Письмо Ассоциации российских банков от 14 апреля 2016 г. N А-01/5-197 О заключении на проект федерального закона N 47538-6/10 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Письмо Ассоциации российских банков от 14 апреля 2016 г. N А-01/5-197

Благодарим Вас за предоставленную возможность проанализировать проект федерального закона N 47538-6/10 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации", подготовленный Комитетом Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству для рассмотрения Государственной Думой во втором чтении (далее - законопроект).

Ассоциация российских банков совместно с банками - членами АРБ в целом поддерживает необходимость внесения предложенных изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации с целью совершенствования действующего законодательства.

При этом считаем возможным обратить внимание на то, что некоторые положения законопроекта нуждаются в доработке, в связи с чем нами подготовлено соответствующее заключение (заключение прилагается).

Ассоциация российских банков надеется, что позиция банковского сообщества будет учтена Государственно-правовым управлением Президента Российской Федерации при проведении работы по внесению изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, а также выражает уверенность в дальнейшем эффективном сотрудничестве по вопросам развития и совершенствования действующего законодательства.

Приложение: на 26 л.

Президент

Г.А. Тосунян

Заключение
Ассоциации российских банков на проект федерального закона N 47538-6/10 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Ассоциация российских банков совместно с банками - членами АРБ изучила проект федерального закона N 47538-6/10 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Законопроект).

В целях дальнейшего совершенствования текста Законопроекта, который в основном посвящен правовому регулированию договоров, применяемых в банковской деятельности, представляется возможным предложить следующие замечания как редакционного, так и концептуального характера.

Кроме того, следует отметить, что с вступлением в силу Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Закон N 42-ФЗ) существенные изменения были внесены в общую часть обязательственного права. Применение указанных новелл к договорам, заключаемым кредитными организациями, породило значительное число вопросов и неопределенностей, не нашедших до настоящего времени разрешения ни в судебной практике, ни в предлагаемой редакции изменений глав 42 - 46 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

1. Учитывая, что действующая редакция статьи 358.9 ГК РФ порождает буквализм в толковании со стороны Банка России, что приводит к необходимости всегда открывать новые счета, лишая стороны удобства и гибкости, предлагаем статью 1 Законопроекта дополнить пунктом 4.1 следующего содержания:

"4.1) пункт 1 статьи 358.9 дополнить предложением следующего содержания:

"Режим залогового счета может быть установлен в отношении ранее открытого счета по соглашению между банком и клиентом (залогодателем).".

2. Нельзя согласиться с изменениями, предусмотренными пунктом 5 статьи 1 Законопроекта, вносящими изменения в абзац второй пункта 1 статьи 358.12 ГК РФ, в соответствии с которыми под банковскими правилами понимаются исключительно нормативные акты Банка России.

Такой подход противоречит действующему банковскому законодательству и сложившейся практике делового оборота в банковской сфере. В пункте 11.1 Инструкции Банка России от 30.05.2014 N 153-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов" установлено, что "банковские правила являются внутренним документом кредитной организации".

В связи с изложенным предлагаем исключить пункт 5 статьи 1 Законопроекта.

3. Предлагаем внести изменения в пункт 2 статьи 374 ГК РФ с целью разрешения вопроса о спорном толковании положений действующего законодательства (статьи 165.1, 194 и 374 ГК РФ), касающихся порядка определения срока предъявления требования бенефициара гаранту, в т.ч. породившего формирование противоречивой судебной практики. Предлагаемое законопроектом регулирование порядка определения срока предъявления требования бенефициара гаранту идентично соответствующим положениям Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, что полностью соответствует ранее поставленной и выполняемой задаче по установлению регулирования независимой гарантии, приближенного к регулированию, установленному вышеуказанной Конвенцией.

В этой связи пункт 2 статьи 374 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"2. Требование бенефициара должно быть получено гарантом до окончания срока действия независимой гарантии, если иное не будет предусмотрено в гарантии.".

4. Правила § 8 "Обеспечительный платеж" главы 23 ГК РФ распространяются на отношения, связанные с обеспечением исполнения обязательств, возникших по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ, однако не учитывают специфику таких обязательств, что делает невозможным использование данной правовой конструкции на финансовом рынке. Действующая редакция статьи 381.2 ГК РФ не позволяет использовать в качестве обеспечительного платежа ценные бумаги при обеспечении денежного обязательства и наоборот, хотя такая практика распространена на финансовом рынке.

На основании изложенного предлагаем из статьи 381.2 ГК РФ исключить слова "подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству" и дополнить словами: "Особенности отдельных видов обеспечительного платежа могут быть установлены законом".

5. Статью 1 Законопроекта предлагаем дополнить пунктом 5.1, содержащим изменения статьи 386 ГК РФ, которые могут быть обоснованы следующими аргументами.

Предлагаемые изменения направлены на защиту нового кредитора от недобросовестных действий должника и первоначального кредитора, совершенных после получения должником уведомления об уступке и направленных на изменение или прекращение переданного требования. Речь идет о случаях возврата товара надлежащего качества, расторжения основного договора, права по которому уступлены, по соглашению сторон.

В судебной практике подобная проблема не всегда решается в пользу нового кредитора, что способствует дальнейшим злоупотреблениям со стороны должников и первоначальных кредиторов. Такая практика содержится, например, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2015 N Ф05-8009/2015 по делу N А40-163638/14-31-1388, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2015 N Ф05-8009/2015 по делу N А40-163638/14-31-1388, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.03.2015 N Ф05-1067/2015 по делу N А40-102858/14.

Представляется, что во взаимосвязи со статьей 386 ГК РФ все соглашения и действия (в т.ч. возврат товара надлежащего качества), не основанные на обстоятельствах, возникших до получения должником уведомления, не должны влиять на права нового кредитора.

На практике имеется немало случаев, когда возврат ненадлежащего исполнения по основному договору производится в условиях, когда первоначальный кредитор находится в предбанкротном состоянии. Однако новый кредитор уведомляется о факте возврата предмета исполнения уже после его совершения (например, см. постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2015 N 13АП-5498/2015 по делу N А56-53253/2014).

Предлагаем защитить права нового кредитора путем возложения на должника обязанности привлекать нового кредитора к процессу выявления фактов ненадлежащего исполнения основного договора, в том числе - поставки товара ненадлежащего качества.

В качестве негативного последствия неисполнения данной обязанности предлагается лишить должника права ссылаться на обстоятельства ненадлежащего исполнения встречных обязанностей первоначальным кредитором.

В связи с изложенным, предлагаем дополнить статью 386 ГК РФ абзацами следующего содержания:

"Все соглашения между первоначальным кредитором и должником, заключенные после получения должником уведомления о переходе прав к новому кредитору, а также совершенные в указанный период односторонние действия, направленные на расторжение основного договора и/или возврат имущества, полученного в результате его надлежащего исполнения, не влекут правовых последствий для нового кредитора. Иное может быть предусмотрено законом или договором между первоначальным и новым кредитором.

В случае ненадлежащего исполнения основного договора, права по которому уступлены новому кредитору, должник обязан привлечь нового кредитора к процедуре выявления фактов ненадлежащего исполнения первоначальным кредитором своих встречных обязательств перед должником. В противном случае должник не теряет право ссылаться на указанные обстоятельства. Должник считается исполнившим указанную обязанность, если он предварительно уведомил нового кредитора о начале проводимой им процедуры выявления фактов ненадлежащего исполнения основного договора, а также предоставил новому кредитору фактическую возможность участвовать в их выявлении.".

6. В пункте 1 статьи 807 ГК РФ указан перечень объектов договора займа, в котором, в частности, упоминаются безналичные денежные средства. При этом остается не ясным, могут ли выступать объектом займа электронные денежные средства. В гражданском законодательстве, а также в Федеральном законе от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" (далее - Закон об НПС) отсутствуют положения, позволяющие сделать однозначный вывод о соотношении понятий "безналичные денежные средств" и "электронные денежные средства".

В связи с этим предлагается пункт 1 статьи 807 ГК РФ после слов "безналичные денежные средства" предлагается дополнить словами "электронные денежные средства".

7. Во втором абзаце пункта 1 статьи 807 ГК РФ устанавливается место исполнения обязанности заимодавца по договору займа. При этом предложенное правило расходится с общим положением пункта 1 статьи 316 ГК РФ (место исполнения денежного обязательства по уплате безналичных денежных средств). Представляется нецелесообразным ограничивать стороны договора займа в отношении определения в договоре места исполнения договора займа и таким образом отменять действие общей нормы.

В связи с этим второй абзац пункта 1 статьи 807 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции:

"Если заимодавцем в договоре займа является гражданин, договор считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа.".

8. Статья 807 ГК РФ дополняется новым пунктом 6, в соответствии с которым лицам, имеющим право привлекать средства граждан, предоставляется также право заключать с гражданами договоры займа путем публичной оферты. Данное правило создает предпосылки для возникновения квази-банковских организаций, привлекающих от граждан денежные средства без специального разрешения.

В соответствии с действующим законодательством различные юридические лица наделены правом привлекать денежные средства граждан, используя для этого гражданско-правовые договоры различного вида.

Так, право застройщиков привлекать средства граждан на основании договоров долевого участия в строительстве не является достаточным основанием для привлечения средств граждан также по договорам займа путем публичной оферты.

Кроме того, кредитные организации вправе осуществлять привлечения денежных средств граждан во вклады. При этом вклады граждан в банках застрахованы. Вызывает сомнение, что право банков на привлечение средств граждан во вклады может служить основанием для привлечения денежных средств от граждан также по договорам займа (на основании публичной оферты, публичного договора). Такое привлечение денежных средств без страхования может нанести существенный ущерб гражданам-вкладчикам.

В связи с этим пункт 6 статьи 807 предлагается исключить.

9. В соответствии с пунктом 7 статьи 807 ГК РФ к отношениям, возникающим в связи с предоставлением потребительского кредита (займа) физическому лицу в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено законом о потребительском кредите (займе). Таким образом, толкование большей части норм ГК РФ, касающихся договора займа и кредитного договора, возможно лишь совместно с положениями Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" (далее - Закон о потребительском кредите). Такое толкование сопряжено с возникновением сложностей и неопределенностей, а также необоснованным ограничением прав ипотечных заемщиков.

Так, предлагаемая редакция статей 807 и 810 ГК РФ лишает заемщика-потребителя по договору кредита (займа), обеспеченного ипотекой, права на досрочный возврат кредита без согласия кредитора. В настоящее время данное право закреплено пунктом 2 статьи 810 ГК РФ. Законопроект изменяет редакцию указанной статьи. В то же время правила статьи 11 Закона о потребительском кредите о праве заемщика на досрочный возврат кредита не распространяются на кредит (заем), требования по которому обеспечены залогом недвижимости (часть 2 статьи 1). Кроме того, при принятии новой редакции пункта 7 статьи 807 ГК РФ возникнет неопределенность относительно применения к договорам потребительского кредита (займа), требования по которым обеспечены ипотекой, правил статьи 9.1 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

В связи с этим в пункте 7 статьи 807 ГК РФ слова "о потребительском кредите (займе)" предлагаем исключить.

10. Статью 809 ГК РФ предлагается дополнить новым пунктом 6, согласно которому в случае возврата досрочно суммы займа, предоставленного под проценты, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов за пользование суммой займа, начисленных включительно до дня возврата суммы займа полностью или ее части. При этом остается не определенным, допускается ли совместное применение данной нормы с пунктом 3 статьи 310 ГК РФ, в соответствии с которым право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.

Исходя из содержания рассматриваемой нормы статьи 809 ГК РФ, остается не ясным, ограничивает ли она право заимодавца на получение платы при досрочном возврате займа исключительно процентами и допускается ли также взимание отдельной платы (комиссии за досрочный возврат кредита) на основании статьи 310 ГК РФ.

Кроме того, в Главе 42 ГК РФ отсутствует также специальное регулирование вопроса о праве кредитора взимать такую комиссию в случае, когда досрочный возврат кредита происходит по инициативе кредитора (заимодавца). В такой ситуации применение пункта 3 статьи 310 ГК РФ становится невозможным (см. также изменения пункта 2 статьи 811 ГК РФ, новую редакцию статьи 813 и пункта 2 статьи 814 ГК РФ).

В связи с этим пункт 6 статьи 809 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"6. В случае возврата досрочно суммы займа, предоставленного под проценты в соответствии с пунктом 2 статьи 810 настоящего Кодекса, проценты за пользование суммой займа начисляются включительно до дня возврата суммы займа полностью или ее части.".

11. В пункте 2 статьи 809 ГК РФ термин "твердая сумма" используется в связи с термином "постоянная процентная ставка", что не соответствует понятию процентной ставки.

В связи с этим пункт 2 статьи 809 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"2. Размер процентов за пользование суммой займа может определяться с применением фиксированной процентной ставки, определенной в договоре займа при его заключении (постоянная процентная ставка) или процентной ставки, величина которой изменяется в течение срока займа (переменная процентная ставка).".

12. По тексту Законопроекта при указании сроков предлагаем дополнить словом "рабочий", в противном случае сроки будут исчисляться в календарных днях по общим правилам. Вместе с тем с учетом выходных и праздничных дней календарные дни могут выпасть полностью на нерабочие дни, и в таком случае у субъектов гражданско-правовых отношений не будет времени на осуществление соответствующих юридически значимых действий.

13. Во избежание разночтений предлагаем скорректировать пункт 4 статьи 809 ГК РФ, четко указав, что случаи, указанные в его последних двух абзацах, представляют собой отдельные (самостоятельные) случаи. Кроме того, полагаем, что термины "определенного вида и качества" не несут в данном контексте специфического содержания, в связи с чем, они излишни.

Таким образом, в абзаце первом пункта 4 статьи 809 ГК РФ слова "в случаях, когда" заменить словами: "в любом из следующих случаев".

14. В пункте 1 статьи 819 ГК РФ установлены случаи, при которых по кредитному договору является допустимым взимание иных платежей, помимо процентов.

В указанной норме упоминается, в частности, кредитная линия. При этом отсутствуют указания на то, что следует понимать под этим термином. В банковской практике под соглашением о кредитной линии понимаются различные договорные формы. Закон N 42-ФЗ включил в ГК РФ понятия рамочного (статья 429.1) и опционного (статья 429.3) договоров. Однако в предлагаемой норме отсутствует указание на какую-либо связь кредитной линии с данными договорами.

Кроме того, из предложенной формулировки остается не ясным, может ли кредитная линия предоставляться только юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям или кредитная линия может быть также предоставлена гражданам?

Другая возможность толкования указанной нормы состоит в том, что при предоставлении кредитной линии иные платежи, помимо процентов, могут взиматься только с юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

На практике в договорах кредитной линии используется два дополнительных вида вознаграждения - "комиссия за открытие кредитной линии", которая взимается единовременно при заключении договора и этим мало отличается от комиссии за выдачу кредита, и "комиссия за поддержание кредитной линии", которая взимается периодически с установлением небольшого процента, начисляемого на неиспользованный лимит кредитной линии. Этот платеж не имеет природу процентов за пользование кредитом, т.к. отсутствует передача заемщику суммы кредита. Правовая природа платежа второго вида в целом сходна с платежом по опционному договору (пункт 2 статьи 429.3 ГК РФ).

С учетом особенностей кредитного договора с лимитом кредитования (договор кредитной линии) целесообразно установить в ГК РФ или банковском законодательстве отдельные особенности его регулирования. Это регулирование отсутствует в предложенной редакции.

В связи с этим предлагается дополнить статью 3 Законопроекта (изменения в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) новым пунктом следующего содержания:

"4. Дополнить новой статьей 25.2 следующего содержания:

Статья 25.2 Кредитная линия

Стороны договора могут согласовать лимит кредитования (кредитная линия). По договору кредитной линии право заемщика заявлять требование о предоставлении денежных средств может быть ограничено определенным сроком.

Условиями договора кредитной линии может быть предусмотрено, что общая сумма предоставленных заемщику денежных средств не превышает максимального размера, определенного в соглашении (лимит выдачи) или, что в период действия соглашения размер единовременной задолженности заемщика не превышает установленного ему данным соглашением лимита (лимит задолженности).

Если иное не установлено соглашением сторон, к отношениям по предоставлению кредитной линии, применяются статья 429.1 и (или) статья 429.3 Гражданского кодекса Российской Федерации.".

При этом считаем необходимым в статью 819 ГК РФ внести следующие изменения:

а) в пункте 1 статьи 809 ГК РФ слова "проценты на нее" заменить словами "проценты за пользование ею",

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо слов "пункте 1 статьи 809" следует читать "пункте 1 статьи 819"

б) дополнить указанную статью пунктом 2 следующего содержания:

"2. Плата по кредитному договору (соглашению о кредитной линии) определяется на основании цен (тарифов), устанавливаемых кредитором, если иное не предусмотрено законом".

15. В новой редакции Главы 42 ГК РФ отсутствует также регулирование иных вопросов, которые имеют большое практическое значение:

о праве кредитора требовать досрочного возврата кредита по обстоятельствам иным, чем упоминаются в статьях 811, 813, 814 ГК РФ (случаи неисполнения);

об особенностях исполнения обязанности кредитора по выдаче суммы кредита (особенно в договорах кредитной линии);

особенности реализации кредитором права на одностороннее изменение условий договора (процентной ставки, платы, срока, графика платежей);

положения, уточняющие требования к банковскому тарифу (непроцентные вознаграждения по кредитному договору, плата за рассмотрение кредитной заявки, плата за выдачу кредита, за досрочный возврат кредита, возмещение потерь);

регулирование синдицированного кредита, как весьма специальной формы предоставления кредита с участием нескольких кредиторов;

регулирование договора участия в кредите, т.е. соглашения, по которому возврат средств инвестору (участнику) осуществляется лишь в случае, если другой стороне договора участия, которая одновременно является кредитором по кредитному договору, возвращена сумма этого кредита.

В связи с этим предлагаем дополнить Законопроект следующими изменениями:

а) наименование статьи 821 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"Статья 821. Отказ от предоставления или получения кредита. Последствия нарушения заемщиком кредитного договора".;

б) статью 821 ГК РФ дополнить новым пунктом следующего содержания:

"1.1 Кредитор вправе потребовать досрочного возврата кредита при нарушении заемщиком условий договора, если это установлено законом или договором.".

в) в статью 3 Законопроекта (изменения в Закон о банках) внести следующие изменения:

- дополнить главу III Закон о банках статьями 25.3 и 25.4 следующего содержания:

"Статья 25.3 Договор участия в кредите

1. По договору участия в кредите одна кредитная организация (участник) обязуется предоставить другой кредитной организации (основной кредитор) денежные средства (участие в кредите) в сумме, равной или меньшей суммы, которая предоставлена или должна быть предоставлена третьему лицу (заемщику) на основании заключенного между основным кредитором и заемщиком кредитного договора (основной кредитный договор). В случае предоставления суммы участия в кредите участник вправе требовать от основного кредитора уплаты денежных сумм, получение которых предусмотрено основным кредитным договором, в том числе по возврату кредита, процентам, неустойкам и иным платежам, при условии их внесения заемщиком и в размере, пропорциональном отношению размера участия в кредите к сумме кредита по основному кредитному договору (доля участия) по состоянию на дату предоставления суммы участия в кредите основному кредитору, если иной порядок погашения и распределения исполнения не предусмотрен договором участия в кредите.

2. В случае исполнения денежных обязательств заемщика по основному кредитному договору не в полном объеме полученные суммы распределяются между основным кредитором и участником в соответствии с долей участия, если иное распределение исполнения не предусмотрено договором участия в кредите.

3. Предоставление денежных средств по договору участия в кредите не является основанием для возникновения у участника права (требования) к заемщику по основному кредитному договору или прав по обеспечению к лицу, предоставившему обеспечение исполнения заемщиком обязательств по основному кредитному договору. В договоре участия в кредите могут быть предусмотрены обстоятельства (неисполнение или ненадлежащее исполнения заемщиком или третьим лицом обязанности по возврату кредита, возбуждение дела о банкротстве заемщика и др.), при наступлении которых к участнику переходит право (требования) основного кредитора к заемщику и лицам, предоставившим обеспечение исполнения заемщиком обязательств по основному кредитному договору, в размере участия в кредите, а также порядок осуществления прав участником и основным кредитором и порядок удовлетворения их требований в результате такой уступки.

4. В случае если право требования по основному кредитному договору не перешло к участнику и обязательства заемщика по основному кредитному договору прекратились по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом или иным законом, обязательство по возврату основным кредитором денежных средств участнику, возникшие из договора участия в кредите, считается прекратившимся в соответствующей части, если иное не предусмотрено договором участия в кредите.

5. К отношениям по договору участия в кредите применяются правила, предусмотренные настоящим параграфом, если иное не предусмотрено правилами настоящей статьи и не вытекает из существа договора участия в кредите.

Статья 25.4 Синдицированный кредит

1. Если по многостороннему договору обязательства по передаче заемщику суммы кредита возложены на нескольких кредиторов, то каждый из кредиторов обязан исполнить свое обязательство в определенной договором части. К отношениям между каждым из кредиторов и заемщиком применяются правила о кредитном договоре. В случае отказа одного из кредиторов от исполнения возложенного на него обязательства должник не вправе требовать предоставления неисполненной кредитором части от других кредиторов.

2. Каждый кредитор вправе осуществлять права и исполнять обязанности по своему обязательству самостоятельно или через агента кредиторов, уполномоченного кредиторами и действующего от имени и в интересах всех кредиторов без доверенности, если иное не предусмотрено соглашением между кредиторами.

3. К соглашению между кредиторами по договорам, указанным в пункте 1 настоящей статьи, к соглашению между участником и основным кредитором по договорам участия в кредите (соглашения о синдицированном кредите) не применяются правила Главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено договором.

4. Соглашением о синдицированном кредите может быть предусмотрена возможность принятия кредиторами и участниками решений, касающихся осуществления прав, исполнения обязанностей, изменения или расторжения договора (договоров), предусматривающего предоставление суммы кредита заемщику, по соглашению как всех, так и большинства кредиторов и участников. В указанном соглашении должен быть предусмотрен порядок определения такого большинства. Решения большинства кредиторов и участников обязательны для всех кредиторов, если иное не предусмотрено договором. Правила Главы 9.1 Гражданского кодекса Российской Федерации не применяются к порядку принятия решений кредиторами и участниками.

5. Если соглашением о синдицированном кредите предусмотрено привлечение третьих лиц, в том числе управляющего залогом и агента кредиторов, в нем может быть установлено, что заемщик оплачивает услуги этих лиц.

6. Положения пунктом 2-5 настоящей статьи применяются к кредитным договорам и соглашениям о кредитной линии в случае частичной уступки требований по возврату кредита новому кредитору, если это предусмотрено соглашением между сторонами.".

- статью 29 дополнить новыми абзацами следующего содержания:

"По кредитным договорам, заключенным с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, кредитор вправе взимать плату за:

1) организацию для заемщика синдицированного кредита;

2) рассмотрение заявления о предоставлении кредита;

3) поддержание для заемщика неиспользуемого лимита кредитной линии в течение определенного срока, установленного в кредитном договоре;

4) совершение кредитором по инициативе и в интересах заемщика дополнительных действий, направленных на изменение кредитного договора;

5) предоставление заемщику права (дачи согласия) на досрочный возврат кредита, в размере, не превышающем суммы недополученных процентов;

6) управление залогом, предоставленным заемщиком или иным лицом;

7) осуществление полномочий (действий) в качестве агента кредиторов;

ГАРАНТ:

Нумерация пунктов приводится в соответствии с источником

7) иные дополнительные операции, связанные с кредитованием."

- главу IV дополнить статьей 33.1 следующего содержания:

"Статья 33.1. Управление залогом

Управляющий залогом представляет интересы залогодержателей перед лицом, обязательства которого обеспечены таким залогом, залогодателем, иными лицами, а также в органах государственной власти Российской Федерации (в том числе в судах), органах государственной власти субъектов Российской Федерации, органах местного самоуправления. Управляющий залогом осуществляет свои полномочия, в том числе связанные с подписанием искового заявления, отзыва на исковое заявление и заявления об обеспечении иска, передачей дела в третейский суд, полным или частичным отказом от исковых требований и признанием иска, изменением основания или предмета иска, заключением мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, подписанием заявления о пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, обжалованием судебного акта арбитражного суда, получением присужденных денежных средств или иного имущества, на основании договора об управления залогом без доверенности. При этом срок действия полномочий по управлению залогом может определяться указанием на момент исполнения основного обязательства или наступления иного обстоятельства.

Оплата услуг управляющего залогом может осуществляться залогодержателями, лицом, обязательства которого обеспечены таким залогом, или залогодателем на основании заключаемого с ним договора.".

г) в часть 3 статьи 5 Закона о банках внести следующие изменения:

- дополнить новыми пунктами следующего содержания:

"2.1) организация сделок синдицированного кредитования;";

"3.1) управление залогом;";

"3.2) осуществление полномочий агента кредиторов;".

16. Первое предложение пункта 1.1 статьи 819 ГК РФ считаем целесообразным сформулировать диспозитивно, исключив возможность его толкования таким образом, что вне зависимости от положений договора, кредит в любом случае может использоваться для исполнения должником обязательств по ранее предоставленному кредиту (т.е. стороны должны иметь возможность изменять данное правило в договоре).

В этой связи предлагаем первое предложение пункта 1.1 статьи 819 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"1.1. Кредит может использоваться должником полностью или частично для исполнения обязательств по ранее предоставленному тем же кредитором кредиту, если иное не предусмотрено договором.".

17. В статье 15 Законопроекта предложена новая редакция статьи 824 ГК РФ, в которую внесены некоторые дополнительные поправки, в частности, наименование стороны договора финансирования под уступку денежного требования дополнено уточнением о том, что эта сторона иначе называется "фактор".

Таким образом, разработчики Законопроекта фактически приравняли договор финансирования под уступку денежного требования и договор факторинга, положив, тем самым конец существующему доктринальному спору. Однако это было сделано не совсем последовательно.

Во-первых, название договора осталось прежним, что необоснованно.

Во-вторых, с целью сближения конструкции договора финансирования под уступку денежного требования по российскому праву и конструкции договора факторинга по Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям (Оттава, 28 мая 1988 года), в пункт 1 статьи 824 ГК РФ были внесены подпункты 1 - 4. Однако указанные подпункты не согласованы ни с абзацем первым пункта 1 статьи 824 ГК РФ, ни с пунктом 2 статьи 824 ГК РФ.

Например, в подпунктах 1 - 4 пункта 1 статьи 824 ГК РФ употребляется несовершенный вид глагола: "передавать", "осуществлять" и т.п. Таким образом, договор финансирования под уступку денежного требования предлагается рассматривать как длящийся, что считаем обоснованным.

Однако в абзаце первом пункта 1 статьи 824 ГК РФ везде используются глаголы совершенного вида - "уступить", "оплатить" и т.п., что указывает на возможность разового исполнения договора, которое исчерпает его содержание.

В подпунктах 1 - 4 пункта 1 статьи 824 ГК РФ содержится перечень возмездных услуг, которые обязательно должен осуществлять фактор, включая осуществление учета требований. Причем две из четырех услуг фактор обязан осуществлять в обязательном порядке. В пункте 2 статьи 824 ГК РФ содержится правило о праве клиента поручить фактору ведение для клиента бухгалтерского учета. Представляется, что понятие "бухгалтерского учета" является частным случаем "учета" в смысле подпункта 2 пункта 1 статьи 824 ГК РФ.

В связи с изложенным, предлагаем устранить указанные выше недостатки, предложив следующую редакцию статьи 824 ГК РФ:

"Статья 824. Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга)

1. По договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (клиент) обязуется уступать другой стороне - финансовому агенту (фактору) - денежные требования к третьему лицу (должнику) и оплачивать оказанные услуги, а финансовый агент (фактор) обязуется совершать не менее двух следующих действий, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки:

1) передавать клиенту денежные средства в счет денежных требований, в том числе в виде займа или предварительного платежа (аванса);

2) осуществлять учет денежных требований клиента к третьим лицам (должникам);

3) осуществлять права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявлять денежные требования должникам к оплате, получать платежи от должников и осуществлять проведение расчетов, связанных с денежными требованиями;

4) осуществлять права по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников.

2. Обязательства финансового агента (фактора) по договору факторинга могут включать условие о предоставлении клиенту иных услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.

3. В части, не урегулированной настоящей главой, к отношениям, связанным с уступкой права (требования) по договору факторинга, применяются правила главы 24 настоящего Кодекса.".

18. В статье 17 Законопроекта содержится новая редакция статьи 826 ГК РФ, которая включает определения существующего и будущего требования, а также правило об определении момента перехода к фактору уступленного требования.

К сожалению, определение будущего требования (подпункт 2 пункта 1 статьи 826 ГК РФ) противоречит норме пункта 2 статьи 826 ГК РФ, в которой определен момент перехода к фактору уступленного ему будущего требования.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 826 ГК РФ под будущим требованием следует понимать требование, если "основание для получения денежных средств с должника возникает в будущем". Под основанием для получения денежных средств следует понимать, например, договор.

Основываясь на указанном подходе, рассмотрим норму пункта 2 статьи 826 ГК РФ. Ею установлено, что будущее денежное требование переходит к фактору в момент заключения договора факторинга. В указанном случае возникает следующее противоречие.

Если договор, т.е. основание для получения денежных средств с должника, будет заключен после заключения договора факторинга, то требование по несуществующему договору не может перейти к фактору в момент заключения договора факторинга, поскольку оно еще не существует.

Для устранения указанного противоречия, предлагаем пункт 2 статьи 826 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"2. Если иное не установлено договором факторинга, то существующее денежное требование переходит к финансовому агенту (фактору) в момент заключения договора факторинга, а будущее денежное требование - в момент возникновения правового основания для получения денежных средств с должника.".

19. В последние годы отмечается практика заключения с должниками разного рода сделок, в результате которых финансовый агент лишается права на получение средств с должника после выплаты клиенту суммы финансирования. Наиболее распространены:

- заключение соглашений об изменениях условий поставки и оплаты товаров (работ, услуг) с распространением их условий на требования, уже перешедшие финансовому агенту,

- включение перешедших финансовому агенту денежных требований в число принадлежащих клиенту при проведении зачета встречных требований между клиентом и должником,

- замена "задним числом" у клиента и должника первичных бухгалтерских документов, идентифицирующих перешедшее финансовому агенту денежное требование,

- возврат товара надлежащего качества, фиктивный или не предусмотренный в контракте, уменьшающий или прекращающий уступленное финансовому агенту денежное требование,

- массовый регулярный прием клиентом от должника денежных средств в оплату перешедших финансовому агенту денежных требований,

- направление должнику уведомлений и указаний об оплате перешедших финансовому агенту денежных требований не финансовому агенту, а клиенту или третьему лицу и выполнение таких указаний должником.

Единственной формой ответственности за указанные нарушения следует считать возмещение убытков, если в общих условиях договора финансирования под уступку денежного требования не предусмотрена неустойка. Однако эта мера не является эффективной.

С целью предупреждения подобных явлений хотя бы в части необоснованного изменения основного договора, предлагаем дополнить главу 43 ГК РФ новой статьей 833.1 ГК РФ следующего содержания:

"Статья 833.1. Изменение и расторжение основного договора

Если иное не установлено договором факторинга, соглашение между клиентом и должником по договору, право (требование) по которому перешло к фактору (основной договор) об изменении или расторжении основного договора, заключенное без согласия фактора, является недействительным.".

20. В статье 27 Законопроекта содержится новая редакция статьи 837 ГК РФ.

По нашему мнению, редакция нормы пункта 2 статьи 837 ГК РФ написана крайне неудачно: излишне перегружена запятыми, содержит отступления от основной мысли, включенные в середину фразы и т.п. Такая редакция затрудняет восприятие правового регулирования.

При этом представители банков позитивно оценивают содержащиеся в пункте 2 статьи 837 ГК РФ сроки "заказа" наличных денег для случаев получения срочных банковских вкладов.

Вместе с тем сроки предлагается исчислять в календарных днях. Отмечаем, что с учетом выходных и праздничных дней календарные дни могут выпасть полностью на нерабочие дни, тогда у банка не будет времени для пополнения кассы в нужном размере. С учетом разных возможностей по подкреплению кассы наличностью в разных валютах и регионах (в т.ч. в отдаленных), реальная разница во времени между получением заявки клиента и наличием необходимой крупной суммы может составлять до 7 рабочих дней.

В связи с этим предлагаем заменить календарные дни на рабочие.

Кроме того, в случае получения наличными больших сумм по вкладам до востребования и текущим счетам, банку необходимо не меньше времени для подкрепления кассы, чем по срочным вкладам.

Предлагаем распространить правило о сроке "заказа" наличных денег для сумм, превышающих предельный размер возмещения по вкладам, на вклады до востребования физических лиц и текущие счета.

В этой связи предлагаем пункт 2 статьи 837 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"2. По договору срочного вклада, заключенного с гражданином, банк обязан выдать сумму вклада или ее часть досрочно по требованию вкладчика вместе с обусловленными процентами в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня предъявления вкладчиком соответствующего требования.

Если сумма вклада, востребованного вкладчиком досрочно, превышает предельный размер возмещения по вкладам, предусмотренный законом об обязательном страховании вкладов, банк обязан возвратить вкладчику сумму такого вклада вместе с обусловленными процентами в срок, не превышающий семи рабочих дней со дня предъявления вкладчиком соответствующего требования.

Более короткий срок выдачи суммы вклада или ее части может быть предусмотрен договором.

Правило настоящего пункта не распространяется на вклады, внесение которых удостоверено сберегательными сертификатами, условия которого не предусматривают права вкладчика требовать досрочного возврата суммы вклада.".

21. В пункте 31 Законопроекта содержится новая статья 844.1 ГК РФ, которой предлагается дополнить главу 44 ГК РФ.

В пункте 1 статьи 844.1 ГК РФ содержится перечень способов исполнения банком обязательство по возврату банковского вклада в драгоценных металлах.

Представляется обоснованным указать, что денежная сумма, эквивалентная драгоценному металлу определяется договором.

В этой связи пункт 1 статьи 844.1 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"1. По договору банковского вклада в драгоценных металлах одна сторона (банк), принявшая поступившие от другой стороны (вкладчика) или поступившие для нее драгоценные металлы (вклад в драгоценных металлах), обязуется возвратить вкладчику его вклад путем:

передачи ему драгоценного металла в наличной форме, равного внесенному или переведенному драгоценному металлу, либо

выплаты (перевода) денежной суммы в размере, эквивалентном стоимости вклада в драгоценных металлах.

Банк обязан выплачивать проценты по вкладу в драгоценных металлах, если такая обязанность предусмотрена договором.".

22. В статье 32 Законопроекта содержится новая редакция главы 45 ГК РФ.

Новая редакция статьи 845 ГК РФ содержит не вполне удачную редакцию пункта 4 этой статьи.

В норме пункта 4 статьи 845 ГК РФ, как нам представляется, разработчики Законопроекта попытались легализовать понятие авторизации, применяемой в карточных расчетах.

Полагаем, что для ясности содержания нормы, следует либо использовать иностранное слово "авторизация", что означает - "согласие", либо точно описать ее процедуру, без каких-либо искажений.

В редакции пункта 4 статьи 845 ГК РФ допущена неточность. Из указанной нормы следует, что получатель денежных средств и (или) обслуживающий его банк (т.е. банк эквайрер) получили подтверждение о возможности "исполнения распоряжения клиента о списании денежных средств в течение определенного договором срока, но не более десяти дней."

Отсюда, во-первых, неясно, кто такое дал подтверждение.

Во-вторых, из нормы следует, что получение денежных средств получателем произойдет не позднее 10 дней с момента получения подтверждения. Между тем, этот срок устанавливается не в интересах получателя средств (который, может сразу получить деньги от банка-эквайрера), а в интересах банка-эмитента. После получения авторизационного кода не получатель средств, а банк-эмитент ждет, когда поступят расчетные документы для списания средств со счета клиента.

В-третьих, 10-дневного срока явно недостаточно для обеспечения платежа, учитывая, что согласно Правилам платежной системы VISA такой срок составляет до 45 суток.

На основании изложенного, редакция пункта 4 статьи 845 ГК РФ нуждается в уточнении.

Для этого, предлагаем изложить пункт 4 статьи 845 ГК РФ в следующей редакции:

"4. Денежные средства, находящиеся на счете клиента, считаются принадлежащими клиенту в пределах суммы остатка счета, за исключением суммы, в размере которой банк принял на себя обязательство перед получателем средств оплатить расчетные документы клиента, составленные им с использованием электронного средства платежа (авторизация).

Если иное не предусмотрено договором, сумма средств, в размере которой банк принял на себя обязательство перед получателем средств, может быть списана банком со счета клиента до поступления расчетных документов получателя средств.".

23. Пункт 5 статьи 845 ГК РФ в редакции Законопроекта содержит норму о порядке заключения договора совместного счета, которая содержит ряд ограничений, которые являются необоснованными как с точки зрения экономической целесообразности, так и с точки зрения законодательной техники.

Во-первых, в норме указано, что владельцами совместного счета могут быть только физические лица "с учетом ограничений, установленных валютным законодательством.". Между тем, действующий закон прямых ограничений не содержит. Речь может идти, например, о запрете открывать совместный счет физическим лицам, одни из которых являются резидентами, а другой - нерезидентом. Однако в этом случае необходимо именно так и написать. В противном случае большинство правоприменителей сочтут, что закон о валютном регулировании не содержит никаких ограничений.

Во-вторых, редакция пункта 5 исходит из того, что денежные средств должны принадлежать нескольким физическим лицам по долевому принципу с учетом внесенным ими сумм.

Однако по совместному банковскому счету может совершаться достаточно большое количество приходных и расходных операций в день (10, 50, 100). Соответственно доли будут меняться непрерывно. В этих условиях банк не будет в состоянии обеспечить точность учета.

В результате совместные счета открываться не будут.

Для устранения указанных недостатков, предлагаем пункт 5 статьи 845 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"5. Договор банковского счета может быть заключен с несколькими клиентами (совместный счет). Владельцами совместного счета могут быть только физические лица, имеющие одинаковый правовой статус в соответствии с законодательством о валютном регулировании и валютном контроле. Денежные средства, находящиеся на счете, считаются принадлежащими владельцам совместного счета солидарно, если иное не предусмотрено законом или договором.".

24. Пункт 7 статьи 845 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"7. Отношения по договору банковского счета с использованием электронного средства платежа, не урегулированные настоящей главой, регулируются законодательством о национальной платежной системе, иными законами и нормативными актами Банка России.".

25. В отношении специальных счетов (драгоценные металлы, совместные, номинальные счета, счета эскроу, публичные счета и пр.) предусмотреть, что правила пункта 2 статьи 846 ГК РФ не применяются, т.к. у банка должно быть право отказать в открытии специального счета, если такие услуги он не оказывает.

26. В пункте 2 статьи 847 ГК РФ целесообразно указать электронную форму в качестве альтернативы письменной форме, т.к. требования получателей могут поступать из Международных платежных систем.

27. В соответствии с предлагаемой редакцией пункта 3 статьи 847 ГК РФ "3. Банк исполняет распоряжение на списание денежных средств при недостаточности денежных средств на его банковском счете...".

По всей вероятности, в указанной норме речь идет о банковском счете клиента.

В этой связи предлагаем указанную норму изложить в следующей редакции:

"3. Банк исполняет распоряжение клиента на списание денежных средств при недостаточности денежных средств на его банковском счете...".

28. В пункте 2 статьи 848 ГК РФ содержится норма, которая возлагает на банк обязанность отказывать в зачислении или списании средств, если такое право предусмотрено договором.

Указанная норма является неудачной по ряду обстоятельств.

Во-первых, право банка отказать в списании денежных средств может быть основано не только на условиях договора между банком и клиентом, но, прежде всего, на норме закона, что и следует отразить в ее диспозиции;

Во-вторых, технологические особенности банковских расчетов делают невозможным отказ банка в зачислении денежных средств, поступающих на счет клиента. Банк может отказать только в списании денежных средств. Поэтому даже в случае выявления подозрительных операций банк вправе отказать клиенту в совершении любой операции, за исключением операций по зачислению денежных средств, поступивших на счет (пункт 1 статьи 7 Федерального закона от 7 августа 2001 года N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма").

На основании изложенного пункт 2 статьи 848 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"2. В случаях, установленных законом, на банк может быть возложена обязанность отказать инициатору платежа в совершении отдельных банковских операций по списанию денежных средств со счета клиента.

Указанная обязанность может быть возложена на банк также в случаях, предусмотренных договором банковского счета, если такие ограничения не противоречат закону.".

29. Касательно статьи 849 ГК РФ.

Предлагаем распространить правила о сроке заказа наличных денежных средств, превышающих предельный размер возмещения по вкладам, предусмотренный законом об обязательном страховании вкладов, на текущие счета, поскольку, как и по срочным вкладам, при получении наличными больших сумм с текущих счетов банкам необходимо столько же времени для подкрепления кассы.

В этой связи абзац второй статьи 849 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"Банк обязан по распоряжению клиента осуществлять перевод со счета денежных средств клиента не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета.".

Наряду с изложенным предлагаем статьи 849 ГК РФ дополнить абзацем третьим следующего содержания:

"Банк обязан по распоряжению клиента выдавать со счета наличные денежные средства клиента не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего требования, а в случае, если сумма превышает предельный размер возмещения по вкладам, предусмотренный законом об обязательном страховании вкладов, - в срок не позднее семи рабочих дней со дня предъявления требования, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета.".

30. Для урегулирования на законодательном уровне правоприменительных подходов и практики применения банками актуальных тарифов на рассчетно-кассовое обслуживание предлагаем пункт 1 статьи 851 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"1. В случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете, в размере, установленном тарифами банка, действующими на момент совершения клиентом операции".

31. Пункт 1 статьи 852 ГК РФ содержит императивную норму, которая обязывает банк уплачивать проценты за остаток банковского счета, что представляется необоснованным. В то время как европейские банки устанавливают отрицательные ставки по депозитам, в ГК предлагается установить обязанность банков всегда уплачивать проценты за пользование денежными средствами на банковском счете.

Предлагаемая редакция статьи фактически лишает банки возможности установить договором с клиентом нулевую процентную ставку за пользование денежными средствами на счете. Такой вывод справедлив как минимум в отношении клиентов - физических лиц, т.к. включение в договор условия о нулевой процентной ставке будет всегда означать ухудшение положения клиента по сравнению с правилами, установленными законом (ст. 16 Закона о защите прав потребителя).

По договору банковского счета основной функцией банка является прием и зачисление поступающих на счет клиента денежных средств и выполнение распоряжения клиента о перечислении и выдаче их со счета (статья 845 ГК РФ), то есть осуществление безналичных расчетов. Функцию сбережения и накопления традиционно выполняет другой инструмент - депозит (вклад).

В условиях когда банки фактически лишены возможности отказывать в заключении договора банковского счета (пункт 2 статьи 846 ГК РФ) и инициировать его расторжение, если счет не используется менее 2 лет (пункт 1.1 статьи 859 ГК РФ), установление обязанности банка начислять проценты на остаток явно нарушает баланс интересов клиентов и банков. Для восстановления баланса банки будут вынуждены использовать доступный им инструментарий и устанавливать/увеличивать комиссии за обслуживание счета/проведение операций по счету.

Учитывая метод правового регулирования, присущий гражданскому праву, предлагаем восстановить диспозитивную редакцию указанной нормы.

В связи с изложенным, пункт 1 статьи 852 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"1. Если иное не предусмотрено договором банковского счета, за пользование денежными средствами, находящимися на банковском счете клиента, банк уплачивает проценты в размере, определяемом договором банковского счета, сумма которых зачисляется на счет.".

32. Редакция пункта 1 статьи 854 ГК РФ не учитывает новую форму расчетов, введенную Законом об НПС - прямое дебетование. Основанием списания денежных средств при использовании данной формы расчетов является согласие владельца счета.

На основании изложенного, предлагаем пункт 1 статьи 854 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"1. Если иное не предусмотрено законом, списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения или с согласия клиента.".

33. Пункт 2 статьи 856 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"2. Банк не несет ответственности в случае списания денежных средств со счета по распоряжению неуполномоченного лица при отсутствии вины Банка.".

34. Пункт 2 статьи 857 ГК РФ определяет правовой режим банковской тайны, однако указанная норма является неполной, фрагментарной и неудобной, поскольку норма, исчерпывающе определяющая правовой режим банковской тайны содержится в статье 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

С целью исключения дублирования правового регулирования банковской тайны, а также возможных необоснованных противоречий предлагаем изложить пункт 2 статьи 857 ГК РФ в следующей редакции:

"2. Правовой режим сведений, составляющих банковскую тайну, определяется законом о банках и банковской деятельности.".

35. В статье 858 ГК РФ содержится общая норма, которая регулирует существующие формы ограничения распоряжения денежными средствами на счете.

Указанная норма крайне неудачна, поскольку:

во-первых, в ней не указаны все формы ограничения распоряжения денежными средствами. Так, в пункте 1 статьи 858 ГК РФ указан только арест и приостановление операций. Между тем, в законодательстве имеется еще одна форма - замораживание (блокирование) денежных средств (п. 1 ст. 7.4 Федерального закона от 7 августа 2001 года N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма").

Учитывая название статьи, все указанные формы ограничения распоряжения счетом должны регулироваться статьей 858 ГК РФ.

В связи с изложенным, предлагаем пункт 1 статьи 858 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"1. Ограничение прав клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, не допускается, за исключением наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете, приостановления операций по счету, а также иных форм ограничения права клиента свободно распоряжаться денежными средствами, предусмотренных законом или договором.".

36. В пункте 2 статьи 859 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагаем сократить "срок ожидания" для расторжения договора банковского счета по инициативе банка с двух лет до одного года, изложив его в следующей редакции:

"2. Банк вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора банковского счета при отсутствии в течение одного года денежных средств на счете клиента и операций по нему, предупредив клиента об этом в письменной форме. Договор банковского счета считается расторгнутым по истечении двух месяцев со дня направления банком такого предупреждения, если на счет клиента в течение этого срока не поступили денежные средства.".

37. В банковской деятельности давно обсуждается проблема определения юридической судьбы остатков средств с закрытых банковских счетов после истечения срока исковой давности. В этом случае банки, как правило, не знают, куда направлять такие средства. Они не могут законно присвоить эти средства, поскольку для этого отсутствует правовое основание. Клиент или его правопреемник средств не требует. Таким образом, создается правовая неопределенность.

Она может быть ликвидирована, если норму пункта 6 статьи 859 ГК РФ распространить на все случаи расторжения договора банковского счета. В настоящий момент предусмотренное в ней правило распространяется только на случаи расторжения договора банковского счета в случаях, предусмотренных законом. В действующем законодательстве такой случай предусмотрен Федеральным законом от 7 августа 2001 года N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". Представляется обоснованным распространить указанную норму на все случаи, когда банк лишен возможности вернуть клиенту его денежные средства.

В связи с изложенным предлагаем норму пункта 6 статьи 859 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"6. После истечения срока исковой давности, исчисляемого с момента расторжения договора банковского счета, банк обязан перечислить денежные средства с закрытого банковского счета на специальный счет в Банке России в случае неявки клиента за получением остатка денежных средств либо неполучения банком указания клиента о переводе суммы остатка денежных средств.

Законом могут быть установлены иные сроки перечисления остатка денежных средств с закрытого счета на специальный счет в Банке России.

Порядок открытия, ведения специального счета, а также порядок зачисления и востребования с него зачисленных сумм устанавливает Банком России.

В случае расторжения договора банковского счета в иностранной валюте, банк обязан конвертировать остаток денежных средств с закрытого счета в валюту Российской Федерации и перечислить его на специальный счет в Банке России. Денежная сумма в валюте Российской Федерации определяется по курсу Банка России, действующему на день перечисления денежных средств.".

38. Для устранения редакционных недостатков предлагаем пункт 3 статьи 859.1 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"3. Если иное не установлено законом, банковскими правилами или не вытекает из правовых особенностей банковского счета в драгоценных металлах, к отношениям по договору банковского счета в драгоценных металлах, а также к отношениям, возникающим при осуществлении операций по этому счету, применяется общие правила о банковских счетах, включая правила абзаца шестого пункта 1 статьи 64 Гражданского Кодекса Российской Федерации.".

Также предлагаем следующую редакцию пункта 5 статьи 859.1 ГК РФ:

"5. Драгоценные металлы не могут быть предметом договора совместного счета, договора номинального счета, договора публичного депозитного счета и иных специальных разновидностей договора банковского счета, если иное не предусмотрено законом.".

39. Пункт 2 статьи 860.1 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"2. Указание имени гражданина (статья 19) или наименования юридического лица (статья 54), который является бенефициаром номинального счета, либо порядка получения информации от владельца счета о бенефициаре или бенефициарах, является существенным условием этого договора.".

40. С целью распространения на счета эскроу, заключенные с участием физических лиц, действие норм о страховании вкладов, дополнить статью 860.7 ГК РФ следующим пунктом 5:

"5. К отношениям по договору счета эскроу, заключенному с участием граждан, применяются правила пункта 1 статьи 840 настоящего Кодекса.".

41. Во втором предложении пункта 1 статьи 860.8 ГК РФ содержится норма о том, что правило статьи 858 ГК РФ не применяется к договору счета эскроу. Поскольку статья 858 ГК РФ состоит из трех пунктов, содержащих несколько правил, необходимо уточнить, какие именно правила этой статьи не подлежат применению к договору счета эскроу.

В этой связи предлагаем второе предложение пункта 1 статьи 860.8 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"Правила пункта 1 статьи 858 настоящего Кодекса о наложении ареста на денежные средства, приостановлении операций по счету не применяются к договору счета эскроу.".

42. В связи с тем, что в настоящее время актуальным является вопрос реализации положений статьи 101 Федерального закона от 02.10.2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве) при отсутствии правового механизма, который позволил бы обеспечить иммунитет доходов граждан, на которые не может быть обращено взыскание по исполнительным документам от взысканий по исполнительным документам, предлагаем дополнить главу 45 части второй ГК РФ статьями 860.11 - 860.13 следующего содержания:

"Статья 860.11. Договор счета социальных выплат

1. По договору счета социальных выплат банк открывает специальный счет для учета денежных средств клиента, являющихся денежными средствами, подлежащими выплате физическим лицам в установленных законодательством случаях за счет средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и государственных социальных внебюджетных фондов Российской Федерации (социальные выплаты), а также иных доходов клиента, на которые в соответствии с законодательством Российской Федерации не может быть обращено взыскание.

Для получения социальных выплат клиент обязан открыть в банке специальный счет. Перечисление социальных выплат из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и государственных социальных внебюджетных фондов Российской Федерации на иные счета получателя социальных выплат не допускается.

В случае использования счета для поступления иных денежных средств (кроме бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и государственных социальных внебюджетных фондов Российской Федерации), на которые в соответствии с законодательством Российской Федерации не может быть обращено взыскание, клиент обязан предоставить в банк документы, подтверждающие основание возникновения права на получение, а также целевое назначение денежных средств.

2. К отношениям сторон в связи с открытием, обслуживанием и закрытием счета социальных выплат применяются общие положения о банковском счете, если иное не предусмотрено настоящей статьей и статьями 860.12, 860.13 настоящего Кодекса или не вытекает из существа отношений сторон.

Статья 860.12. Операции по счету социальных выплат

1. Зачисление на счет социальных выплат иных денежных средств, помимо указанных в части 1 статьи 860.11 настоящего Кодекса, не допускается.

2. Денежные средства выдаются либо списываются со счета социальных выплат исключительно по распоряжению клиента, а также по распоряжению отправителя платежа в случаях, предусмотренных законом.

Статья 860.13. Ограничения по распоряжению денежными средствами и использованию денежных средств на счете социальных выплат

1. Клиент, а также иные лица, не вправе переводить на счет социальных выплат собственные денежные средства, денежные средства, не являющиеся социальными выплатами, а также иных денежные средства, на которые в соответствии с законодательством Российской Федерации может быть обращено взыскание.

2. В случае признания клиента банкротом денежные средства, находящиеся на счете социальных выплат, в конкурсную массу не включаются.

3. Приостановление операций по счету социальных выплат по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, не допускается.

4. Арест или списание денежных средств, находящихся на счете социальных выплат, по обязательствам клиента, за исключением обязательств, предусмотренных статьей 851 настоящего Кодекса, не допускается.

5. При совершении операций по счету социальных выплат, банк вправе запрашивать как у клиента, так и плательщика документы, подтверждающие целевое назначение перечисляемых денежных средств. В случае непредставления данных документов банк вправе отказать в зачисление денежных средств на счет клиента, вернув денежные средства плательщику не позднее следующего рабочего дня после их поступления в банк.".

Также в связи с предлагаемыми изменениями потребуется:

- внесение изменений в Закон об исполнительном производстве, а именно в абзац первый статьи 101, где после слов "на следующие виды доходов" необходимо включить слова ", находящихся на счете социальных выплат."; а также

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо слов "абзац первый статьи 101" следует читать "абзац первый части 1 статьи 101"

- внесение изменений в Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а именно:

1) в абзац 7 пункта 5 статьи 213.11, где после слов "по банковским счетам" необходимо включить слова "за исключением счета социальных выплат";

2) в пункт 9 статьи 213.25, где после слов "передать финансовому управляющему все имеющиеся у него банковские карты" необходимо включить слова "за исключением банковских карт, выпущенных к счету социальных выплат".

43. Пункт 3 статьи 860.15 ГК РФ предлагается исключить, поскольку в случае неиспользования клиентом счета в течение длительного периода времени банк должен иметь возможность расторгнуть договор публичного депозитного счета в одностороннем порядке.

44. В целях стимулирования безналичных расчетов в Российской Федерации, снижения доли наличных денежных средств в структуре денежной массы, снижения криминогенности платежей за дорогостоящие покупки, предлагаем внести в пункт 1 статьи 861 ГК РФ изменения, изложив его в следующей редакции:

"1. Расчеты с участием граждан, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, могут производиться наличными деньгами (статья 140), если цена товаров (работ, услуг) или цена договора не превышает сумму, установленную Банком России, или в безналичном порядке.".

По нашему мнению, внесение таких изменений будет также способствовать усилению борьбы с уклонением от уплаты налогов и сборов и легализацией доходов, полученных преступным путем и повысит эффективность Национальной системы платежных карт (НСПК), а также обеспечит дополнительную безопасность для граждан и предпринимателей при осуществлении расчетов при оплате товаров (работ, услуг).

45. В пункте 2 статьи 866 ГК РФ указано, что ответственность может быть возложена судом на банк-посредник или банк получателя средств, которые отвечают перед плательщиком солидарно. Таким образом, если, например, суд возложит ответственность на один из банков, то солидарная ответственность другого банка исключается. Банк же плательщика по прямому указанию в норме может быть привлечен к солидарной ответственности в указанных случаях только, если он осуществил выбор банка-посредника.

Предлагаем исключить противоречие внутри нормы, удалив слова "которые в этом случае отвечают перед плательщиком солидарно", изложив пункт 2 статьи 866 ГК РФ в следующей редакции:

"В случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного поручения имело место в связи с нарушением банком-посредником или банком получателя средств правил перевода денежных средств или договора между банками, ответственность перед плательщиком может быть возложена судом на банк-посредник или банк получателя средств. Банк плательщика может быть привлечен к солидарной ответственности в указанных случаях, если он осуществил выбор банка-посредника".

46. В Законопроекте по-прежнему не решены многие важные проблемы правового регулирования расчетов аккредитивами, что делает российскую конструкцию аккредитива не вполне соответствующей ее международному аналогу.

Так, в законопроекте отсутствует конструкция резервного аккредитива, которая широко применяется в международной банковской практике.

В Российской Федерации также имеется потребность в использовании резервных аккредитивов. Это проявляется в двух случаях:

- либо аккредитив открывается на условиях платежа лишь в случае неисполнения основного обязательства (как независимая гарантия);

- либо банк выдает банковскую гарантию, исполнение которой должно осуществляться по правилам UCP (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля/4 апреля 2005 года по делу N 09АП-2676/05-ГК; Постановление ФАС Московского округа от 29 мая 2006 года по делу N КГ-А40/4145-06). Суды признали обоснованность таких "смешанных" конструкций.

Однако такие "смешанные формы "гарантий-аккредитивов", по общему правилу, представляют собой резервные аккредитивы, которые просто не урегулированы действующим законодательством. Поэтому конструкцию резервного аккредитива необходимо урегулировать на уровне ГК РФ.

Для устранения указанного недостатка предлагаем пункт 1 ст. 867 ГК РФ в редакции Законопроекта дополнить абзацем вторым следующего содержания:

"В целях обеспечения исполнения обязательства приказодателя по договору между приказодателем и бенефициаром (основной договор) может быть открыт резервный аккредитив. По резервному аккредитиву банк-эмитент обязуется совершить действия по исполнению аккредитива, предусмотренные настоящей статьей, при представлении бенефициаром заявления о неисполнении приказодателем обязательств по основному договору, указанных в аккредитиве документов (если предусмотрены) и выполнении иных его условий. На резервный аккредитив распространяются все нормы настоящего Кодекса о расчетах по аккредитивам, если иное не предусмотрено законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или договором. К резервному аккредитиву не применяются пункты 3 и 4 статьи 329 настоящего Кодекса."

47. В пункте 40 статьи 2 Законопроекта (статья 867 ГК РФ): во второй строке пункта 1 требуется редакционная правка:

В связи с этим слова:

"по поручению плательщика (приказодатель), обязуется перед получателем средств (бенефициаром)"

предлагаем заменить словами:

"по поручению плательщика (приказодателя), обязуется перед получателем средств (бенефициаром)".

48. В конструкции трансферабельного аккредитива по законопроекту имеются существенные отличия от трансферабельного аккредитива по ст. 38 UCP 600.

Так, из статьи 38 UCP 600 следует, что аккредитив переводится на вторых бенефициаров по волеизъявлению переводящего банка. Бенефициар может только просить его об этом.

Напротив, из редакции ст. 870.1 ГК РФ следует, что перевод аккредитива на вторых бенефициаров осуществляется "с согласия переводящего банка", что не одно и тоже. Получается, что волеизъявление на перевод аккредитива должно принадлежать бенефициару. Однако в этом случае получается, что трансферация аккредитива с точки зрения ее правовой природы представляет собой разновидность уступки права (требования), что, во-первых, не соответствует ее международному аналогу и, во-вторых, создает внутреннее противоречие с абз. вторым п. 1 ст. 870.1 ГК РФ, где применение норм о цессии исключено.

В связи с изложенным, пункты 1 и 2 ст. 870.1 ГК РФ в редакции законопроекта предлагаем изложить в следующей редакции:

"Статья 871. Переводный (трансферабельный) аккредитив

1. Аккредитив, может предусматривать возможность передачи бенефициаром (первым бенефициаром, первым получателем средств) его прав по использованию открытого в его пользу аккредитива (полностью или частично), одному или нескольким вторым бенефициарам (вторым получателям средств) (переводный или трансферабельный аккредитив).

Аккредитив считается переводным, если в его тексте это прямо предусмотрено.

Перевод аккредитива может быть осуществлен банком-эмитентом или исполняющим банком, уполномоченным на перевод аккредитива (переводящий банк), по заявлению первого бенефициара.

2. Перевод аккредитива может осуществляться только до момента представления первым получателем средств документов, соответствующих условиям открытого в его пользу аккредитива. Перевод аккредитива вторыми получателями средств (вторыми бенефициарами) не допускается за исключением обратного перевода аккредитива на первого бенефициара.

К отношениям, возникающим при исполнении аккредитива в соответствии с настоящей статьей, положения параграфа 1 главы 24 настоящего Кодекса не применяются.".

49. Из нормы п. 2 ст. 871 ГК РФ в редакции законопроекта следует, что аккредитив может быть исполнен исключительно исполняющему банку или банку-эмитенту.

Такие правила не соответствуют Унифицированным правилам МТП, поскольку помимо указанных банков аккредитив может быть исполнен (по желанию бенефициара) также подтверждающим банком, который не является исполняющим банком (см., например, ст. 8 UCP 600).

Возможность представления документов также в подтверждающий банк косвенно вытекает из редакции п. 6 ст. 871 ГК РФ.

Ею предусмотрено, что "документы, принятые подтверждающим банком, представляются им в банк-эмитент.". Однако ввиду нечеткости редакции предыдущего текста нормы (речь идет о передаче документов исполняющим банком) непонятно, идет ли речь о непосредственном получении подтверждающим банком документов от бенефициара, либо по цепочке - от исполняющего банка.

В связи с изложенным, представляется необходимым устранить указанное противоречие, уточнив редакцию ст. 871 ГК РФ в редакции законопроекта. Полагаем необходимым указать, что документы, соответствующие условиям аккредитива, бенефициар может представить в любой банк - исполняющий банк, банк-эмитент или подтверждающий банк по своему выбору.

В законопроекте закреплен принцип проверки представленных бенефициаром документов по внешним признакам (ст. 871 ГК РФ в редакции законопроекта), что следует считать положительным фактом.

Однако в законопроекте отсутствуют другие принятые в международной банковской практике принципы проверки банками представленных им документов:

разумной тщательности,

строгого соответствия представленных документов условиям аккредитива и независимости аккредитива от основного договора. При этом под основным договором понимается договор между приказодателем и бенефициаром, расчеты по которому осуществляются посредством аккредитива.

Для устранения указанных недостатков, предлагаем пункты 2, 3 и 4 ст. 871 ГК РФ в редакции законопроекта изложить в следующей редакции:

"2. Для исполнения аккредитива получатель средств представляет документы, в том числе электронные документы, соответствующие условиям аккредитива, в исполняющий банк, подтверждающий банк или банк-эмитент. Банк, получивший представленные документы, проверяет их в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня их получения, и принимает решение об их оплате или об отказе от оплаты.

3. Документы, принятые исполняющим банком, представляются им в банк-эмитент или подтверждающий банк. Документы, принятые подтверждающим банком, представляются им в банк-эмитент. Банк, получивший представленные документы, проверяет их в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня их получения, и принимает решение о возмещении расходов по исполнению аккредитива или об отказе в выплате такого возмещения.

4. Банк обязан произвести проверку представленных документов, чтобы определить, соответствуют ли они условиям аккредитива. Проверка осуществляется банком по внешним признакам, т.е. исключительно на основании самих документов без использования специальных познаний с учетом принципов разумной тщательности, строгого соответствия представленных документов условиям аккредитива и независимости аккредитива от основного договора.

Документы, которые по внешним признакам не соответствуют друг другу, должны рассматриваться как не соответствующие условиям аккредитива.

Если представленные документы по внешним признакам не соответствуют условиям аккредитива, банк вправе не исполнять аккредитив (не возмещать расходы).

Банки не несут ответственности за подлинность и юридическую силу представляемых по аккредитиву документов.".

50. Из пункта 7 статьи 871 ГК РФ в редакции законопроекта следует, что по общему правилу, право требования бенефициара по аккредитиву после надлежащего представления документов, является непередаваемым. Он не вправе уступить его по цессии, если иное не указано в аккредитиве. Данное ограничение прав бенефициара ни на чем не основано, и не соответствует международной банковской практике, где "уступка выручки" - нормальное явление.

Представляется необходимым устранить указанное ограничение прав бенефициара, которое не обосновано объективными экономическими причинами.

В связи с изложенным, предлагаем пункт 7 ст. 871 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"7. После представления в банк документов, соответствующих условиями аккредитива, получатель средств вправе уступить полностью или частично свое право на получение причитающихся ему по аккредитиву сумм (уступка выручки) в порядке, установленном параграфом 1 главы 24 настоящего Кодекса.".

Пункт 1 статьи 926.8 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"1. Договор эскроу прекращается вследствие смерти гражданина, являющегося эскроу-агентом, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, прекращения полномочий нотариуса, являющегося эскроу-агентом, ликвидации эскроу-агента, являющегося юридическим лицом, а также по иным основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими федеральными законами или договором эскроу.".

51. Статьей 3 Законопроекта предлагается внести изменения в статью 5 Закона о банках, расширив перечень банковских операций. В результате в предлагаемом новом перечне, состоящем из 12 банковских операций, четыре (т.е. одна треть) будут касаться операций с драгоценными металлами.

В частности, новые банковские операции определены следующим образом:

7) привлечение драгоценных металлов физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок), за исключением монет из драгоценных металлов;

7.1) размещение указанных в пункте 7 настоящей части привлеченных драгоценных металлов от своего имени и за свой счет;

7.2) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц в драгоценных металлах, за исключением монет из драгоценных металлов;

7.3) осуществление переводов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам в драгоценных металлах".

Предлагаем подпункт 7 пункта 1 статьи 3 Закона о банках изложить в следующей редакции:

"7) операции физических и юридических лиц с драгоценными металлами, в том числе привлечение, размещение, открытие и ведение банковских счетов, а также осуществление переводов в драгоценных металлах;".