Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 21 октября 2022 г. N 055/06/31-831/2022

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

"_" - начальника отдела контроля закупок, заместителя председателя Комиссии;

"_" - заместителя начальника отдела контроля закупок, члена Комиссии;

"_" - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,

рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью ТД "Д-МАРК" (далее - заявитель, общество, ООО ТД "Д-МАРК") на действия Главного управления контрактной системы Омской области (далее - уполномоченный орган) и казенного учреждения Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" (далее - заказчик) при осуществлении закупки в форме электронного аукциона "Оказание услуг по осуществлению авторского надзора за выполнением работ по строительству объекта "Строительство Красногорского водоподъемного гидроузла на реке Иртыш. Завершение строительства. Пусковой комплекс (1 этап строительства)" (Реестровый номер 22.32.2081)" (извещение N 0152200004722002011) (далее - электронный аукцион, аукцион),

в отсутствие представителей заявителя и заказчика, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения жалобы;

при участии посредством видео-конференц-связи представителя уполномоченного органа - "_" (доверенность N 143 от 07.02.2022)

У С Т А Н О В И Л А:

1. В Омское УФАС России поступила (вх. N 10124э от 14.10.2022) жалоба заявителя на положения извещения об осуществлении закупки, нарушающие, по его мнению, требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе).

2. Из материалов электронного аукциона следует, что 06.10.2022 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом было размещено извещение N 0152200004722002011 об осуществлении закупки с начальной (максимальной) ценой контракта 9 338 954,62 руб.

14.10.2022 размещен протокол подачи ценовых предложений, согласно которому подано 4 ценовых предложения.

Согласно протоколу подведения итогов определения исполнителя, от 18.10.2022 заявки всех участников признаны соответствующими требованиям извещения об осуществлении закупки. Победителем признан участник закупки с идентификационным номером заявки 213 с ценой контракта 4 898 735,23 руб.

3. В результате рассмотрения жалобы заявителя, представленных материалов и пояснений заказчика, в результате проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия установила следующее.

В жалобе заявителя дословно указано следующее: "Требование к участникам закупок в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ не установлено.

Пунктом 3.1. Свода Правил 246.1325800.2016 "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений" определяет авторский надзор - как контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей документации.

В соответствии с пунктом 4.1. Свода Правил 246.1325800.2016 "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений" авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и, на ее основе, рабочей документации.

В соответствии с пунктом 6.3.1. Свода Правил 246.1325800.2016 "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений" в случае, если лицо, осуществившее разработку проектной документации, подтвердит, что оно не имеет возможности осуществлять авторский надзор за строительством, заказчик вправе привлекать как на выполнение всего комплекса работ по осуществлению авторского надзора, так и по отдельным разделам проекта и видам работ, любых юридических и физических лиц, при условии соответствия таких лиц законодательным требованиям к соответствующему виду деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ работы по договорам о подготовке проектной документации, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, за отдельными исключениями, указанными в этой статье.

На основании вышеизложенного Уполномоченный орган, Заказчик обязаны были установить в документации об аукционе в электронной форме следующее требование:

Участник закупки должен быть членом СРО в области архитектурно-строительного проектирования, имеющий компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств (как исключение - Членство в СРО не требуется унитарным предприятиям, государственным и муниципальным учреждениям, юрлицам с госучастием в случаях, которые перечислены в ч. 4.1 ст. 48 ГрК РФ). Участник должен иметь право выполнять работы в отношении объектов капитального строительства (см. п. 4 формы выписки из реестра членов СРО (приказ Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58)). Совокупный размер обязательств участника по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, не должен превышать (с учетом цены контракта, заключаемого по результатам настоящего аукциона) предельный размер обязательств, исходя из которого участник закупки внес взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Уровень и вид ответственности члена СРО должен соответствовать объекту, на который осуществляется авторский надзор.

Таким образом, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, в части не установления требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа, не установившие требования о наличии допуска СРО у участника, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, федеральные органы исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос" вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона (далее - нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Федерального закона о контрактной системе).

В силу статьи 8 Федерального закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, основной задачей законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд является обеспечение максимально широкого круга участников закупок и выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

Положениями пункта 1 части 1, части 5, 6 и 7 статьи 31 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, заказчик устанавливает единое требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

При осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Федерального закона (при наличии такого требования) (пункт 12 части 1 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе).

Абзацем третьим пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Согласно части 4 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договоры подряда на подготовку проектной документации), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Выполнение работ по подготовке проектной документации по таким договорам обеспечивается специалистами по организации архитектурно-строительного проектирования (главными инженерами проектов, главными архитекторами проектов). Работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

В соответствии с частью 2 стать 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Кроме того, частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (далее - Федеральный закон от 30.12.2009 N 384-ФЗ) авторский надзор - контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации.

Частью 1 статьи 41 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ определено, что авторский надзор является формой добровольной оценки соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки, эксплуатации и утилизации (сноса).

Приказом Минстроя России от 19.02.2016 N 98/пр утвержден свод правил "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений" (вместе с "СП 246.1325800.2016. Свод правил...") (далее - Положение об авторском надзоре).

Пунктами 3.1, 4.1, 6.1.3 Положения об авторском надзоре установлено, что авторский надзор - это контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации и подготовленной на ее основе рабочей документации.

Авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и, на ее основе, рабочей документации.

В случае, если лицо, осуществившее разработку проектной документации, подтвердит, что оно не имеет возможности осуществлять авторский надзор за строительством, заказчик вправе привлекать как на выполнение всего комплекса работ по осуществлению авторского надзора, так и по отдельным разделам проекта и видам работ, любых юридических и физических лиц, при условии соответствия таких лиц законодательным требованиям к соответствующему виду деятельности.

Из приведенных положений нормативных правовых актов однозначно усматривается, что авторский надзор не является обязательной функцией застройщика или технического заказчика, следовательно, для его проведения не требуется членство в саморегулируемой организации.

Комиссия также считает необходимым отметить, что частями 3 и 5 статьи 55.5-1 Градостроительного кодекса Российской Федерации проведение авторского надзора не отнесено к обязанностям работников членов саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования, которые могут выполняться только физическими лицами, сведения о которых включены в соответствующий национальный реестр специалистов.

Кроме того, в силу статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации саморегулируемая организация формирует компенсационные фонды возмещения вреда и обеспечения договорных обязательств. При этом данной нормой обеспечение имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам авторского надзора не предусмотрено.

Данные выводы соответствуют судебной практике по делам N А38-7620/2020, N А57-2997/2022, а также позиции Минстроя России, изложенной в письме от 16.10.2020 N 31269-ОГ/08.

Указанное в значительной степени отличает авторский надзор от строительного контроля, который в силу положений пункта 22 статьи 1 и статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации отнесен к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства, является обязательной функцией застройщика и технического заказчика, и при выполнении которого лицо должно быть членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства и обладать соответствующим уровнем ответственности.

Из пояснений уполномоченного органа следует, что разработчик проектно-сметной документации отказался от проведения авторского надзора, в связи с чем заказчик вправе привлекать на основании договора индивидуального предпринимателя или юридическое лицо для оказания соответствующих услуг.

Материалами дела установлено, что что объектом закупки являются услуги по авторскому надзору за выполнением работ по строительству объекта, из содержания Технического задания (Приложение N 1 к проекту государственного контракта) следует, что авторский надзор осуществляется в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе Свода правил СП 11-110-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений" и Положения об авторском надзоре.

При этом к участникам закупки не установлено требование о членстве в саморегулируемой организации.

Учитывая изложенное, Комиссия полагает, что заказчиком и уполномоченным органом правомерно не установлено требование к участникам закупки о членстве в саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования.

Признавая довод жалобы необоснованным, Комиссия также руководствуется следующим.

В силу части 1 статьи 105 Федерального закона о контрактной системе при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020), утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020, механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Федерального закона о контрактной системе, должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов.

Заявителем не приведено доводов и не представлено доказательств, подтверждающих реальность своих намерений на участие в спорной закупке, способности выполнить закупаемые работы, являющиеся предметом закупки, а также не представлено какого-либо обоснования того, каким образом обжалуемые действия (бездействие) заказчика и уполномоченного нарушают права и законные интересы ООО ТД "Д-МАРК" как потенциального участника закупки.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе, Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, зарегистрированного в Минюсте России 27.02.2015 N 36262), Комиссия

Р Е Ш И Л А:

Признать необоснованной жалобу общества с ограниченной ответственностью ТД "Д-МАРК" на действия Главного управления контрактной системы Омской области и казенного учреждения Омской области "Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений" при осуществлении закупки в форме электронного аукциона "Оказание услуг по осуществлению авторского надзора за выполнением работ по строительству объекта "Строительство Красногорского водоподъемного гидроузла на реке Иртыш. Завершение строительства. Пусковой комплекс (1 этап строительства)" (Реестровый номер 22.32.2081)" (извещение N 0152200004722002011).

Заместитель председателя Комиссии	"_"
Члены Комиссии	"_" "_"