Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 октября 2024 г. N Ф05-21961/24 по делу N А40-254173/2023

г. Москва

25 октября 2024 г.

Дело N А40-254173/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 17.10.2024.

Полный текст постановления изготовлен 25.10.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Анисимовой О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" - Волковой Е.П. (представителя по доверенности от 01.09.2024), Гараевой О.Н. (представителя по доверенности от 01.09.2024),

от Федеральной антимонопольной службы - Ратниковой А.В. (представителя по доверенности от 27.11.2023),

от акционерного общества "Биокад" - Аншукова А.С. (представителя по доверенности от 27.03.2024),

от общества с ограниченной ответственностью "Центр развития электронных торгов" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 17.10.2024 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на постановление от 10.07.2024

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-254173/2023

по заявлению государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения, предписания,

третьи лица: акционерное общество "Биокад", общество с ограниченной ответственностью "Центр развития электронных торгов",

УСТАНОВИЛ:

государственное предприятие Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 17.10.2023 N 223-ФЗ-400/23.

В качестве третьих лиц в деле участвуют акционерное общество "Биокад" (далее - ООО "Биокад") и общество с ограниченной ответственностью "Центр развития электронных торгов" (далее - ООО "ЦРЭТ").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2024 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2024 решение отменено, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить данное постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм права, несоответствие выводов апелляционного суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу предприятие возражает против ее удовлетворения и просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Биокад" просит ее удовлетворить и отменить обжалуемый судебный акт.

В судебном заседании представители ФАС России и ООО "Биокад" поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представители предприятия возражали против удовлетворения жалобы.

ООО "ЦРЭТ", извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя не направило.

В приобщении к материалам дела отзыва ООО "ЦРЭТ" на кассационную жалобу ФАС России отказано ввиду несоблюдения при подаче данного отзыва требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), а именно: не представлены документы, подтверждающие его направление другим лицам, участвующим в деле.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ФАС России, предприятия, ООО "Биокад", обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установили арбитражные суды, предприятие (заказчик) 28.09.2023 разместило в ЕИС извещение (реестровый номер 32312807843) о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку лекарственных средств, детского и лечебного питания (извещение N 32312807843).

В ФАС России поступила жалоба АО "Биокад" от 09.10.2023 на действия заказчика при проведении данного открытого аукциона. АО "Биокад" утверждает, что заказчиком в документации ненадлежащим образом осуществлено описание предмета закупки по лоту N 2 аукциона.

Решением ФАС России от 17.10.2023 N 223-ФЗ-444/23 жалоба АО "Биокад" признана обоснованной, в действиях предприятия выявлены нарушения части 1 статьи 2, части 16 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

ФАС России указала, что заказчиком установлено неправомерное требование о невозможности поставки эквивалентного товара, что в свою очередь является ограничением количества участников закупки лекарственных препаратов.

В целях устранения выявленных нарушений предприятию выдано предписание от 17.10.2023.

Не согласившись, предприятие оспорило решение и предписание в судебном порядке.

Признавая не подлежащим удовлетворению заявление предприятия, суд первой инстанции пришел к выводу о законности решения и предписания ФАС России.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявление, суд апелляционной инстанции исходил из того, что в данном случае заказчик вправе определить в своей заявке такие требования о невозможности поставки эквивалентного товара, в том числе к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

Апелляционный суд указал, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) не предусматривает ограничения по включению в документацию аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам. В свою очередь объект закупки, в том числе характеристики подлежащего поставке товара, определялся исходя из потребностей заказчика.

По мнению апелляционного суда, противоопухолевый препарат Китруда в наибольшей степени соответствует потребностям онкологического диспансера, учитывая существующую схему лечения больных.

Апелляционный суд счел, что ФАС России не доказано, что сформулированные заказчиком требования о запрете поставки эквивалентного товара привели к ограничению количества участников аукциона. Наличие других препаратов не свидетельствует об ограничении заказчиком числа участников закупки. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки.

Между тем на основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом "в" части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться правилами, предусмотренными частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках, в том числе в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта.

Федеральным законом от 04.08.2023 N 444-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 444-ФЗ, Закон) внесены изменения в Закон о закупках и Закон о контрактной системе. Статья 8 Закона о закупках дополнена частью 16, статья 112 Закона о контрактной системе дополнена частью 76.

Статьей 4 Закона N 444-ФЗ предусмотрено, что данные положения Закона вступили в силу с 04.08.2023.

Согласно части 16 статьи 8 Закона о закупках до 30.06.2024 включительно государственные унитарные предприятия субъекта Российской Федерации, на которые законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации возложены полномочия по поставке лекарственных средств, специализированных продуктов лечебного питания, медицинских изделий, расходных материалов, средств для дезинфекции, а также услуг по хранению и доставке соответствующих товаров, работ по ремонту и техническому обслуживанию медицинских изделий, осуществляют закупки для целей исполнения обязательств по контрактам, заключенным на основании части 76 статьи 112 Закона о контрактной системе, руководствуясь положениями нормативных правовых актов, принятых Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 3 статьи 14, частью 6 статьи 23, пунктом 6 части 1 и частью 5 статьи 33, пунктом 2 части 29 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции установил, что согласно сведениям Единой информационной системы предприятие за период с 01.01.2022 по 18.09.2023 заключило государственных контрактов на сумму более 2,2 млрд. рублей (поставка лекарственных препаратов).

В соответствии с Законом Нижегородской области от 28.01.2016 N 1-З предприятие в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе осуществляет полномочия в качестве единственного поставщика на оказание услуг по обеспечению за счет всех источников финансирования лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области.

Суд первой инстанции установил, что предприятие осуществляет полномочия по обеспечению закупок лекарственных препаратов и медицинских изделий в качестве единственного поставщика. Предприятие является государственным унитарным предприятием субъекта Российской Федерации (на который законодательными актами Нижегородской области возложены соответствующие полномочия); осуществляет закупку лекарственных препаратов; извещение размещено в ЕИС 28.09.2023.

Как указал суд первой инстанции, пунктом 8 аукционной документации предусмотрено, что предложение эквивалентного товара и изменение производителя не допускаются.

Тем самым, как признал суд первой инстанции, из условий документации следует, что заказчик требует поставку препарата с конкретным наименованием и от конкретного производителя.

Однако приведенное описание объекта закупки противоречит положениям Закона о закупках и Закона о контрактной системе.

Пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что описание объекта закупки должно содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с подпунктом "г" пункта 2 части 10 статьи 24 Закона о контрактной системе вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

Вместе с тем в соответствии с частью 5 статьи 33 Закона о контрактной системе особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Пунктом 7 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 предусмотрено, что при описании лекарственных препаратов, не включенных в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, в описании объекта закупки используется информация о взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения, содержащаяся в перечне взаимозаменяемых лекарственных препаратов, размещенном на официальном сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

При этом, как определил суд первой инстанции, согласно перечню взаимозаменяемых лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 27.12.2019 N 475-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обращении лекарственных средств" и Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обращении лекарственных средств" торговому наименованию "Китруда" соответствует международное непатентованное наименование или группировочное (химическое) наименование "Пембролизумаб". Также из Государственного реестра предельных отпускных цен следует, что препарат с международным непатентованным наименованием или группировочным (химическим) наименованием "Пембролизумаб" продается под двумя торговыми наименованиями: "Китруда" и "Пемброриа".

В связи с указанным суд первой инстанции исходил из того, что в данном случае проведение аукциона на закупку лекарственного препарата с конкретным торговым наименованием без предоставления возможности поставить такой же препарат с другим торговым наименованием, учитывая, что этот препарат соответствует одному и тому же международному непатентованному наименованию было неправомерно, равно как и неправомерно было устанавливать требование о конкретном производителе товара (пункт 8 аукционной документации). Как заключил суд первой инстанции, установление заказчиком в описании объекта закупки поставки препарата исключительно с конкретным наименованием и от конкретного производителя при наличии в перечне взаимозаменяемых лекарственных препаратов нарушает положения Закона о закупках, в том числе части 1 статьи 2.

При установленных обстоятельствах отклоняются доводы предприятия и ссылка на представленный в материалы государственный контракт (с ЦРБ Выкса) с учетом его условий и утвержденной формы заявки на лекарственные аппараты ЦРБ Выкса, содержащей ссылку на МНН "Пембролизумаб" (без указания торгового наименования "Китруда").

При этом также учитывается, что в силу части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта. Ссылаясь на необходимость лекарства с торговым наименованием "Китруда" для исполнения названного государственного контракта, предприятие упускает, что упомянутое МНН "Пембролизумаб", как следует из решения суда первой инстанции, охватывает лекарства с торговыми наименованиями и "Китруда", и "Пемброриа".

Указание апелляционного суда о том, что противоопухолевый препарат Китруда в наибольшей степени соответствует потребностям онкологического диспансера, учитывая существующую схему лечения больных, не основано на имеющихся в материалах дела доказательствах и не согласуется с включением в перечень взаимозаменяемых лекарственных препаратов лекарственных препаратов с торговыми наименованиями "Китруда" и "Пемброриа".

Решение суда первой инстанции соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, исходя из которых не имеется оснований для вывода о применении судом норм материального права, повлекшем неправильное разрешение спора. Нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

В связи с этим обжалуемое постановление апелляционного суда на основании пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2024 по делу N А40-254173/2023 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2024 по данному делу оставить в силе.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

О.В. Анисимова Р.Р. Латыпова