-43715/2022

г. Москва

15 ноября 2022 г.

Дело N А40-43715/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 08.11.2022.

Полный текст постановления изготовлен 15.11.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Латыповой Р.Р., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" - Зименковой Д.А. (представителя по доверенности от 10.12.2021), Малинина В.В. (представителя по доверенности от 25.03.2022), Шицле Я.В. (представителя по доверенности от 02.09.2022),

от заявителя по делу - акционерного общества Производственное объединение "Уралэнергомонтаж" - Малинина В.В. (представителя по доверенности от 24.03.2022), Зименковой Д.А. (представителя по доверенности от 01.10.2021)

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - Мусаева В.Р. (представителя по доверенности от 16.12.2020),

рассмотрев 02.11.2022 - 08.11.2022 (объявлялся перерыв) в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области и акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания", акционерного общества Производственное объединение "Уралэнергомонтаж" на решение от 27.04.2022 Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 20.07.2022 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-43715/2022

по заявлению акционерного общества "Уральская энергетическая строительная компания" и акционерного общества Производственное объединение "Уралэнергомонтаж"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

об оспаривании решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Уральская энергетическая строительная компания" (далее - АО "УЭСК") и акционерное общество Производственное объединение "Уралэнергомонтаж" (далее - АО ПО "УЭМ") (далее вместе также - общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - управление) от 17.01.2022 N 050/01/11-2004/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2022, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе управление просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела.

В кассационной жалобе АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" просят изменить постановление суда апелляционной инстанции, исключив из мотивировочной части абзац 7 на странице 3.

В отзыве на кассационную жалобу управления АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" возражают против ее удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы и требования кассационной жалобы управления, представил пояснения к ней, против удовлетворения кассационной жалобы АО "УЭСК", АО ПО "УЭМ" возражал.

Представители АО "УЭСК", АО ПО "УЭМ" поддержали доводы кассационной жалобы обществ, против удовлетворения кассационной жалобы управления возражали.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы управления с учетом представленных пояснений, отзыва общества на данную жалобу, доводы кассационной жалобы обществ, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установили арбитражные суды, приказом управления от 16.09.2021 N 132 в отношении АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" возбуждено дело N 050/01/11-2004/2021 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон).

Основанием для возбуждения дела N 050/01/11-2004/2021 послужили сведения, полученные управлением от ООО "РТС-Тендер" (торговая площадка) в ответ от 01.02.2021 исх. N 10/1682/21 на запрос информации.

Согласно сведениям, представленным электронной торговой площадкой, АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" являлись участниками открытого аукциона в электронной форме с реестровым номером 0148200005420000398 на право заключения контракта по выполнению работ по строительству городских канализационных очистных сооружений г. Лыткарино производительностью 30 000 м куб. в сутки (далее также - аукцион) с начальной (максимальной) ценой контракта (далее также - НМЦК) составила 3 040 300 381,56 рублей.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение АО "УЭСК" в размере 3 025 098 880 рублей (0,5% от НМЦК) и АО ПО "УЭМ" в размере 3 025 098 880 рублей (0,5% от НМЦК). Контракт от 30.11.2020 N 01482000054200003980001 заключен с АО "УЭСК".

Подача заявок и ценовых предложений от АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" поступили с IP-адресов: 185.4.205.238 и 81.91.56.178, а контракт подписан с IP-адреса 81.91.56.178.

Согласно представленным ПАО "МТС", ООО "Комтехцентр" сведениям указанные IP-адреса предоставлялись АО "Электроуралмонтаж" (которое, как установили суды, входит в группу компаний ООО "СТЭНХ" наряду с обществами).

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела управление пришло к выводу о том, что обществами заключено антиконкурентное соглашение в целях поддержания цены аукциона с реестровым номером 0148200005420000398, в связи с чем приняло решение от 17.01.2022 N 050/01/11-2004/2021, которым вменило АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на аукционе, а также выдало обществам предписание от 17.01.2022 N 10/503/22, которым указало в десятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения такого соглашения.

При этом управление исходило из минимального снижения НМЦК по результатам проведения рассматриваемого электронного аукциона (на один шаг, составляющий 0,5% цены); устойчивой модели поведения АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ", состоящей, по мнению управления, в отказе от конкурентной борьбы при участии в аукционе; подачи заявок, новых предложений, а также заключения контракта участниками аукциона с использованием единой инфраструктуры; совместной подготовки заявок на участие в электронном аукционе, совпадения свойств файлов со вторыми частями заявок; результатов анализа поведения АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" в иных конкурентных процедурах; доверительных финансово-хозяйственных взаимосвязей; замещения должностей одними и теми же сотрудниками, лицами в обществах.

Не согласившись с управлением, АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" оспорили решение и предписание от 17.01.2022 N 10/503/22 в судебном порядке.

Признавая незаконными оспариваемые решение и предписание, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались положениями статей 198, 200 АПК РФ, статей 4, 9, 11 Закона о защите конкуренции, указаниями Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в пунктах 21-26, 28 Постановления Пленума от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 разъяснено, что исходя из части 1 статьи 11 Закона при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона.

Пунктом 7 статьи 4 Закона конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как указано в абзаце третьем пункта 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2, при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

Рассматривая заявленные сторонами доводы, суды установили, что в рассматриваемый период проведения аукциона АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" входили в одну группу лиц ООО "СТЭНХ", имел место фактический контроль группы компаний одним лицом; АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" не являлись конкурентами, не конкурировали между собой при участии в аукционе.

При этом суды также установили, что общества позиционировали себя как единую группу лиц, объединенную общими интересами и целями, и не скрывали данную информацию для контрагентов.

Как указано в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2, само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами - потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями между собой соглашения об установлении (о поддержании) определенного уровня цен, запрещенного согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона. В то же время антимонопольный орган и иные заинтересованные лица вправе доказывать, что действия хозяйствующих субъектов образуют нарушение части 1 либо частей 2 и 4 статьи 11 Закона, например, если соответствующие договоренности достигнуты между хозяйствующими субъектами в целях исключения возможности получения аналогичных скидок иными потребителями, понуждения поставщика к установлению скидок, которые не предоставляются иным потребителям.

Таких обстоятельств, как следует из обжалуемых судебных актов, управлением установлено не было. Как отметили суды, доказательства, которые могли бы свидетельствовать о создании препятствий со стороны АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" другим участникам аукционов или о нарушении положений статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении указанных аукционов материалы дела не содержат, нарушений прав и законных интересов других лиц при проведении торгов управление не выявило.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается. Схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения; в этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения.

Как указано в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2, при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом согласно данному пункту Постановления Пленума пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником или последствия участия в торгах одного лица.

Кроме того, как отмечается в том же пункте Постановления Пленума, если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

Принимая во внимание приведенные указания Пленума Верховного Суда Российской Федерации при проверке доводов сторон спора, суды в результате оценки представленных доказательств установили, что согласно заключению экспертизы от 13.01.2020 N 50-1-0029-20 сметной документации объекта "Строительство городских канализационных очистных сооружений г. Лыткарино производительностью 30 000 м. куб. в сутки (корректировка сметной документации)" стоимость строительства в ценах по состоянию на ноябрь 2018 была откорректирована (уменьшена) на 1 033 884,54 руб. в связи с уточнением стоимости технологического оборудования. Уменьшение стоимости строительства по сравнению со стоимостью по заключению от 28.12.2018 в ценах 2000 года без НДС составило 257 610,28 тыс. руб. или 35,58%, в текущих ценах с НДС - 1 189 170,05 тыс. руб. или 29,91%.; согласно заключению оценщика ООО "ЦОиСЭ "Форум" Королевой Е.А. от 14.12.2021 N 2112-03, в котором указано, что маржинальная прибыль по предмету торгов находится в пределах от 5% до - 70%, вероятнее всего рентабельность проекта будет отрицательной.

С учетом данных доказательств суды признали подтвержденным довод обществ о том, что группа компаний, в состав которой входят АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ", на стадии подготовки к открытому аукциону в электронной форме N 0148200005420000398 на выполнение названных работ по строительству городских канализационных очистных сооружений г. Лыткарино, оценивала их как объект с низкой рентабельностью, исходя из заявленного организатором аукциона размера НМЦК, поэтому, участвуя в аукционе, общества, как расценили суды, сделали допустимое минимальное снижение этой цены. Дополнительно, по мнению АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ", данное обстоятельство подтверждается тем, что никто кроме обществ не заинтересовался контрактом, право на заключение которого являлось предметом открытого аукциона.

Поэтому, как расценили суды, аукцион изначально был сформирован заказчиком с заниженной стоимостью.

Как следует из обжалуемых судебных актов, доказательств наличия возможности дальнейшего снижения цены управление не представило, заявленных доводов по вопросу о рентабельности проекта с учетом скорректированной заказчиком НМЦК не опровергло.

Отклоняя ссылки управления на сведения о конкурентных торгах, которые проводились с участием обществ в предыдущий период (с участием АО ПО "УЭМ" в 2017 году, с участием АО "УЭСК" - в 2014 году), суды отметили, что в данные периоды АО ПО "УЭМ" и АО "УЭСК" находилось под контролем разных лиц, в связи с чем эти данные не могут быть сопоставлены с предметом настоящего дела, которое касается периода, начиная с 2019 году (сделка по приобретению акций АО ПО "УЭМ" в пользу группы компаний "СТЭНХ" была совершена в 2019 году).

Как расценили суды, управление не учло такие основания снижения НМЦК как экономическая обоснованность предложений участников в каждом аукционе, затратные части по исполнению контрактов, а также другие имеющие значение факторы.

Таким образом, как заключили суды, управление не доказало нарушением обществами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на совокупности обстоятельств, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, с соблюдением процессуальных требований, и на применении норм материального права с учетом таких обстоятельств и указаний Пленума Верховного Суда Российской Федерации. При этом все доводы управления были рассмотрены судами первой и апелляционной инстанций и мотивированно отклонены.

Доводы кассационной жалобы управления направлены, по сути, на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, в связи с чем не могут быть приняты как состоятельные судом округа, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Что касается кассационной жалобы АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ", поданной в связи с абзацем седьмым на третьей странице обжалуемого постановления апелляционного суда ("Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "Уральская энергетическая строительная компания", АО Производственное объединение "Уралэнергомонтаж" требований"), то, как следует из данного постановления, при его изготовлении была допущена опечатка в части указания на отсутствие условий для удовлетворения заявленных требований.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2022 по делу N А40-43715/2022 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

Р.Р. Латыпова Ю.С. Петропавловская