Кассационное определение СК по гражданским делам Тульского областного суда от 11 ноября 2010 г. по делу N 33-3182

Судебная коллегия по гражданским делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Бугакова О.А.,

судей Колотовкиной Л.И., Гавриловой Е.В.,

при секретаре Алехиной И.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе индивидуального предпринимателя Февралевой О.А. на решение Пролетарского районного суда г.Тулы от 16 августа 2010 года по иску Кузнецовой О.В. к индивидуальному предпринимателю Февралевой О.А. о признании увольнения незаконным, изменении формулировки основания увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, недополученной заработной платы за февраль 2010 года, обязании изменить дату приема на работу и компенсации морального вреда и дополнительное решение Пролетарского районного суда г. Тулы от 30 августа 2010 года, которым взысканы судебные расходы.

Заслушав доклад судьи Колотовкиной Л.И., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

истец Кузнецова О.В. обратилась в суд с иском к индивидуальному предпринимателю Февралевой О.А. о признании увольнения незаконным, изменении формулировки причины увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, недополученной заработной платы за февраль 2010 года, обязании ответчика изменить дату приема на работу и компенсации морального вреда.

В обоснование заявленных требований сослалась на работу у индивидуального предпринимателя Февралевой О.А.. с 30.01.10. по 30.03.10. Указала об оформлении работодателем 28.02.10 трудового договора с ней, несмотря на фактическое исполнение обязанностей с 30.01.10. 30.03.10 без объяснения причин, работодателем объявлено ей об увольнении. Однако в последний день работы трудовая книжка работодателем ей не была выдана и не произведен окончательный расчет. За защитой своих трудовых прав она обращалась Государственную инспекцию труда в Тульской области и прокуратуру Центрального района г. Тулы. По результатам проверок указанными инстанциями были выявлены нарушения требований трудового законодательства, допущенные индивидуальным предпринимателем Февралевой О.А. Прокуратурой Центрального района г. Тулы ответчица привлечена к административной ответственности за нарушения трудового законодательства. 13.04.10 ответчица выдала ей трудовую книжку, в которую внесена запись за N от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания по статье 71 Трудового кодекса РФ.

Полагала, что указанная формулировка не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в период работы никаких замечаний по исполнению ею трудовых обязанностей и соблюдению трудовой дисциплины со стороны работодателя Февралевой О.А. ей не высказывалось. Она обратилась к ответчице с требованием об изменении формулировки причины увольнения: с увольнения в связи с неудовлетворительным результатом испытания по статье 71 Трудового кодекса РФ на увольнение по инициативе работника, однако Февралева О.А. отказалась добровольно исполнить данное требование, несмотря на выявленные нарушения трудового законодательства РФ и санкции проверяющих органов.

Поскольку, неправильная формулировка причины увольнения является порочащей, то препятствовала ей в поступлении на другую работу и данными действиями ответчика ей причинены нравственные страдания.

Просила суд обязать ответчика изменить формулировку причины увольнения, указанную в трудовой книжке АТ-IX N (запись N), на формулировку "трудовой договор расторгнут по инициативе работника п. 3 ст. 77 Трудового кодекса РФ". Просила взыскать с индивидуального предпринимателя Февралевой О.А. в ее пользу средний заработок за все время вынужденного прогула в сумме данные изъяты; обязать ответчицу внести исправления в трудовую книжку АТ-IX N в части указания даты приема на работу (запись N), указав "30.01.2010 года"; взыскать с ответчицы в ее пользу компенсацию морального вреда данные изъяты.

21.07.10 истица Кузнецова О.В. уточнила исковые требования. Просила признать увольнение по статье 71 Трудового Кодекса РФ незаконным; обязать индивидуального предпринимателя Февралеву О.А. возместить неполученный заработок за время вынужденного прогула за период с 07.04.10 по 02.06.10 в сумме данные изъяты; обязать ответчицу изменить формулировку основания увольнения, указанную в трудовой книжке АТ-IХ N (запись N), на формулировку "Трудовой договор расторгнут по инициативе работника, пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса РФ"; обязать ответчицу внести исправления в трудовую книжку АТ-IХ N, в дату о приеме на работу (запись N) указав "01.02.2010 года"; взыскать с ответчицы в ее (истицы) пользу средний заработок за февраль 2010 года в сумме данные изъяты, а также компенсацию морального вреда в размере данные изъяты.

В порядке ст. 39 ГПК РФ Кузнецова О.В. вновь уточнила заявленные требования в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула, просила суд взыскать с ответчицы Февралевой О.А. в ее пользу средний заработок за время вынужденного прогула за период с 07.04.10 по день вынесения решения суда (16.08.10) в сумме данные изъяты, в остальной части ранее заявленные исковые требования поддержала. Обосновала размер запрашиваемого морального вреда, вызванный неправомерными действиями работодателя - индивидуального предпринимателя Февралевой О.А., возникшим беспокойством относительно невозможности трудоустройства, ухудшением состояние здоровья вследствие повышения артериального давления, с подтверждением обращения в МУЗ "Городская больница N "адрес"".

Также указала, что фактически приступила к исполнению трудовых обязанностей младшего продавца магазина данные изъяты с 01.02.10, что подтверждают свидетели К. и З., в то время как в трудовом договоре указано "20 февраля 2010 года", а потому дата приема ее (истицы) на работу, указанная в трудовой книжке (запись N) должна быть изменена на фактическую дату начала трудовых отношений - ДД.ММ.ГГГГ, а также в ее (истицы) пользу подлежит взысканию заработная плата за февраль 2010 года.

Дополнительно ходатайствовала перед судом о восстановлении пропущенного процессуального срока обращения за разрешением индивидуального трудового спора, пояснив, что трудовую книжку работодатель ей выдал на руки 13.04.10, в этот же день она была ознакомлена с приказом об увольнении, а 07.05.10 она в пределах установленного законом месячного срока обратилась с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Февралевой О.А. о восстановлении на работе, взыскании недополученного заработка и компенсации морального вреда в Центральный районный суд г. Тулы по месту нахождения магазина ответчицы, однако исковое заявление было возвращено ей на основании определения от 11.05.10 ввиду неподсудности дела Центральному районному суду г. Тулы; ей разъяснено право обращения с данным исковым заявлением по месту жительства ответчицы: "адрес", то есть в Пролетарский районный суд г. Тулы. Копию определения Центрального районного суда г. Тулы от 11.05.10 она получила лишь 25.05.10, что подтверждается сообщением начальника почтамта Садовникова В.Г. от 11.08.10. 08.06.10 она направила исковое заявление в Пролетарский районный суд г. Тулы.

В судебном заседании представитель истицы Кузнецовой О.В. по доверенности Никитина Е.М. поддержала уточненные исковые требования.

Ответчица, индивидуальный предприниматель Февралева О.А., в судебном заседании требования Кузнецовой О.В. не признала, пояснив, что 28.02.10 Кузнецова О.В. была принята на работу младшим продавцом в магазин данные изъяты В соответствии с действующим трудовым законодательством с ней был заключен трудовой договор сроком на один год с испытательным сроком 3 месяца. В день заключения приведенного трудового договора (28.02.10) ответчица приступила к исполнению своих трудовых обязанностей. Во время работы истица зарекомендовала себя как непрофессиональный конфликтный человек, систематически нарушающий правила внутреннего распорядка и трудовую дисциплину.

По фактам приведенных нарушений трудовой дисциплины директором магазина Ц. были составлены докладные записки от 09.03.10 и от 10.03.10; приказами от 09.03.10, 10.03.10 Кузнецова О.В. была привлечена к дисциплинарной ответственности в форме выговора. 28.03.10 в ходе проверки соблюдения кассовой дисциплины была обнаружена недостача в размере данные изъяты, о чем администрацией магазина данные изъяты в личном присутствии Кузнецовой О.В. был составлен акт о недостаче, который истица отказалась подписать и оплатить образовавшуюся недостачу. Приказом от 28.03.10 Кузнецовой О.В. был объявлен строгий выговор за действия, выразившиеся в недостаче товарно-материальных ценностей. По результатам ревизии 30.03.10 магазина данные изъяты подтвердившей недостачу, истица в письменной форме предупреждена о предстоящем увольнении как работник, не выдержавший испытание. Подписать уведомление Кузнецова О.В. отказалась, в связи с чем, был составлен акт от 30.03.10. Ввиду отсутствия результатов ревизии в удовлетворении требования Кузнецовой О.В. о выдаче трудовой книжки было отказано. Кузнецова О.В. прекратила выходить на работу, поэтому 02.04.10 была уволена в связи с неудовлетворительным результатом испытания по статье 71 Трудового кодекса РФ. Поскольку Кузнецова О.В. в день увольнения не явилась для получения трудовой книжки и окончательного расчета, то 06.04.10 в ее адрес по почте заказным письмом было направлено уведомление о явке для получения расчета и трудовой книжки. 13.04.10 Кузнецова О.В. получила трудовую книжку и расчет по заработной плате, компенсацию за неиспользованный отпуск. После жалоб, поданных Кузнецовой О.В. в Государственную инспекцию труда в Тульской области и в прокуратуру Центрального района г. Тулы, приказы об объявлении выговоров Кузнецовой О.В. согласно предписаниям указанных проверяющих органов были отменены, считает отсутствуют нарушения процедуры увольнения Кузнецовой О.В.

Также просила суд при разрешении возникшего спора применить последствия пропуска процессуального срока обращения в суд с заявленными требованиями.

Представитель ответчицы согласно ордеру адвокат Никишин О.Н. в судебном заседании просил суд в удовлетворении требований Кузнецовой О.В. отказать.

Решением Пролетарского районного суда г. Тулы от 16.08.10 исковые требования Кузнецовой О.В. к индивидуальному предпринимателю Февралевой О.А. о признании увольнения незаконным, изменении формулировки основания увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, недополученной заработной платы за февраль 2010 года, обязании ответчика изменить дату приема на работу и компенсации морального вреда удовлетворены частично.

Увольнение Кузнецовой О.В. по основанию, предусмотренному статьей 71 Трудового кодекса РФ признано незаконным.

Изменена формулировка основания увольнения Кузнецовой О.В., указанная в трудовой книжке АТ-IХ N (запись N), на формулировку "Трудовой договор расторгнут по инициативе работника, статья 80 Трудового кодекса РФ", изменена дата увольнения на ДД.ММ.ГГГГ.

Взыскан с индивидуального предпринимателя Февралевой О.А., в пользу Кузнецовой О.В., средний заработок за время вынужденного прогула в размере данные изъяты.

Взыскана с индивидуального предпринимателя Февралевой О.А., в пользу Кузнецовой О.В., компенсация морального вреда в размере данные изъяты.

В удовлетворении остальной части исковых требований Кузнецовой О.В. отказано.

Дополнительным решением Пролетарского районного суда г. Тулы от 30 августа 2010 года взысканы судебные расходы в виде государственной пошлины данные изъяты в доход государства с индивидуального предпринимателя Февралевой О.А..

Не согласившись с решениями суда, индивидуальный предприниматель Февралева О.А. обратилась с кассационной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене постановленных решений как незаконных и необоснованных.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения Февралевой О.А., возражения Кузнецовой О.В., представителя Никитиной Е.М., судебная коллегия приходит к следующему.

Декларацией Международной организации труда "Об основополагающих принципах и правах в сфере труда", принятой в г. Женеве 18.06.1998 года на 86-ой сессии Генеральной конференции МОТ, провозглашается гарантия соблюдения основополагающих принципов и прав в сфере труда.

В соответствии с положениями частей 1 и 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ.

Согласно статье 2 Конституции Российской Федерации человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита и прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства.

В силу статьи 18 Конституции Российской Федерации, права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.

Согласно статье 37 Конституции Российской Федерации труд свободен.

Статья 1 Трудового кодекса РФ определяет цели трудового законодательства как установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей.

В силу статьи 21 Трудового кодекса РФ работник имеет право на заключение, изменение и расторжение трудового договора в порядке и на условиях, которые установлены Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами.

Согласно статье 22 Трудового кодекса работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров.

Исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации, основными принципами правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признаются свобода труда; обеспечение права каждого работника на справедливые условия труда; обязанность сторон трудового договора соблюдать условия заключенного договора, включая право работодателя требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и право работников требовать от работодателя соблюдения его обязанностей по отношению к работникам.

В соответствии со статьей 70 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

Согласно статье 71 Трудового кодекса РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд. При неудовлетворительном результате испытания, расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 77 Трудового кодекса РФ одним из оснований прекращения трудового договора является расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71,81 Трудового кодекса РФ).

Согласно пункту 23 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 28.02.2010 года между индивидуальным предпринимателем Февралевой О.А. и работником Кузнецовой О.В. был заключен трудовой договор сроком на 1 год с испытательным сроком 3 месяца.

На основании вышеназванного трудового договора приказом N N от 28.02.2010 года, изданным индивидуальным предпринимателем Февралевой О.А.., Кузнецова О.В. принята к указанному работодателю на работу младшим продавцом.

Сведения о приеме Кузнецовой О.В. на работу к индивидуальному предпринимателю Февралевой О.А. занесены в трудовую книжку Кузнецовой О.А.

Приказом N от ДД.ММ.ГГГГ Кузнецова О.В. уволена в связи с неудовлетворительным результатом испытания на основании ст. 71 ТК РФ.

Установленные судом обстоятельства подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, соответствующими требованиям закона об их относимости и допустимости.

Из содержания пункта 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" усматривается, что установление испытательного срока лицам, поступающим на работу, у работодателя прежде всего вызвано необходимостью оценки его деловых качеств в процессе выполнения поручаемой работы.

Суд первой инстанции, правильно установив обстоятельства дела, произведя оценку собранным доказательствам на основании норм трудового законодательства ч.3 ст. 68 Трудового кодекса РФ, исходя из разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ, указал, что основой для установления соответствия между качествами работника и работой, выполняемой в рамках трудовых обязанностей, являются условия трудового договора, описывающие трудовую функцию работника и его основные обязанности, должностные или производственные инструкции, квалификационные характеристики.

Поскольку, в нарушение абз. 3 ст. 68 Трудового кодекса РФ работодателем Февралевой О.А. работник Кузнецова О.А. не была ознакомлена с правилами внутреннего трудового распорядка и положениями должностной инструкции младшего продавца непродовольственных товаров, то является необоснованной ссылка работодателя на нарушение работником указанных правил при установлении причины увольнения Кузнецовой О.А. Доказательств иного в нарушение ст. 56 ГПК РФ суду не представлено.

Довод Февралевой О.А. о том, что при исполнения должностных обязанностей младшего продавца Кузнецовой О.В. были выявлены нарушения трудовой дисциплины и должностных обязанностей директором магазина Ц., что послужило основанием для привлечения истца к дисциплинарной ответственности согласно приказам от 09.03.10 и 10.03.10 в виде объявления выговора, а приказом от 28.03.10 за обнаруженную недостачу товарно - материальных ценностей объявлен строгий выговор, несостоятелен.

Судом установлено, что приказы индивидуального предпринимателя Февралевой О.А. от 09.03.2010 года, от 10.03.2010 года и от 28.03.2010 года о привлечении Кузнецовой О.В. к дисциплинарной ответственности ввиду нарушения последней правил внутреннего трудового распорядка и об отстранении от работы в связи с выявленной недостачей на основании проверки, проведенной 04 мая 2010 года Государственной инспекцией труда в Тульской области, признаны не соответствующими действующему трудовому законодательству (статьи 192, 193 Трудового кодекса РФ); в адрес индивидуального предпринимателя Февралевой О.А. вынесено предписание об устранении допущенных нарушений.

Постановлением прокурора Центрального района г. Тулы от 05.05.2010 года в отношении индивидуального предпринимателя Февралевой О.А. возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1статьи 5.27КоАП РФ.

Постановлением Государственной инспекции труда в Тульской области N от ДД.ММ.ГГГГ индивидуальный предприниматель Февралева О.А. признана виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 5.27 КоАП РФ, и ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере данные изъяты. Указанный штраф ответчицей Февралевой О.А. оплачен.

Во исполнение предписания Государственной инспекции труда в Тульской области от 04.05.2010 года приказы от 09.03.2010 года, от 10.03.2010 года и от 28.03.2010 года индивидуальным предпринимателем Февралевой О.А. отменены, а, следовательно, дисциплинарных взысканий за время испытания истица Кузнецова О.В. не имела.

Установив, что приказы о привлечении истицы Кузнецовой О.А. к дисциплинарной ответственности от 09.03.2010 года и 10.03.2010 года отменены, правомерность постановлений Государственной инспекции труда в Тульской области и прокуратуры Центрального района г. Тулы ответчицей в ходе рассмотрения дела не оспаривалась, суд правомерно указал на то, что вышеуказанные приказы не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств, подтверждающих нарушение Кузнецовой О.В. правил внутреннего трудового распорядка и должностной инструкции при осуществлении трудовых обязанностей младшего продавца в магазине данные изъяты

Дав правовую оценку установленным по делу обстоятельствам, в том числе показаниям свидетеля Г., состоящей в родственных отношениях с ответчицей, Ц. и Б., состоящей в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем Февралевой О.А., суд пришел к обоснованному выводу о том, что увольнение работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания возможно при наличии достаточных доказательств, свидетельствующих о неудовлетворительных результатах испытания, а при отсутствии таковых прекращение трудового договора по статье 71 Трудового кодекса РФ не может быть признано законным.

Кроме того, в приказе от ДД.ММ.ГГГГ в связи с неудовлетворительным результатом испытания по статье 71 Трудового кодекса РФ, ответчик не указал причины, послужившие основанием для признания Кузнецовой О.В. не выдержавшей испытание при приеме на работу, что является нарушением положений части 1 статьи 71 Трудового кодекса РФ, обязывающих работодателя мотивировать отказ от услуг работника, в связи с чем ее требования об изменении формулировки основания увольнения согласно ст. ст. 4, 5 статьи 394 Трудового кодекса РФ обоснованно были удовлетворены судом.

Мотивы, по которым суд пришел к таким выводам, подробно изложены в судебном решении, не вызывают сомнения у судебной коллегии.

В соответствии с положениями статьи 234 Трудового кодекса РФ на работодателя возлагается обязанность возместить работнику материальный ущерб, причиненный в результате незаконного лишения его возможности трудиться. Работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате: незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу; отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе; задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника.

Согласно части 8 статьи 394 Трудового кодекса РФ, если неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения в трудовой книжке препятствовала поступлению работника на другую работу, то суд принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Разъяснение аналогичного содержания дано в пункте 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

Согласно пункту 62 указанного выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ средний заработок за время вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса РФ, с учетом положений, установленных Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы".

Согласно частям 1, 2, 3 ст. 139 Трудового кодекса РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Аналогичные правила исчисления среднего заработка содержатся в пунктах 4-9 Постановления Правительства РФ от 24.12. 2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы".

Пунктом 4 указанного Положения предусмотрено, что расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом, календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Кузнецова О.В. не отработала у индивидуального предпринимателя Февралевой О.А. полных 12 месяцев, таким образом, для исчисления размера ее среднего заработка должен применяться пункт 7 Положения, которым предусмотрено, что в случае, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период и до начала расчетного периода, средний заработок определяется исходя из размера заработной платы, фактически начисленной за отработанные работником дни в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка.

При расчете среднего заработка судебная коллегия считает необходимым исходить из следующего.

Как видно из штатного расписания ИП Февралевой И.А. (л.д. 65), месячный оклад младшего продавца, должность которого занимала истица, составляет данные изъяты., а поскольку она работала на 0,5 ставки, то соответственно данные изъяты в месяц.

При таких обстоятельствах, размер среднего заработка за период с 07.04.2010 года по день вынесения судебного решения, то есть 16.08.2010 года составляет данные изъяты, который и подлежит взысканию с ответчика ИП Февралевой О.А. в пользу Кузнецовой О.В.

Кроме того, расчет среднего заработка не оспаривался в судебном заседании и ответчиком.

Довод кассационной жалобы о необоснованности принятия судом первой инстанции в качестве доказательств невозможности трудоустройства Кузнецовой О.В. справок ООО "П" N от ДД.ММ.ГГГГ, N от ДД.ММ.ГГГГ, выданной индивидуальным предпринимателем Поповой В.А.,не подлежит удовлетворению. Суд первой инстанции обоснованно сослался на данные доказательства, из которых следует, что ввиду записи об увольнении по статье 71 Трудового кодекса РФ в трудовой книжке Кузнецовой О.В., последней было отказано в приеме на работу.

Размер компенсации морального вреда определен судом исходя из норм материального права абзаца 14 части 1 статьи 21, 237, части 9 статьи 394 Трудового Кодекса РФ, с учетом абзаца 1 пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.1994 года N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда", а так же конкретных обстоятельств дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, а также требований разумности и справедливости в размере данные изъяты

Оснований для изменения размера подлежащего взысканию с ответчика морального вреда, судебная коллегия не усматривает.

Довод жалобы Февралевой О.А. о необоснованности отклонения ходатайства об отказе в удовлетворении иска по причине пропуска срока обращения в суд, за разрешением индивидуального трудового спора, не подлежит удовлетворению. Данный довод исследован судом первой инстанции ему дана правовая оценка на основании положений ст. 392 ТК РФ, п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". Суд первой инстанции правильно производил исчисление 3-х месячного срока обращения в суд, исходя из даты вручения трудовой книжки истцу 13.04.10.

На основании ст. 98 ГПК РФ судом также обоснованно решен вопрос о распределении судебных расходов в дополнительном решении Пролетарского районного суда г. Тулы от 30.08.10.

В решении приведены доводы и возражения сторон, указан материальный закон, в соответствии с которым рассмотрены и разрешены заявленные исковые требования. Решения соответствуют требованиям ст. 195 ГПК РФ.

Нарушений норм процессуального и материального права, которые в соответствии со ст.362 ГПК РФ привели или могли привести к неправильному разрешению дела, в том числе и тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, судом первой инстанции не допущено.

Доводы кассационной жалобы не могут быть признаны судебной коллегией основанием к отмене постановленных судебных решений, поскольку те же доводы были предметом исследования и оценки судом первой инстанции, по существу доводы кассатора сводятся к иной оценке имеющихся в материалах дела доказательств и иному толкованию норм законодательства, но не опровергают выводы суда, изложенные в решении.

Руководствуясь ст.361 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решения Пролетарского районного суда г. Тулы от 16 августа 2010 года, 30 августа 2010 года - оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Февралевой О.А. - без удовлетворения.

Председательствующий данные изъяты

Судьи данные изъяты

данные изъяты