Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2002/47/ЕС от 6 июня 2002 г. о механизмах финансового обеспечения

(1) Директива 98/26/EC Европейского Парламента и Совета ЕС от 19 мая 1998 г. об окончательном характере расчетов в платежных системах и в системах расчетов по операциям с ценными бумагами*(7) является ключевым нормативным правовым актом в создании стабильной правовой основы систем платежей и расчетов по ценным бумагам. Имплементация указанной Директивы показала важность ограничения системного риска, присущего таким системам, вытекающего из разнородного влияния нескольких юрисдикций, и выгоды от общих правил в отношении обеспечения, установленных для таких систем.

(2) В Сообщении Европейской Комиссии от 11 мая 1999 г. Европейскому Парламенту и Совету ЕC в отношении финансовых услуг: "Имплементация основ финансовых рынков: план действий", содержатся положения о том, что после консультации с рыночными экспертами и органами государственной власти необходимо работать над дальнейшими законодательными предложениями относительно обеспечения дальнейшего прогресса в указанной области, развивающего положения Директивы 98/26/EC.

(3) Для предоставления ценных бумаг и денежных средств в качестве обеспечения в рамках обеспечительного права и передачи правового титула, включая соглашения об обратном выкупе (сделки репо), должен быть создан соответствующий режим Сообщества. Он окажет содействие финансовому рынку в интеграции и оптимизации затрат, а также будет содействовать стабильности финансовой системы Сообщества, поддержит свободу в сфере оказания услуг и свободное движение капитала на едином рынке финансовых услуг. Настоящая Директива сосредоточивается на двусторонних механизмах финансового обеспечения.

(4) Настоящая Директива принимается в контексте европейского законодательства, состоящего, в частности, из настоящей Директивы, а также Директивы 2001/24/EC Европейского Парламента и Совета ЕС от 4 апреля 2001 г. о реорганизации и прекращении деятельности кредитных организаций*(8), Директивы 2001/17/EC Европейского Парламента и Совета ЕС от 19 марта 2001 г. о порядке реорганизации и прекращения деятельности страховых организаций*(9) и Регламента (EC) 1346/2000 Совета от 29 мая 2000 г. о процедурах банкротства*(10). Настоящая Директива соответствует общей концепции указанных принятых ранее законодательных актов и не противоречит им. В действительности настоящая Директива дополняет эти существующие правовые акты посредством регулирования новых отношений и выхода за пределы вопросов, урегулированных в существующих правовых актах, в отношении отдельных вопросов, уже затронутых в существующих правовых актах.

(5) В целях повышения правовой определенности в области применения механизмов финансового обеспечения государства-члены ЕС должны обеспечить, чтобы к таким механизмам не применялись определенные положения законодательства о несостоятельности, в частности, такие, которые сдерживают эффективную реализацию финансового обеспечения или ставят под сомнение действительность применяемых процедур, таких как двусторонний ликвидационный неттинг, предоставление дополнительного обеспечения в форме дополнительного обеспечения и замена обеспечения.

(6) Настоящая Директива не затрагивает права, которые то или иное лицо может иметь в отношении предоставленных в качестве финансового обеспечения активов и которые возникают иначе, чем в соответствии с условиями механизмов финансового обеспечения, и иначе, чем на основании любого правового акта или нормы права, применяемых при введении или продолжении ликвидационных процедур или мероприятий по реорганизации, таких как реституция, применяемая в связи с ошибкой, заблуждением или недостатком правоспособности.

(7) Принцип Директивы 98/26/EC, в силу которого правом, применимым к предоставляемым в качестве обеспечения бездокументарным ценным бумагам, является право юрисдикции, где находится соответствующий реестр, счет или централизованная депозитная система, следует расширить для формирования юридической определенности относительно использования таких ценных бумаг, взятых в трансграничном контексте и используемых в качестве финансового обеспечения в рамках сферы применения настоящей Директивы.

(8) На текущий момент всеми государствами-членами ЕС признается правило lex rei sitae, в соответствии с которым правом, применимым для определения того, является ли механизм финансового обеспечения должным образом завершенным и, следовательно, надлежащим против третьих лиц, является право страны, где находится финансовое обеспечение. Не затрагивая применимость настоящей Директивы к ценным бумагам, находящимся в непосредственном владении, следует определить место нахождения бездокументарных ценных бумаг, предоставляемых в качестве финансового обеспечения и находящихся во владении через одного или более посредников. Если получатель обеспечения обладает действительным и действующим обеспечительным механизмом в соответствии с применимым правом страны, в которой ведется соответствующий счет, то в таком случае действительность всякого конкурирующего титула или права участия и возможность принудительной реализации обеспечения должны регулироваться исключительно правом такой страны, предотвращая тем самым неопределенность как результат применения иного случайного законодательства.

(9) Для уменьшения административных преград в использовании сторонами финансового обеспечения в рамках сферы применения настоящей Директивы единственным относящимся к сторонам требованием к завершенности, которое национальное право может устанавливать в отношении финансового обеспечения, должно быть требование о том, чтобы финансовое обеспечение находилось под контролем получателя обеспечения или лица, действующего за счет получателя обеспечения, хоть и не исключая применение обеспечительных процедур, когда поставщику обеспечения разрешена замена обеспечения или отзыв излишнего обеспечения. Настоящая Директива не должна запрещать государствам-членам ЕС предписывать, чтобы кредитное требование предъявлялось посредством включения в список требований.

(10) По тем же причинам создание, действительность, завершенность, возможность принудительной реализации или допустимость использования в качестве доказательства механизма финансового обеспечения или предоставления финансового обеспечения согласно механизму финансового обеспечения не должны зависеть от совершения какого-либо формального действия, такого как совершение какого-либо документа в конкретной форме или определенным образом, какое-либо обращение к должностному лицу или в государственный орган или регистрация в публичном реестре, размещение объявления в газете или журнале, в официальном реестре, или публикация, или совершения какого-либо иного действия, уведомление публичного должностного лица или предоставление доказательств в определенной форме относительно даты совершения документа или акта, объема соответствующих финансовых обязательств или любых иных вопросов. Вместе с тем настоящая Директива должна обеспечивать баланс между рыночной эффективностью и безопасностью сторон в отношении соответствующего механизма и третьих лиц, устраняя inter alia риск обмана. Этот баланс должен достигаться посредством сферы применения настоящей Директивы, охватывающий лишь те механизмы финансового обеспечения, которые предусматривают ту или иную форму лишения владения, т.е. предоставление финансового обеспечения, и когда предоставление финансового обеспечения может быть подтверждено письменно или на постоянном носителе, обеспечивая таким образом возможность оперативного контроля над указанным обеспечением. Для целей настоящей Директивы формальными действиями не должны считаться действия, требуемые в соответствии с правом государства-члена ЕС в качестве условий для передачи или создания обеспечительного права относительно иных финансовых инструментов, нежели бездокументарные ценные бумаги, такие как индоссамент в случае с ордерными ценными бумагами, или запись в реестре эмитента в случае с регистрируемыми ценными бумагами.

(11) Более того, настоящая Директива должна защищать только те механизмы финансового обеспечения, которые могут быть подтверждены доказательствами. Такое доказательство может быть предоставлено в письменной форме или любым другим юридически обязательным способом, предусмотренным правом, применимым к механизму финансового обеспечения.

(12) Упрощение использования финансового обеспечения посредством уменьшения административных преград повышает эффективность трансграничных операций Европейского Центрального Банка и национальных центральных банков государств-членов ЕС, участвующих в экономическом и денежном союзе, необходимых для осуществления общей денежной политики. Более того, установление ограниченной защиты механизмов финансового обеспечения от некоторых правил законодательства о несостоятельности помогает, помимо прочего, в более широком аспекте общей денежной политики, когда участники денежного рынка сбалансированно распределяют между собой всю рыночную ликвидность посредством обеспеченных трансграничных сделок.

(13) Настоящая Директива стремится защитить действительность механизмов финансового обеспечения, которые основаны на передаче стопроцентной собственности в финансовом обеспечении, в частности, путем устранения так называемой переквалификации в обеспечительные права таких механизмов финансового обеспечения (включая соглашения репо).

(14) Возможность принудительной реализации двустороннего ликвидационного неттинга должна быть защищена не только в качестве механизма принудительной реализации для механизмов финансового обеспечения с передачей титула, включая соглашения репо, но в более широком смысле, когда ликвидационный неттинг является частью механизма финансового обеспечения. Обычно используемые на финансовом рынке рациональные практики управления рисками должны быть защищены путем наделения участников возможностью управлять и снижать свои кредитные риски, вытекающие из всех видов финансовых сделок, основанных на взаимозачете, когда кредитный риск рассчитывается путем объединения расчетных текущих рисков по всем неисполненным сделкам с контрагентом путем зачета по встречным позициям для формирования единой общей суммы, которая сравнивается с текущей стоимостью обеспечения.

(15) Настоящая Директива не должна умалять никакие ограничения или требования национального права относительно подачи исков, обязательного зачета или относительно неттинга, например, относящиеся к их взаимности или тому факту, что они осуществлены ранее того момента, когда получатель обеспечения узнал или должен был узнать о введении (или о любом обязательном юридическом действии, ведущем к введению) ликвидационных процедур или мер по реорганизации в отношении лица, предоставляющего обеспечение.

(16) От определенных правил признания сделок недействительными по умолчанию должна защищаться одобряемая регуляторами рациональная рыночная практика, при которой участники финансового рынка используют механизмы возмещающего финансового обеспечения для управления и ограничения своего кредитного риска в отношении друг к другу путем переоценки по рыночной стоимости текущего рыночного объема кредитного риска и стоимости финансового обеспечения и, соответственно, запрашивают возмещающее финансовое обеспечение или возвращают излишек финансового обеспечения. Этот же порядок применяется и к возможности замещения активов, предоставленных в качестве финансового обеспечения, другими активами такой же стоимости. Целью применения такого же порядка является то, чтобы возмещение или замещение финансового обеспечения не могло ставиться под сомнение единственно на том основании, что соответствующие финансовые обязательства возникли ранее предоставления такого финансового обеспечения или что финансовое обеспечение было предоставлено в течение установленного периода. Вместе с тем это не умаляет возможность ставить под сомнение по национальному праву механизм финансового обеспечения и предоставление финансового обеспечения как части первоначального предоставления, например, когда это было сделано намеренно во вред другим кредиторам (это охватывает inter alia действия, основанные на обмане, или аналогичные правила недействительности сделок, которые могут применяться в течение установленного периода).

(17) Настоящая Директива обеспечивает быстрые и неформализованные процедуры принудительной реализации для защиты финансовой стабильности и ограничения эффектов цепной реакции в случае дефолта стороны механизма финансового обеспечения. Вместе с тем настоящая Директива уравновешивает последние указанные цели с защитой лица, предоставляющего обеспечение, и третьих сторон путем прямо выраженного подтверждения возможности государств-членов ЕС сохранять или вводить в свое национальное законодательство контроль a posteriori, который суды могут осуществлять в отношении реализации или оценки финансового обеспечения и расчета соответствующих финансовых обязательств. Такой контроль должен позволять судебным органам подтверждать, что реализация или оценка были осуществлены коммерчески обоснованным образом.

(18) Должна быть обеспечена возможность предоставления денежных средств в качестве обеспечения в рамках процедур передачи титула, равно как и обеспечительных прав, защищаемых, соответственно, признанием неттинга или залогом денежного обеспечения. Понятие "денежные средства" относится только к деньгам, которые выражаются в правах требования по счету или в аналогичных требованиях по возврату денег (таких как депозиты на финансовом рынке), прямо исключая, таким образом, банкноты.

(19) В случае с залоговыми механизмами финансового обеспечения настоящая Директива предусматривает право использования, которое повышает ликвидность на финансовом рынке в результате такого повторного использования "заложенных" ценных бумаг. Вместе с тем это повторное использование не должно умалять национальное законодательство в отношении разделения активов и несправедливого отношения к кредиторам.

(20) Настоящая Директива применяется без ущерба действию или последствиям условий договоров в отношении финансовых инструментов или кредитных требований, таких как права, обязательства, или других условий, содержащихся в условиях эмиссии таких инструментов, или каких-либо иных прав, обязательств или других условий, которые применяются между эмитентами и владельцами таких инструментов или между должником и кредитором таких кредитных требований.

(21) Настоящий Акт соответствует основополагающим правам и принципам, изложенным, в частности, в Хартии Европейского Союза об основных правах.

(22) Поскольку цель предлагаемых действий, а именно цель создания необходимой базы в отношении использования финансового обеспечения, не может быть в достаточной степени достигнута государствами-членами ЕС и, следовательно, в силу масштаба и последствий этих действий, может быть эффективнее достигнута на уровне Сообщества, Сообщество может принимать меры в соответствии с принципом субсидиарности, как установлено в Статье 5 Договора. В соответствии с принципом пропорциональности, как установлено в указанной Статье, настоящая Директива не выходит за рамки того, что необходимо для достижения указанной цели.

(23) Настоящая Директива не затрагивает права государств-членов ЕС на введение правил для обеспечения эффективности механизмов финансового обеспечения в отношении третьих лиц, касающихся кредитных требований,